A. 如何認定醫療糾紛的民事責任
你好，根據《醫療事故處理條例》的規定，醫療事故是指「在診療護理過程中，因醫務人員診療護理過失，直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷功能障礙的」情形。
構成醫療事故至少要符合三個要件：
（一）行為人-醫療人員，主觀心理狀態是過失，包括失職和技術過失。前者構成責任事故，後者構成技術事故。
（二）有損害結果。即當病人死亡、殘廢、組織器官損傷功能障礙之情形發生時，才可能構成醫療事故，若醫療人員的過失僅導致病人病情延誤惡化、精神傷害痛苦、財產損失，則不屬於醫療事故。
（三）二者要有因果關系。醫務人員的過失行為直接造成病人傷亡的，才能確定為醫療事故，若醫務人員的過失行為僅是致害的近因或間接原因，則也不屬於醫療事故。
醫療事故的民事責任，通常是指民事賠償責任。在醫療服務的履行中，如果因醫護人員的過錯，導致患者遭受人身及財產損失，從其侵害患者人身權和財產權來看，醫護人員的行為構成醫療過錯，醫療過失屬侵權行為之一種，醫方應當承擔侵權責任。
根據《民法通則》第106條的規定：「公民、法人違反合同或者不履行其它義務的，應當承擔民事責任。公民、法人由於過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任。」第119條規定：「侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，並應當支付喪葬費、死者生前扶養的人必要的生活費等費用。」因此，對於醫療過錯行為，只要造成損害，無論其後果如何，均應承擔民事責任。
（1）責任主體
依據最高人民法院關於適用《<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第42條的規定：「法人或者其他組織的工作人員因職務行為或授權行為發生的訴訟，該法人或其他組織為當事人。」第45條規定：「個體工商戶、農村承包經營戶、合夥組織僱傭的人員在進行僱傭合同規定的生產經營活動中造成他人損害的，其僱主是當事人。」
最高人民法院《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第八條也規定：「法人或者其他組織的法定代表人、負責人以及工作人員，在執行職務中致人損害的，依照民法通則第一百二十一條的規定，由該法人或者其他組織承擔民事責任。」
這些規定都說明，作為雇員的職務行為是依僱傭合同所為的行為，應視為法人或僱主的行為，所以因雇員而產生的民事責任也應當由法人或僱主承擔。在此種情況下，雖然具體的行為人是雇員，便雇員所為的履行職務的行為，根據法人理論，此類行為是法人行為，因此行為主體仍是法人或僱主，而責任主體也是他們。因此醫療事故民事責任中，行為主體與責任主體是統一的，都是醫療機構。
（2）醫療行為的違法性
在醫療事故訴訟中，法官多以是否違反注意義務作為判斷是否存在過失的標准。所以醫療上的過失，其實質就是醫師違反其應盡的注意義務。醫療事故中的醫療行為因不符合有關醫療法規的規定，違反了應盡的注意義務，且不具備實現法律規定的醫療的積極效果的合目的性，從而被視為違法，主要表現在：違反衛生管理法律、違反醫療衛生行政法規、部門規章、違反診療護理規范、常規。
（3）損害後果
損害後果是醫療事故民事責任的重要構成要件之一，是指因醫方違反義務的行為給患者造成的不利益的後果。倘若沒有損害後果的發生，即使醫方有違反義務的行為也不構成醫療事故，當然也就無醫療事故的民事責任的產生了。
（4）因果關系
在醫療事故中探究醫療行為與損害後果因果關系的過程中，主要考量兩點：首先，考察事實因果關系，即考察損害後果是由哪些原因造成的，並且在實際案例中要充分運用醫學科學知識和邏輯知識，准確加以認定。例如：患者在醫療機構治療期間受到損害但不能明確認定出是誰的過錯時，可以適用因果關系推定，即首先是醫務人員的行為所致。其次考察法律上的因果關系，即考察在所有的事實原因中，是否有與醫務人員有法律聯系的事實，醫務人員的過失必須與患者損害之間有法律上的因果關系，才能定為醫療事故。對於疾病晚期衰竭瀕臨死亡的患者，行為人雖有過失，但屬偶然因素者，也不能認定為醫療事故。
（5）歸責原則
所謂歸責原則「是歸責的規則，也就是確定行為人的民事責任的根據和標准，是責任的核心問題。一定的歸責原則決定著責任構成要件、舉證責任的負擔、免責條件、損害賠償的原則和方法、減輕責任的根據」。討論醫療事故的歸責原則是很有必要的。基於合同關系提出請求時,合同責任采過錯推定責任為歸責原則，此乃各國立法通例，自不待言。故僅對依侵權法請求時的歸責原則加以分析。侵權法的歸責以過錯責任為原則，對過錯推定責任和無過失責任須法律明文規定。
在《侵權責任法》實施前，《醫療事故處理條例》作為一部行政法規來調整完全屬於民事法律關系的醫療損害賠償糾紛，顯得力不從心，由於此前我國現行法律未對醫療事故的民事責任做特別規定，故采過錯責任為醫療事故的歸責原則。但應當看到，過錯責任原則要求受害人須舉證證明加害人有過錯及加害人的過錯行為與損害結果間有因果關系。由於醫療技術的復雜性，過錯與因果關系的認定都極為困難，而就診人的病歷一般又對就診人保密，所以，讓作為非專業人員的受害人舉證實際上會導致剝奪受害人獲得賠償的權利。而受害人作為個人，與醫療單位相比處於弱勢地位，為公平見，我們認為不宜採用過錯責任原則。
而現代醫學的發展使醫療技術水平大大提高，但同時也更為復雜，更有風險。一些國家在醫療事故領域開始採用無過失責任。據此，有人主張我國也應仿效之。但我們認為此說不妥。
首先，我國民法中，在民事責任領域，過錯是其核心問題，其道理就如同化學上之原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧，一般的淺顯明白。"所以過錯責任原則和過錯推定責任原則「對於淳化道德風尚、建設社會主義精神文明至關重要」，有「確定行為標准，督促人們的合理行為，自覺履行對他人的法律義務，有效增強人們的法制觀念和法律意識；預防損害的發生；協調利益沖突」之功能。所以，在歸責時應堅持過錯責任。而「無過錯責任原則的適用范圍是用法律特別限定的，不允許任意擴大其適用范圍」。我國現行立法，根據我國《民法通則》的有關規定，醫療事故不適用無過失責任。
其次，由於生老病死乃自然規律，醫療過程本身就是充滿不確定性的，同時，在醫療過程中損害局部以保護全局往往是治癒病症所必須付出的代價。要求不對就診人造成損害幾乎是不可能的。
尤為重要的是，無過失責任的承擔是以行為人從事的活動具有某種特殊危險性為前提的，醫療活動本身不具有這種高度危險性。在醫務人員盡了合理、謹慎的注意後，還要求其承擔責任有失公平。因此，不考慮不可抗力的影響，採取無過失責任未免要求過於苛刻。盡管無過失責任是與責任保險制度緊密聯系的，但不考慮醫務人員有無過失就要求其承擔責任，必然大大加重醫療單位法人的支付保險費的負擔，損害其利益。而無過失責任乃社會責任，醫療單位法人必然將保險費的負擔轉嫁給社會，使醫療費暴漲，最終損害社會利益。"這種狀況迫使醫生放棄其職業"，這正是採取該原則的美國所面臨的窘境。
第三，無過失責任不考慮雙方的過錯，僅以因果關系之存在即要承擔民事責任，這樣就使責任之承擔失去了道德的可非難性，實際上縱容了損害的發生。正如史尚寬先生指出的，「反促使責任心薄弱，不適合實際生活之需求」。
我們認為應采過錯推定原則，即行為人若不能提出合理的抗辯事由證明自己沒有過錯的話，則將被推定為有過錯。該原則兼具無過失責任原則和過錯責任原則之長，既體現了承擔責任的道德可非難性，又減輕了受害人的舉證責任，兼顧了當事人雙方的利益平衡，體現了民法的公平原則，應當作為醫療事故民事責任的歸責原則。
根據這一原則，醫療事故的民事責任其構成要件為：事業單位法人的行為與損害結果間具有因果關系。但醫療單位法人可以通過舉證證明自己無過錯而獲得免責。
同時，在判定因果關系時，考慮到醫療活動的專業性，對作為非專業人員的受害人來說，醫療事故與損害後果間的因果關系難以判斷，故對其舉證，還可實行因果關系推定，即在侵權行為和損害結果之間，只要有"如無該行為，即不會發生此結果"的某種程度的可能性，即可認為有因果關系。
希望能幫助到你望採納
B. 海上保險的種類有哪些，海上保險的原則是什麼
一、海上保險的種類有哪些
海上保險主要分為：
1、貨物運輸保險，保障由海上運輸工具承運各種物資的意外損失。
2、船舶保險，保障船隻在航行、作業、停泊、修理期間遭遇意外災害或事故造成的損失。
3、運費保險，保障船舶所有人或租船人因為船舶發生意外事故引起預期運費收入的損失。
4、船東責任保險，又稱船東的保障與賠償責任保險，簡稱保賠責任，由保險人承擔船東的民事賠償責任，例如，對船員與第三人的人身、財產損害賠償責任，船舶泄油污染海域後的清除責任以及油污引起的其他損害賠償責任。
二、海上保險的原則是什麼
海上保險的原則是指在海上保險活動中當事人應當遵循的行為准則。海上保險活動作為一種獨立的經濟活動類型，基於自身的特點和適用范圍，逐步在長期的發展過程中形成了一系列基本原則。根據國際慣例，這些基本原則可歸納為：損失補償原則、可保利益原則、近因原則、最大誠信原則和代位求償原則。
1、損失補償原則
損失補償原則是指被保險人在保險合同約定的保險事故發生之後，保險人對其遭受的實際損失應當進行充分的補償。
2、可保利益原則
可保利益原則是指只有對保險標的具有可保利益的投保人與保險人簽訂的海上保險合同才有法律效力，保險人才承擔保險責任。
3、近因原則
近因原則是為了明確事故與損失之間的因果關系，認定保險責任而專門設立的一項基本原則。它的含意是指保險人對於承保范圍內的保險事故作為直接的、最接近的原因所引起的損失，承擔保險責任，而對於承保范圍以外的原因造成的損失，不負賠償責任。
4、最大誠信原則
最大誠信原則是指簽訂保險合同的各方當事人必須最大限度地按照誠實與信用精神協商簽約，海上保險合同當事人應當做到：
（1）告知，也稱「披露」，通常指的是被保險人在簽訂保險合同時，應該將其知道的或推定應該知道的有關保險標的的重要情況如實向保險人進行說明。因為，如實告知是保險人判斷是否承保和確定保險費率的重要依據。
（2）申報，也稱「陳述」。申報不同於告知，具體是指在磋談簽約過程中，被保險人對於保險人提出的問題，進行的如實答復。由於申報內容也關繫到保險人承保與否，涉及海上保險合同的真實有效，故成為最大誠信原則的另一基本內容。
（3）保證。保證是被保險人向保險人作出的履行某種特定義務的承諾。在海上保險合同中，表現為明示保證和默證兩類。明示保證主要有開航保證、船舶狀態保證、船員人數保證、護航保證、國籍保證、中立性保證、部分不投保保證等。而默示保證則主要包括船舶適航保證、船舶不改變航程和不繞航的保證、船貨合法性保證等。
5、代位求償原則
有時保險標的所遭受的保險事故是由第三人的行為引起的，被保險人當然有權利向肇事者就其侵權行為所致損失進行索賠。由於海事訴訟往往牽涉到許多方面，訴訟過程曠日持久，保險人為便利被保險人，就按照保險合同的約定先行賠付，同時取得被保險人在標的物上的相關權利，代被保險人向第三人進行索賠，這就是在國際海上保險業中普遍盛行的代位求償原則。
擴展閱讀：【保險】怎麼買，哪個好，手把手教你避開保險的這些"坑"
C. 責任保險賠償構成有哪些要件
保險小編幫您解答，更多疑問可在線答疑。
責任保險賠償有哪些構成要件？
但在責任保險的賠償工作中，由於多方面的原因，存在諸多錯誤做法，理解掌握責任保險賠償的構成要件是做好責任保險理賠工作的基礎環節。以下的責任保險賠償構成要件缺一不可：
一、被保險人發生屬於責任保險范圍內的保險事故。這是保險人履行賠償義務的基礎條件。如果被保險人發生的事故不屬於責任保險責任范圍者者系除外原因、除外費用，即使被保險人因主觀過錯或者根據法律規定無過錯行為而產生法律上的民事損害賠償責任，保險人也不承擔賠償責任。
二、被保險人對受害者依法應負擔損害賠償責任。這是保險人履行賠償義務的前提條件。保險人承擔的損害賠償責任產生的原因有兩個方面：一是被保險人主觀上有過錯，即由於被保險人主觀過錯導致受害者遭受物質上和精神上的損害；二是被保險人根據法律規定的無過錯行為產生的損害賠償責任，此類行為法律有明確的規定，凡屬於法律明確規定的無過錯行為的，被保險人必須承擔賠償責任。保險人對除此之外原因產生的損害賠償責任都不予負責。
三、受害者向致害者（被保險人）提出損害賠償請求。這是保險人履行賠償義務的必要條件。由於責任保險的標的是一種無形的民事損害賠償責任，即被保險人對受害者的損害賠償責任。如果被保險人有侵權行為，而受害者基於多方面的原因，並沒有向致害者提出賠償請求，根據財產保險補償原則（有損失、有補償、損失多少、補償多少），被保險人無損失，保險人無須承擔賠償責任。由此可見，缺少這一要件，保險人就可以不承擔擔賠償責任。
四、保險人在責任保險賠償限額內對被保險人損失予以補償。這是保險人履行賠償義務的限制條件。由於責任保險的標的是被保險人在法律上的損害賠償責任，而不是具體的財產，所以責任保險合同中沒有也不可能有保險金額，只規定保險人的賠償限額。賠償限額是保險人履行賠償義務的最高金額，保險人對賠償限額內的損失予以補償，對賠償限額外的損失不予補償，更不是無論損失多少，一律按賠償限額予以賠償。由此可見，被保險人選擇賠償限額的檔次直接決定著其能否得到足額補償。
五、保險人直接向受害者支付賠償金應符合法律規定。這是保險人直接向受害者履行賠償義務的法律條件。我國《保險法》第49條第1款規定：「保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規定或合同的約定，直接向該第三者賠償保險金。」本條所指的合同，不僅指保險合同，還包括被保險人與受害的第三者達成的協議，如果保險人同意雙方協議約定的賠償金額，而且賠償金額在賠償限額之內的，就可以按協議支付賠償金；如果雙方協議約定的賠償金額大於保險人賠償限額的，保險人只需按賠償限額支付保險賠償金，其餘部分由被保險人自己負責賠償。因此在法律有規定或者合同有約定的情況下，保險人才能直接向受害者賠償保險金，否則保險人沒有直接向受害者賠償保險金的義務。
D. 保險學問題求助
1、又稱"普通責任保險"或"綜合責任保險"，指被保險人或其雇員在從事所保業務活動中，因意外事故對第三者造成的人身傷害（疾病、殘疾、死亡）和財產損害或滅失所引起法律賠償責任的保險。這種法律賠償責任可以是侵權責任造成的，也可以是合同（契約）責任造成的。通常公眾責任保險承保的合同責任須特別約定。此外，公眾責任保險還可以承保因妨礙通行、阻塞道路、失去舒適環境和非法侵入等原因造成的第三者責任。排除法只能選D，任何保險都不保戰爭和核事故。故意行為顯然不行。
2、職業責任保險，是以各種專業技術人員在從事職業技術工作時因疏忽或過失造成合同對方或他人的人身傷害或財產損失所導致的經濟賠償責任為承保風險的責任保險。職業責任保險所承保的職業責任風險，是從事各種專業技術工作的單位或個人因工作上的失誤導致的損害賠償責任風險，它是職業責任保險存在和發展的基礎。選B
3、B。投保的是定值保險，定值保險是指保險合同雙方當事人事先確定保險標的的價值，並在合同中載明以確定保險金最高限額的財產保險合同。定值保險合同成立後，如發生保險事故，造成財產全部損失時，無論保險標的的實際價值是多少，保險人都應當以合同中約定的保險價值作為計算賠償金額的依據，而不必對保險標的重新估價。
4、B。不定值保險合同中保險標的的損失額，以保險事故發生之時保險標的的實際價值為計算依據，通常的方法是以保險事故發生時，當地同類財產的市場價格來確定保險標的價值。但無論保險標的的市場價格發生多大的變化，保險人對於標的所遭受的損失的賠償，均不得超過合同所約定的保險金額。
5、D。保險的基本原則 國際上，保險的基本原則有：保險利益原則，最大誠信原則、近因原則、補償原則以及由補償原則派生出來的代位原則和分攤原則。
6、C，理由上面有
7、C。保險關繫上的近因並非是指在時間上或空間上與損失最接近的原因，而是指造成損失的最直接、最有效的起主導作用或支配性作用的原因。而近因原則是指危險事故的發生與損失結果的形成，須有直接的後果關系，保險人才對發生的損失補償責任。
8、C
9、C。比例再保險是以保險金額為基礎來確定分出公司自留額和接受公司責任額的再保險方式，故有金額再保險之稱。在比例再保險中，分出公司的自留額和接受公司的責任額都表示為保額的一定比例，該比例也是雙方分配保費和分攤賠款時的依據。
10、D
11、C。1:2的比例
1、對。投保人對保險標的必須具有保險利益，投保人對保險標的不具有保險利益的，保險合同無效。保險利益必須是經濟利益。所謂經濟利益是指投保人或被保險人對保險標的的利益必須是可通過貨幣計量的利益。
2、錯。人身保險按保障范圍可分為人壽保險、健康保險、意外傷害保。人身保險按投保方式可分為團體和個人。
3、觀察期也稱為等待期，是指在醫療保險、重大疾病保險等健康保險中，被保險人首次投保時，從合同生效日算起的一段時間。該時段內，被保險人患病所發生的費用，保險公司不予賠付。從觀察期的時限來看，住院醫療類保險一般為60天或90天，重大疾病保險則一般為90天、180天或一年。
4、錯。保險的基本功能是保障，派生功能是投資。
5、正確
6、錯。保險合同的主體是2個保險合同當事人（保險人和投保人）、2個保險合同關系人（被保險人和受益人）和2個保險合同輔助人（保險代理人、保險經紀人）
7、錯。代位追償原則不適用於人身保險。
8、錯。非比例再保險是指以損失為基礎來確定再保險當事人雙方的責任，故又稱損失再保險，一般稱之為超過損失再保險。比例再保險是以保險金額為基礎來確定分出公司自留額和接受公司責任額的再保險方式，故有金額再保險之稱。
9、錯。保險肯定會避免賭博風險。
10、錯。在人身保險合同中，人身的價值無法衡量，保險金額是人身保險合同雙方約定的，由保險人承擔的最高給付的限額或實際給付的金額。
11、錯。人身保險不適用於損失補償原則。
http://wenku..com/view/10c1107f31b765ce050814d3.html我自己整理的，裡面內容基本都涉及到了。
E. 人民法院審理行政案件以不適用調解為原則,但作為例外的是:A 賠償之訴B 履行之訴C 變更之訴D 確認之訴
1、不適用調解原則:是指人民法院在審理行政案件過程中，不採用調解的方法內，也不能容用調解書的方式結案，而必須依法判決或裁定。2、具體內容人民法院審理行政案件之所以不適用調解原則，主要是基於以下三點考慮：1)、行政權是國家法定權力，行政機關只能依法行政，不享有處分權。2)、行政機關與行政相對人在管理過程中的不平等地位，使得行政訴訟中缺乏適用調解的前提和基礎。3)、行政訴訟是人民法院依據法律和事實進行裁判，要麼合法，要麼違法，沒有第三種選擇，也沒有調解的必要。值得注意的是，行政訴訟不適用調解，但在對行政訴訟案件中有關賠償的部分則可以適用調解。
更多公考資訊請查看安徽人才信息網http://www.ahrcw.com
F. 需要一個有關保險近因原則的案例。。
論保險法上的近因原則
[ 黃奕新 ]——(2005-8-29) / 已閱21182次
論保險法上的近因原則
黃奕新
近因原則是英國海上保險法最早確立的用以認定因果關系的基本原則，經過長期實踐的總結和發展，現已為許多國家保險法所採用。我國各保險公司在保險事故發生時，也經常以非近因致損為由，拒絕賠付。但由於我國保險立法沒有明確規定，各地法院對這一舶來品普遍陌生，法官不會或不敢在裁判文書中適用，造成了一些保險糾紛案件的疑難或說理不清。為完善我國保險立法，與國際保險實踐相接軌，我國應當盡快在立法和司法上確認近因原則。本文試著作一闡述，以拋磚引玉。
一、近因原則的涵義
「近因」，英文為 Proximate Cause，其中Proximate意為「(時間、場所或、次序上)最接近的、近似的、前後緊接的」，中文難找與之完全相對應的詞，如譯成「直接原因」（對應的是Direct Cause）不能完整涵蓋其內涵，故現在乾脆直譯成「近因」。引進這個舶來品，不僅僅是趕時髦，跟它一起來的，還將是英美法那一整套調整因果關系的成熟的法律規則體系。而「近因原則」，簡言之，即指保險人承擔賠償責任的范圍應限於以承保風險為近因造成的損失。雖然我國現行保險法和海商法均未規定有關因果關系原則,但在涉外關系如海上保險中遵循國際慣例，普遍適用近因原則，最高法院2003年12月公布的《關於審理保險糾紛案件若干問題的解釋 (徵求意見稿 )》也已經採用了這一概念。該徵求意見稿第 19條明確規定:「人民法院對保險人提出的其賠償責任限於以承保風險為近因造成的損失的主張應當支持。」
近因原則源於英國1906年海上保險法(Marine Insurance Act,1906)。該法第55條（1）款規定：「依照本法規定，且除保險單另有約定外，保險人對於以承保危險為近因所致的損失，負有責任，但對於非由以承保危險為近因所致的損失，不負責任。」⑴ 這是由於海上保險合同是一種較為嚴格的「限定性賠償合同」，保險人的賠償責任范圍，不能是保險標的發生的全部損失，而是一定范圍內的原因危險 (即所謂「承保風險」)造成的某些損失（即所謂「承保損失」）。因此，在海上保險理賠中，應適用特別的因果關系原則，即普通法中所謂的「近因原則」。該原則要求保險人承保危險的發生與保險標的的損害之間必須具有符合海上保險法的因果關系。這一原則，逐漸地被英美法系的法官和學者引伸到整個保險法乃至侵權行為法（甚至部分合同法）領域。目前，世界許多國家的保險立法大都將近因原則確定下來，作為保險法的基本原則。①
但由於英美法系重個案分析而輕抽象歸納 ,故近因的含義迄今也未全然明確。如美國著名侵權法教授Prosser認為 ,Proximate一詞 ,系謂時間與空間上最近。而《布萊克法學詞典》認為 :「這里所謂的最近 ,不必是時間或空間上的最近 ,而是一種因果關系的最近。損害的近因是主因或動因或有效原因。」盡管如此 ,在長期的審判實踐中 ,兩大法系法官通過判例與學說對近因的判定確立了三項基本規則 :第一、最近原因是造成損害結果的實質性的 ,重大的並且積極的因素；第二、這一因素自然地連續地發生作用 ,其中未介入影響結果發生、造成因果關系中斷的其它因素 ；第三、基於公平正義觀念和政策進行分析。② 此次，最高法院在保險司法解釋(徵求意見稿 )第19條第2款，也對近因作出定義：「近因是指造成承保損失起決定性、有效性的原因」。但其中「決定性」、「有效性」的含義顯然過於模糊 ,缺乏可操作性，仍有待司法實踐以判例的形式予以個案化和具體化。
二、近因的具體認定
在保險實踐中，產生損失的原因可能是單一的，也可能是多個的；既可能是承保危險，也可能是除外危險或者是保險單中未提及危險。在單一原因造成損失時，此致損原因即為近因，保險人的責任較易確定。如果該原因是承保危險，保險人必須予以賠償，如果是除外危險或者是保險單中未提及的危險，則無需賠償。在多個原因情況下，則要考察其內部邏輯關系。
（一）多因連續發生
兩個以上原因危險連續發生造成損害，若後因是前因直接、必然的發展結果或合理的延續時，以前因為近因。在此，前因與後因之間，自身存在著因果關系，後因不過是前因作用於保險標的上因果鏈條上的一個環節，或者說，後因在前因與損害結果之間架起一座橋梁，起到中介或媒介的作用，但其對結局不具有決定性的影響，前因才是近因。如果前因是承保危險，而後因不論其是否是承保危險，保險人均要承擔責任；反之，如果前因不是承保危險，保險人也不必負責。當然，如果後因也是承保危險，此時後因與損害結果之間成立獨立的因果關系，保險人依該獨立關系承擔保險責任，自不當言。
在著名的艾思寧頓訴意外保險公司案中，被保險人打獵時不慎從樹上掉下來，受傷後的被保險人爬到公路邊等待救援，因夜間天冷又染上肺炎死亡。肺炎是意外險保單中的除外責任，但法院認為被保險人的死亡近因是意外事故－--從樹上掉下來，因此保險公司應給付賠償金。相反，前因不屬於承保風險的，即使後因屬於承保風險，保險公司亦不承擔賠償責任。英國十九世紀有類似案例，被保險人患癲癇病，一次發作時溺水身亡，意外險保險人拒賠的主張得到法庭的支持。又如，船舶遭炮火襲擊受損，船體進水沉沒。船體進水是戰爭行為的直接後果，一張戰爭引起的損失除外的保單項下，被保險人無法憑承保的海上風險獲賠。③
（二）多因間斷發生
多種原因危險先後發生，但後一原因介入並打斷了原有的某一事件與損害結果之間的因果關系鏈條，並對損害結果獨立地起到決定性的作用，該新介入的原因即作為近因。此時，前因與後因之間本身沒有繼起的因果關系，後因不是前因的直接、必然的發展，而前因也失去了對損害結果原本可能有的支配和作用力。需要指出的是，這里，介入原因「獨立地」對損害結果產生作用，或者說，介入原因是損害結果的「獨立原因」，並不排除現實生活中，更多地是前因先使保險標的陷入一種非正常的境地，而由後因介入發揮作用的情形。關鍵在於，後因是保險標的處於非正常境地時導致損害結果的充分條件，而前因除了使保險標的處於非正常境地外，本身不是損害結果的充分或必要條件。當然，也有可能是，後因雖然作用於保險標的，但並未導致損害結果，則其沒有打斷前因與損害結果的因果關系，前因仍為近因。
典型的案例是，投保人只是投保了火災險而沒有投保盜竊險，當發生了火災時，有的財產被搶救出來放在露天又被盜走。該案中，雖然是事出火災，但保險標的被放在露天，不是火災的必然結果，即使放在露天，如果加強監管，也不必然會被盜走，可見火災與盜竊之間沒有因果關系。盜竊行為介入了火災，而獨立地導致保險標的的滅失。故保險人不必承擔火災險的賠償責任。①
要注意區別「多因間斷」與「多因連續」。例如，為逃避敵船的追捕，一艘船舶進入了一個既不是港口又沒有錨泊地的海灣，由於無法駛出而擱淺，這里追捕與擱淺構成多因連續，追捕是近因，因而保險人可以引用敵對行為除外的規定不賠；但假設被追船舶進入了一個如前的海灣，卻在離開該海灣繼續自己的航程時，遇上了暴風雨而滅失。雖然是追捕行為使船舶處於非正常境地，但近因仍應認定是暴風雨，這屬多因間斷。又如，一個港口有兩個航道可以進入，但其中之一布滿了軍事防禦用的魚雷。對此並不知情的船舶進入了該布滿魚雷的航道而遭滅失。那麼近因自然屬於除外責任范圍內，保險人不賠；但假設船長已知佈雷的情況而選擇了另一航道進入港口，但卻由於導航失誤而擱淺，由此而致的損失的近因將不再是敵對行為了。
（三）多因並存發生
所謂並存，是指在造成損失的整個過程中，多個原因同時存在，相互之間沒有前後繼起關系。注意，「並存」並不意味著是「同時發生」，在時間上，多個原因可能有先有後，但只要在作用於保險標的而導致損害結果發生的時點上是「同時存在」，則足矣。關鍵是要考查，後因與前因之間，本身是否有因果關系，即後因是否是前因引起和發動的，如果不是，即使後因落後於前因，也仍成立並存關系，這是此種類型有別於其他類型的質的規定性。同時要注意，在作用力或叫原因力上，各個原因對損害結果的產生不一定都要構成充分條件，獨立開來，可能任何一個原因憑單個都無法導致損害結果，但這不影響其成立近因。
舉例說明，如某輪船在河中與一沉船相撞，撞出一個洞，經臨時補漏後經海路被拖往修理港。途中，水從漏洞湧入，最終棄船。此案中，碰撞與海水湧入本身之間沒有繼起的因果關系，但共同作用於船舶，共同導致船舶滅失，均成立近因。又如某工廠發生火災，部分原因是雇員疏忽，部分原因是設備缺陷，此時，雇員疏忽與設備缺陷均成立近因。
要注意區別「多因並存」與「多因間斷」。例如，人身意外險的被保險人患心臟病多年，因車禍入院，急救過程中因心肌梗塞死亡。保險公司認為被保險人的死亡結果並非由意外傷害――車禍所造成，保險公司不承擔賠償責任。車禍雖使被保險人處於非正常境地，但其與死亡結果之間的關系關系，被介入的心肌梗塞因素所中斷，而這一因素對死亡結果獨立地起到決定性作用，故成立多因間斷。但在另一類似案件中，團體人身意外傷害保險的被保險人有結核病史，且動過手術，體內存留有結核桿菌，某日不慎跌倒致使上臂肌肉破裂，後傷口感染，導致右肩關節結核擴散至顱內及腎，醫治無效死亡。該案中，介入的結核桿菌不是獨立原因，它的出現並沒有使摔傷這一起因停止發揮作用、割斷傷口與死亡之間的直接聯系。被保險人是在兩種原因共同、持續作用下死亡的，單純體內存留結核桿菌或摔傷都不會導致被保險人死亡。故兩種原因同為並存的近因。
在並存的近因下，既有承保近因又有非承保近因的，如何確定保險人的責任？一般來說，如果它們各自所造成的損失能夠區分，則保險人只負責由承保近因所造成的損失。在不可分時，則存在爭議。有的認為保險人概不負責，有的認為保險人全盤負責。通說認為，一般由法官酌情按比例分配為宜。對此，有人進一步提出，還要區分非承保近因是保險單未提及危險還是除外危險。① 筆者基本贊同此種觀點，因為既然損失不可分，還要進行分配，如何拿捏這個比例的合理性，是非常困難的。因此，如果非承保近因僅是保單未提及的且而未明確除外危險的，保險公司應負全部責任。如，一艘名為Miss Jay Jay的船投保了定期保險，在保險期內的一次航行中受損，保險公司因為該船存在設計缺陷不適航，拒絕賠付。法院認定損失由不適航和惡劣天氣共同造成，因此損失的近因有兩個。惡劣天氣是承保風險，設計缺陷造成的不適航在被保險人非明知的情況下不是定期保單的除外風險。因此，保險公司應予賠付。而如果非承保近因是保單明確除外危險的，保險人全部免除責任。該原則在英國1973年韋恩罐泵公司訴責任保險公司一案中得以確定。原告在生產塑料製品的別人工廠里設計並安裝用於儲藏和運輸化工原料的設備。原告有投保公眾責任險，承保意外事故造成他人的財產損失。保單的除外條款中規定，保險人對因被保險人裝運的貨物的性質引起的損失不負賠償責任。保險期內，設備試車前夜在無人看管的狀態下運行，引起火災，燒毀了工廠。原告賠償了工廠損失後向保險公司索賠。法院認為，貨物(化工原料)的自身易燃性並非損失的單一近因，承保范圍內的人工操作不當與貨物的自身性質共同相互作用才導致損失。但貨物的自身易燃性是除外近因，保險公司不負賠償責任。③
也許我們可以得出這樣一個效力優先規則，即除外責任優於承保責任，而承保責任優於未提及責任。當多個近因中，有屬除外責任的，優先適用除外責任並及於所有損失結果，保險人全不負責；當多個近因中，無屬除外責任而有屬承保責任的，優先適用承保責任並及於所有損失結果，保險人全部負責。當然，具體到個案，如果多個近因對損害結果的作用力相差懸殊，最好還要基於公平正義原則進行衡平。
三、因果關系的證明
如上所述，近因原則適用的前提，是原因危險與損害結果之間、多個原因危險之間的因果關系的認定。因果關系的證明,依據民事訴訟法「誰主張 ,誰舉證」的原則,一般應由原告承擔,對此毫無爭議。但原告的證明應達到何種證明程度方認為舉證責任完成 ,則不無爭議。有一種意見認為「要求對因果關系之存在進行充分的證明 ,以完全揭示出原因現象與結果現象之間的內在聯系」。④ 隨著最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》確立舉證責任分配的司法裁量及優勢證據規則後，這一觀點已失去其實在法基礎。
首先，投保人、被保險人或者受益人負責對因果關系的初步或者表面舉證責任。現行保險法第二十三條規定：「保險事故發生後，依照保險合同請求保險人賠償或者給付保險金時，投保人、被保險人或者受益人應當向保險人提供其所能提供的與確認保險事故的性質、原因、損失程度等有關的證明和資料。保險人依照保險合同的約定，認為有關的證明和資料不完整的，應當通知投保人、被保險人或者受益人補充提供有關的證明和資料。」該條規定中，保險事故的「原因」即包括近因原則下的各因果關系。根據該條規定，投保人、被保險人或者受益人顯然負有對因果關系的舉證責任。
其次，在一定條件下，舉證責任轉移或倒置，保險人負有反證責任。如前保險人所規定，投保人、被保險人或者受益人的舉證並不被「要求對因果關系之存在進行充分的證明 ,以完全揭示出原因現象與結果現象之間的內在聯系」，而是限於提供其「所能提供」的證明和資料。如果投保人、被保險人或者受益人提供了其「所能提供」的證明和資料，保險人仍拒絕承擔保險責任的，此時舉證責任將倒置給保險人。但何謂「所能提供」，現行保險法並未明確細化。最高人民法院顯然意識到這點，在其《關於審理保險糾紛案件若干問題的解釋 (徵求意見稿 )》第十六條（提供資料的范圍）中規定：「保險法第二十三條第一款規定的證明和資料包括：保險協議、保險單或其他保險憑證、已支付保險費憑證、保險財產證明、被保險人身份的證明、保險事故證明、保險標的損失程度證明或人身傷殘程度證明、索賠請求書。合同另有約定，依約定。投保人、被保險人或受益人未提供前款規定的或者合同約定的文件，保險人應當通知其補充。┅┅。投保人、被保險人或者受益人提供前款規定的文件或者合同約定的文件，確有困難的，由保險人負舉證責任。┅┅。」這里，「保險事故證明」即包括近因原則下的各因果關系的證明；而對「所能提供」，則從反面規定投保人、被保險人或者受益人提供「確有困難的，由保險人負舉證責任」。從「所能提供」到「確有困難」，實際上嚴格了舉證倒置的條件，加大了投保人、被保險人或者受益人的舉證責任。當然，何謂「確有困難」，仍是個刺手的問題。在具體司法實踐中，法院可以依據《關於民事訴訟證據的若干規定》第七條之規定，行使舉證責任分配的司法裁量權，根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任倒置的條件。如果認定舉證責任倒置的條件尚未具備，而投保人、被保險人或者受益人的舉證尚不足以證明原因危險與保險事故損害結果之間、多個原因危險之間的因果關系的，直接判令投保人、被保險人或者受益人承擔不利後果，否則，舉證責任倒置，令保險人承擔反證責任。當然，即使投保人、被保險人或者受益人完成了舉證責任，保險人也可以主動行使反證權利。
第三，對雙方的舉證與反證，依照優勢證據規則進行認定。當投保人、被保險人或者受益人完成舉證責任後，保險人提出相反證據，但雙方都沒有足夠的依據否定對方證據的，法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大於另一方提供證據的證明力，並對證明力較大的證據予以確認。此時，因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判。
舉例說明，2000年4月,上海市沈某商品房抵押貸款後，與保險公司簽訂住房保險合同。2001年11月,經保監委批准,上海保險同業公會發布公告,自即日起統一在原有住房保險上增加還貸保證保險,規定被保險人因遭受意外傷害事故所致死亡或傷殘,未履行還貸責任的,由保險人承擔,並明確原抵押住房保險保單自動適用該擴展條款。公告下登載的會員公司包括被告,但被告未通知沈某。2002年1月,沈某因跌倒送醫,急診病歷記載病人陳述「騎車跌倒後突發頭痛、嘔吐 1小時余……」,診斷「腦出血」。入院，確診「腦出血」，不久死亡,死亡診斷仍為「腦出血」。沈某亡故後,其家屬未通知保險公司,屍體亦火化。2002年3月,沈某家人知悉保險同業公會公告後要求理賠，被告查明沈某跌倒前曾做過核磁共振檢查，醫院診斷意見「右顳葉腦內血腫,考慮為血管畸形可能,建議進一步檢查區域」，遂以沈某系腦出血病理死亡為由拒絕。⑵ ⑤ 顯然，本案屬多因連續的情形，但，是「跌倒後頭痛」還是「頭痛後跌倒」呢？如是前者，跌倒為近因，屬承保危險，保險公司則應理賠。反之，如果沈某本身具有特殊體質如血管畸形，保險公司如能證明是疾病發作致「頭痛後跌倒」，則可不負責。該案中, 沈某屍體火化後，現有證據僅為原告提供的病歷,記載病人陳述「摔倒後頭痛」，致腦出血死亡。原告火化屍體，系在原住房抵押保險合同內容經公告拓展後,被告未盡通知義務導致其不知情下，過錯責任在被告，故應認定原告已提供了其「所能提供」的證明，且進一步提供「確有困難」，舉證責任轉移或倒置給被告。被告雖提供了生前核磁共振檢查診斷意見作為相反證據，但該證據不足以否定原告提供的沈某出事後的急診病歷，且雙方證據的證明力相當，故按照優勢證據規則，應當判令負有倒置舉證責任的被告承擔不利後果。
（作者單位：福建省高級人民法院）
G. 投保人或被保險人具有重大過失，保險人可以免責嗎
在財產險保險合同中，因投保人或被保險人具有重大過失而保險人可以免除保險責任或減輕保險責任的情況通常有以下兩類：一是《中華人民共和國保險法》（下稱「《保險法》」）規定的三種情形，即訂立保險合同時投保人因重大過失未履行如實告知義務的情況、保險事故發生後投保人或被保險人因重大過失未及時通知保險人的情形以及被保險人因重大過失致使保險人不能行使代位求償權的情況；二是保險合同約定的情形，即投保人與保險人在保險合同中約定「因投保人、被保險人及其代表的故意或重大過失行為造成的損失、費用，保險人不負責賠償」。
例如，浙江省海寧市人民法院在(2015)嘉海商初字第1044號案中認為，保險條款第八條第（一）項規定，投保人因其或其代表的重大過失造成的損失，保險人不負責賠償，但本案被保險人沒有告知保險標的未經過消防驗收與本案火災事故發生沒有必然的因果關系，故被保險人沒有告知保險標的未經過消防驗收不屬於《09版財產綜合險條款》第八條所約定的免責事由，保險人以此為由主張免責沒有事實和法律依據，本院也不予採納。
一、保險人就免責條款對投保人的提示或明確說明義務
《保險法》第十七條第二款規定：「對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，並對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力。」
《保險法司法解釋二》第十一條規定：「保險合同訂立時，保險人在投保單或者保險單等其他保險憑證上，對保險合同中免除保險人責任的條款，以足以引起投保人注意的文字、字體、符號或者其他明顯標志作出提示的，人民法院應當認定其履行了保險法第十七條第二款規定的提示義務。保險人對保險合同中有關免除保險人責任條款的概念、內容及其法律後果以書面或者口頭形式向投保人作出常人能夠理解的解釋說明的，人民法院應當認定保險人履行了保險法第十七條第二款規定的明確說明義務。
第十三條規定：「保險人對其履行了明確說明義務負舉證責任。投保人對保險人履行了符合本解釋第十一條第二款要求的明確說明義務在相關文書上簽字、蓋章或者以其他形式予以確認的，應當認定保險人履行了該項義務。但另有證據證明保險人未履行明確說明義務的除外。」
保險人如欲援引投保人或被保險人存在重大過失這一免責條款進行免責，被保險人很可能主張保險人並未就該免責條款向投保人進行提示或明確說明，該免責條款不產生效力。因而，保險人首先需要證明的就是其已經就該免責條款對投保人進行了提示或明確說明，而這也是一般的保險合同糾紛案件中爭議最多的問題之一。如果保險人未能證明其已就免責條款向投保人進行了提示或明確說明，那麼免責條款就不產生效力，其適用的前提就不存在。關於保險人已經盡到提示或明確說明義務的標准則可以參考《保險法司法解釋二》中第十一條、第十二條和第十三條的規定。
若因投保人或被保險人重大過失而保險人免責的條款產生效力，那麼保險人還需要證明投保人或被保險人存在重大過失以及該重大過失與保險事故的發生具有因果關系。
二、重大過失情形的認定
在法律上，過失與故意都是過錯的一種形態。民法上的過失，就是行為人對受害人應負注意義務的違反。
一般認為，注意義務的客觀標准有三：第一，普通人的注意，這種注意義務是按照一般人在通常情況下應當能夠注意到作為標准；第二，應與處理自己的事務為同一注意標准，判斷這種注意義務，應以行為人平日處理自己事務所用的注意為標准；第三，善良管理人的注意，這種注意義務以具有相當知識和經驗的人對於一定事件應盡的注意作為標准。通常情況下，具有專業知識或經驗的人如果違反普通人的注意義務，即行為人僅以一般人的注意標准在通常情況下就可預見，而怠於注意，就應當認定存在重大過失。
保險法上過失的輕重，是對應當事人的注意義務的程度而言的。如果投保人或被保險人具有專業的知識或經驗，但是連普通人的注意義務也無法達到，從而導致了保險事故的發生，則可以認為投保人或被保險人具有重大過失。
筆者對保險人因投保人或被保險人存在重大過失造成保險事故而主張免責的案件進行了檢索，僅發現在以下幾個案例中法院支持了保險人的主張，而這些案例就是在投保人或被保險人作為具有專業機構卻未盡到普通人的注意義務的情況而被法院認定為存在重大過失，這也是通常較容易認定重大過失的情況。
遼寧省高級人民法院在（2014）遼審一民申字第190號案中認為，被保險人雇員的行為應視為被保險人的行為，屬於保險合同免責條款中的主體；被保險人的雇員違反法律規定，醉酒駕駛，忽視生命，造成重大交通事故，故原審法院認為被保險人雇員的違法行為屬於《道路客運承運人責任保險》第五條第一項'投保人、被保險人及雇員、代理人的故意或重大過失行為造成的損失、費用和責任，保險人不負責賠償'中的重大過失情形，應當適用免責條款，即保險人不承擔賠償責任，並無不當。
北京市第四中級人民法院在（2015）四中民（商）終字第46號案中認為，投保人（本案中即被保險人）所投保的財產位於堆放有易燃物品的倉庫，而在堆放有易燃物品的倉庫地區禁止燃放煙花爆竹是人們通常應盡的安全注意義務，被保險人也有相應禁止煙火的標示，作為存放易燃物品倉庫的管理者和物品所有權方，被保險人應當盡到較一般人更高的安全注意義務；綜合本案查明事實，足以認定被保險人在火災發生當天沒有盡到安全注意義務，甚至沒有達到一般人應當注意的標准，其應屬於重大過失行為；根據財產綜合險條款規定，投保人、被保險人及其代表的故意或重大過失行為，保險人不負責賠償，故保險人對本案所涉火災事故損失不負責賠償。
北京鐵路運輸中級人民法院在（2014）京鐵中民（商）終字第185號案中認為，被保險人作為組織旅遊的專業機構，在不完全具備相應的條件下組織遊客進行浮潛活動，應當預見到遊客可能發生溺水的風險，但未能依據合同約定及時通知保險人，也未能採取充分地應對保障措施，其輕信事故不會發生的主觀心態和客觀行為表現，符合旅行社責任險條款第五條第一款第五項「因投保人、被保險人或其代表人的重大過失行為，保險人不負賠償責任」的約定。
三、投保人或被保險人重大過失與保險事故發生的因果關系
目前，大多數國家在保險司法實踐均採用近因原則作為判斷保險事故中因果關系是否成立的標准。
而「近因」這一詞語起源於英美法系，對應英文未proximate cause，但由於英美法系為判例法，注重個案分析而輕視抽象歸納，因此，對於近因的確切含義尚未有統一的定義。《元照英美法詞典》將近因定義為實質性原因，即某一行為是造成損害的直接結果，如果沒有該原因，則結果不會產生。近因不一定與結果在時間上或空間上最為接近，而是在事物發展的邏輯順序上與造成的結果最為接近。
在司法實踐中，判斷近因的另一個重要標准在於是否存在其他因素的介入與阻斷。即當另外一個行為或原因介入到原始原因行為與損害結果之間時，通常情況下將不會造成該因果鏈條的中斷，也不會導致侵權者免於承擔責任，除非能夠證明如果沒有該介入行為或原因，損害結果將不會發生。那麼此時後一介入行為或原因將取代原始原因行為成為此損害結果的近因。
在(2015)嘉海商初字第1044號案中，法院認為，該案中被保險人沒有告知保險標的未經過消防驗收與本案火災事故發生沒有必然的因果關系，故被保險人沒有告知保險標的未經過消防驗收不屬於《09版財產綜合險條款》第八條（即投保人因其或其代表的重大過失造成的損失，保險人不負責賠償）所約定的免責事由，保險人以此為由主張免責沒有事實和法律依據，本院也不予採納。在此，法院討論的就是被保險人重大過失與保險事故的因果關系。
目前在司法實踐中，關於保險事故中的因果關系如何認定，仍然沒有一個標准。筆者注意到2015年12月1日開始實施的《最高人民法院關於適用<中華人民共和國保險法>若干問題的解釋(三)》第二十五條規定「被保險人的損失系由承保事故或者非承保事故、免責事由造成難以確定，當事人請求保險人給付保險金的，人民法院可以按照相應比例予以支持」，但是該司法解釋針對的是人身保險合同糾紛案件，而且實踐中如何確定各項原因力的大小也將較為困難。
四、總結
考慮到投保人的締結保險合同的目的就是為了防範風險，目前法院對依據保險合同中約定的投保人或被保險人對保險事故的發生有重大過失而認定保險人免責的情況仍然持比較謹慎的態度。
司法實踐中，如保險人擬引用投保人或被保險人重大過失這一免責條款，投保人或被保險人很可能提出保險人未就保險人因投保人或被保險人重大過失而免責的條款進行提示或明確說明。即使保險人舉證證明其已經對投保人進行了提示或明確說明，保險人仍然需要證明投保人或被保險人存在重大過失且與保險事故的發生具有因果關系。總的來說，此類案件中，保險人承擔的舉證責任較重。
對於保險法中規定的因投保人或被保險人具有重大過失而保險人可以免除或減輕保險責任的情況，實踐中討論較多，在本文中筆者將著重討論後一種情形，即投保人與保險人在保險合同中約定因投保人或被保險人重大過失而保險人免責的情況。
基於道德風險的考量，在投保人或被保險人故意引起保險事故發生的情況下，保險人不承擔保險責任，通常都可以理解。但是，對於因投保人或被保險人的重大過失行為造成的保險事故，在司法實踐中，保險人主張不承擔保險責任卻較難獲得支持。究其原因，在與保險人需承擔較重的舉證責任，原因主要如下：
首先，免責條款適用的前提是保險人已經對投保人盡到了提示或明確說明的義務，因此，根據《最高人民法院關於適用<華人民共和國保險法>若干問題的解釋(二)》（下稱「《保險法司法解釋二》」）的規定，保險人需要就此承擔舉證責任。
例如，上海市浦東新區人民法院在（2008）浦民二（商）初字第3487號案中認為，保險人未能提供證據證明已向投保人交付系爭保險條款，雖然在投保單上載明投保人已對保險條款已經了解，因保險人確認投保單簽署情況是由保險人將空白的表格傳真給投保人，由投保人填寫好蓋章後再傳真給保險人，保險人就此亦未能證明已向投保人就責任免除條款向其明確說明，該免責條款對投保人不產生效力，故保險人以本次事故並非意外事故、是投保人重大過失造成、系保險人免責范圍為由拒絕理賠，缺乏依據。
其次，就保險人主張的免責事由，即投保人或被保險人存在重大過失，保險人也要承擔舉證責任，而要證明投保人或被保險人存在重大過失也是最困難的，法院採納保險人主張的情況也較少。
例如，江蘇省無錫市南長區人民法院在(2014)南揚商初字第0481號案中認為，保險人抗辯稱依據《貨物運輸預約保險協議書》的附件《國內水路、陸路貨物運輸保險條款》的第四條第（五）項的約定，其不負責賠償的意見，因與《貨物運輸預約保險協議書》中的約定不一致，且其未提供證據證明佳興公司對本案所涉事故發生存在故意或者重大過失的主觀態度，故本院對保險人的該項抗辯意見不予採納。
最後，保險人還需要證明投保人或被保險人的重大過失與保險事故的發生具有因果關系。
H. 如何理解《物權法》第199條
【創新點:《物權法》關於抵押權的設立採取了二元化的立法模式。在登記生效主義立法模式下,只有「須經登記」的抵押權;在登記對抗主義立法模式下,則有「經登記」的抵押權和「未經登記」的抵押權。如何確立「須經登記」的抵押權、「經登記」的抵押權和「未經登記」的抵押權之間的優先受償順位規則,《物權法》第199條在修正和繼承其前身中非但沒有趨於精緻,而且失之錯誤。因此，本文作者認為對其不足,應在說理的基礎上適時予以修正。】【關鍵詞】抵押權;登記立法主義;優先受償順位 《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)第199條對同一財產上兩個以上抵押權的優先受償順序作了規定:(一)抵押權已登記的,按照登記的先後順序清償;順序相同的,按照債權比例清償;(二)抵押權已登記的先於未登記的受償;(三)抵押權未登記的,按照債權比例清償。顯然,《物權法》的該條規定源於《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)第54條。[1]相對於《擔保法》第54條關於抵押權優先受償次序的規定,作為後發者的《物權法》顯然有進步:如《物權法》將《擔保法》第54條中的「擔保合同以登記生效的」這一未經「區分」的說法予以徹底糾正;將《擔保法》54條中的「抵押物登記」糾正為「抵押權登記」等。但除此之外,不無遺憾的是,對於《擔保法》54條中的精華,《物權法》在「去」與「取」中迷失了根基———「去」多了並「取」少了,這主要表現在:一是《物權法》第199條沒有延續《擔保法》第54條的立法基礎———區分抵押權設立的登記生效主義與登記對抗主義;[2]二是《物權法》對登記對抗主義立法體例下未經登記抵押權的物權屬性缺乏清醒的認知,這導致了本條的嚴重錯誤。對此,本文試著在說理的基礎上提出立法修改建議。一、抵押權的設立與登記立法主義作為定限物權的抵押權,其設立或後塵於所有權或同步於所有權。抵押權的設立之所以不能先期於所有權,除了其本身「棲息」於其它物權如所有權或用益物權的特性外,還有更為深層次的原因即物權之存在須以「特定物」的存在為先決客觀條件。以此為基礎,關於抵押權的設立,盡管我國《物權法》確立了不同的登記立法主義即登記生效主義和登記對抗主義,但抵押權的設立所需要的客觀條件即須有「特定物」之要求,並沒有也不可能有因登記立法主義的不同而相懸異。①暫且不論設立抵押權的主觀意思究為債權意思還是物權意思,但就抵押權設立的客觀條件即「特定物」的存在而言,抵押權設立的登記生效主義和登記對抗主義所採取的立法技術方案則大異其趣:抵押權設立的登記生效主義堅決地貫徹了物權變動的區分原則並在時間上和空間上予以客觀化標志———抵押合同自合同成立時生效,抵押權自登記時設立;而抵押權設立的登記對抗主義則沒有在時間上(盡管可以或者不排除在理念上秉持物權變動的區分原則)將物權變動的遠因行為即債權合同與近因行為即物權合同分離,而是做了一體化的處理。同為抵押權的設立,為何不同的登記立法主義就登記的法律意義採取了不同的法律效果呢?依法律行為物權變動的客觀條件,就是客觀世界中需有一個先期存在的物權,而先期物權的存在,又需要有特定化了的「物」的客觀存在為其前提。所以,一般說來,關於依法律行為物權變動的客觀條件,就因此轉化成了特定化了的「物」的客觀存在。①在民事立法中,以什麼樣的立法技術反映物權客體的特定化要求,各國民法典的立法技術頗有不同,主要有以下兩種方式:一是以「特定物」為交易前提的立法技術,此即以《法國民法典》為代表的立法技術。從《法國民法典》的有關規定可以看出,標的物所有權的變動,僅僅依賴於當事人的債權意思(如合意、債的效果、當事人同意等)即可實現。①難道真的僅僅依據當事人之間的債權意思就足以引起物權的變動嗎?從法典的文義來分析,答案似乎是這樣的。但一個常識性的問題不能被忽略:如果沒有先期的物權亦即沒有客觀化了的「特定物」的存在,僅依憑當事人之間的債權意思,還能引起物權的變動嗎?答案就是不能了———這是一個常常被研究者拋在腦後的常識性的答案。但如果以「特定物」的既存為交易前提,相對於交易的結果即物權變動而言,則依當事人之間的債權意思即可實現物權的變動。二是以「折射」方式表現客體「特定化」的立法技術,此即以《德國民法典》為代表的立法技術。《德國民法典》關於物權變動立法主義採取的是公示生效主義,其公示形式即「登記」或「交付」所要折射的不是別的,正是以此「光源」之所在———物權的客體已經特定化了。如果沒有特定化的物權客體,哪裡能夠辦理「登記」手續以及何以能夠被「交付」?也就是說,不動產之「登記」或者動產之「交付」這些物權變動形式,其「折射」出的正是物權的客體即「物」已經被特定化了。①《物權法》第十六章關於抵押權的設立,採取了二元主義的登記立法主義:在不動產上設立的抵押權采登記生效主義,在動產上設立的抵押權采登記對抗主義。[3]這樣以來,就有「須經登記」的不動產抵押權和「經登記或未經登記」的動產抵押權。因此,對於設立於不動產或者動產上的抵押權而言,就對應了如下的結論:凡不動產抵押權,必是已經辦理完畢登記手續的抵押權;簽訂不動產抵押合同後,未辦理登記手續者,則只能產生抵押合同之債權,絕無不動產抵押權可言。動產之上設立的抵押權則可以分為「經登記」的動產抵押權和「未經登記」的動產抵押權,盡管理論上並且實踐中也存在因特定物的缺失而設立的動產抵押合同之債權。進而言之,登記在抵押權的設立中所產生的法律效果是不一樣的:在登記生效主義者,登記具有抵押權生成的效力,不登記無以產生抵押權;在登記對抗主義者,不經登記並不影響抵押權的產生,登記僅產生對抗效力。總之,依據《物權法》所確立的抵押權設立登記立法主義,現實生活中的抵押權就有了如下三類:「須經登記」的不動產抵押權、「經登記」的動產抵押權和「未經登記」的動產抵押權。對於同一財產上可能產生的數個抵押權,如何確立其優先受償順位,確實需要費一番腦筋。現在看來,《物權法》第199條確立的抵押權優先受償順位規則,確有不當。暫且先不用展開來討論,僅就其中的第三項之「抵押權未登記的,按照債權比例清償」來說,就與《物權法》第188條和189條確立的「未經登記,不得對抗善意第三人」的規定相沖突。[4]《擔保法》第54條的立法思路確有其科學性,該條區分了不動產抵押權設立的登記生效主義和動產抵押權設立的登記對抗主義,並在此基礎上分別處理不動產之上設立的抵押權間的優先受償順序和動產之上設立的抵押權之間的優先受償順序。《物權法》第199條為何沒有在《擔保法》第54條的基礎上對抵押權優先受償順序給出科學的規則?現在看來,問題的根源在於學界以及立法者沒有抖摟清楚「未經登記」抵押權的物權法律屬性。[5] 二、登記對抗主義立法體例下未經登記抵押權的物權屬性[6] 依據上文,本標題所提出的問題本不應是一個問題了。因為我們已經確立了如下結論:在動產抵押權設立的情形,依據《物權法》確立的動產抵押權之登記對抗主義原則,非經登記的動產抵押權,也是抵押權。既為抵押權,其當有物權的一般屬性。在此前提下再討論未經登記抵押權的什麼屬性,似乎就顯得多餘了!但是,我們在《物權法》頒布之前甚而在其後時常聽到一些學者的如下聲音:「物權是絕對權,具有對抗第三人的效力,未經登記的抵押權不能對抗第三人,其還算是物權嗎?」言下之意,非經登記的抵押權因缺乏對抗第三人的效力,所以其不是物權。從邏輯上分析推演,所言似乎極是,因為這里推理的形式邏輯似乎沒有漏洞,但這一說法的欺騙性也就在這里。在登記對抗主義立法體例下,存在有「經登記」的抵押權和「未經登記」的抵押權,一如上文所述。既然有未經登記的抵押權,則從邏輯上看,未經登記的抵押權是物權之一種類型即抵押權,當屬無疑。在經登記和未經登記之間,抵押權本身發生了什麼樣的變化呢?這就是《物權法》在其有關條款中坦言的「(抵押權)未經登記,不得對抗善意第三人。」[7]將《物權法》的這一規定與「未經登記的抵押權不能對抗第三人,其還算是物權嗎?」的斷言比較,我們發現,兩者之間的差異僅在於後者缺少了前者的「善意」二字。何謂「善意第三人」?這一抽象的字眼須被放置於生動活潑的物權法律關系實景中,才可以被具體化以及才得以被明晰。例如,某甲享有對某一動產之上的抵押權,某丙因其過失行為侵犯了該動產或使其價值減損,某甲是否可以其對該動產之上所享有的抵押權對某丙請求停止侵害或者損害賠償?在回答這一問題之前,我們先要回答某丙算不算是第三人?其中的一種情形是,若以抵押權人某甲為第一人,抵押人某乙為第二人,則某丙就可以算是第三人;另一種情形是,若以某甲為抵押權(物權)人,則除其之外的其他所有人包括抵押人某乙在內等,則都是第三人。因為抵押權是一種物權,抵押權人不僅可以直接支配物並得以排除他人的干涉。與此同時,包括抵押人在內的其他人則負有不得侵害抵押權的義務。對於抵押權人以外的其他人而言,其可以不知悉抵押物為何人所有,但其定然知悉抵押物不為自己所有。既然不為自己所有,則不得侵犯之。就是說,在侵害抵押權的情形,一般無有侵權人因善意而免責的問題。所以,在上述兩種情形下,某甲作為抵押權人當然享有對抗「第三人」權利,且不論該第三人是否有其主觀上的善意、惡意。[8]所以,嚴格說來,前述「善意第三人」,當不包括在上述兩種情形中。[9]那麼,「善意第三人」是指哪一種情形呢?在回答這一問題之前,我們有必要對物權法律關系進行學理上的分類:物權法律關系可以被分為靜態物權法律關系和動態物權法律關系。②前述兩種情形,以筆者的見解,當屬靜態的物權法律關系。在靜態的物權法律關系下,物權(抵押權)人可以對任何侵害其物權之圓滿狀態者,主張權利;並且,在靜態物權法律關系下,對於侵權者而言,其責任構成或者以惡意為歸責要件者,或者不以惡意為歸責要件,但不論哪種情形之下,其中絕無可以言其「善意而又侵權者」。所以,「善意第三人」在靜態物權法律關系的社會實景中,一般無有存在空間。接下來看在動態的物權法律關系中的「善意第三人」。依據當事人之間的協議,並且在「特定物」這一物權變動之客觀條件具備的情形下,依據抵押權設立的登記生效主義,如果登記沒有出現錯誤的話,抵押權之登記名義人亦為事實上的抵押權人。在同一財產上後設立抵押權的人不能以自己不知有先期抵押權的存在而主張主觀之善意,因為法律制度對此情景下的第三人的知情採取的是推定的方式:登記的抵押權被推定為人人皆知。所以,在登記生效主義立法體例下,如果沒有出現登記錯誤,就沒有所謂的善意第三人的存在空間。這樣一來,在動態物權法律關系下,就只剩下抵押權登記對抗主義立法模式下的情形了。如在「特定物」之物權變動客觀條件具備的情況下,當事人之間協議的成立就是抵押權的設立。若此情形下的抵押權未經登記,其是否可以對抗後續設立的另一抵押權?對此一問題,《物權法》的用語是「未經登記,不得對抗善意第三人。」此所謂「善意第三人」,當是指如下情形:如甲在某一財產上設立抵押權,該抵押權未經登記,其後在同一財產上,丙又設立另一抵押權,若實行抵押權,甲與丙的抵押權誰者優先受償?筆者給出的答案如下:如丙不知甲在該同一財產上先期設有抵押權且丙未辦理抵押權登記手續,則甲與丙按照其債權比例受償;如果丙不知甲在該同一財產上先期設有抵押權且丙已經辦理抵押權登記手續,則丙優先於甲受償。此番情形之下,丙皆為《物權法》所指稱的「善意第三人」;但如果丙知悉甲在該同一財產上有抵押權,則不論其是否辦理完畢登記手續,都將因其主觀上知悉甲之先期抵押權的存在而不能優先於甲受償。至此,我們能夠抖摟清楚的是,所謂「未經登記,不能對抗善意第三人」中的第三人,只有「善意的交易第三人」。《物權法》沒有在「善意」之後並「第三人」之前加入「交易」二字,導致對這一問題不能抖摟清楚的人士眾多。上述邏輯推理的隱蔽性就在這里。對此,應以回到元點的態度和方法,理出個新頭緒、整出個新結論、提出個新方案。[10] 三、二元登記立法主義下的抵押權優先受償次序規則 《物權法》關於抵押權的設立分不動產與動產之別而採取了不同的登記立法主義,已如上述。對不動產抵押權,因物權立法採取了登記生效主義立法體例,所以現實法律社會生活中就不會存在未經登記的不動產抵押權。如此一來,在同一不動產上設立的數個抵押權之間的優先受償順序,其規則就是這樣的:按照登記的先後順序確立抵押權的優先受償順位———登記在先者優先於登記在後者。除此之外,既無有抵押權的存在,也就無所謂抵押權的優先受償順序問題。在這一判斷之下,《物權法》第199條第一項的規定可以適用於不動產抵押權。該項規定與《擔保法》第54條第一項規定無異。這樣一來,從應然的角度講,《物權法》第199條第二、三項的規定應對的就不再是不動產抵押權。關於這一點,從該條之第二、三項淵源於《擔保法》第54條第二項,可以得到佐證。對動產抵押權,因我國《物權法》採取了登記對抗主義的立法體例,所以,就有了經登記的動產抵押權和未經登記的動產抵押權之別。未經登記的抵押權也是抵押權,抵押權的登記與否,僅有對抗力之有無的區別。在這種情況下,抵押權優先受償順位規則應當這樣確立:皆已經登記的動產抵押權,按照登記的先後順序確定受償的順位———登記在先者優先於登記在後者;順序相同的,按照債權數額比例受償。既如此,《物權法》第199條第一項的規定亦可適用於經登記的動產抵押權之間的優先受償順位。《擔保法》第54條中的「抵押合同自簽訂之日起生效的,該抵押物已登記的,按照本條第(一)項規定清償」的規定,即是此理之所在。對於動產抵押權未經登記的,如果後抵押權人在設立抵押權時知悉前動產抵押權的存在,則不論後抵押權是否經登記,前後抵押權按照設立的先後時間順序確立優先受償順位———先設立的動產抵押權優先於後設立的動產抵押權受償。對此情形,《物權法》第199條未能篩理清楚並給出相應的規定。如果後抵押權人不知悉前抵押權的存在,且後抵押權人亦沒有辦理抵押權登記手續者,前後抵押權按照債權數額比例受償———前後兩抵押權都不失其身為抵押權的物權屬性,但對於不知情的善意後抵押權人需要給與平等保護。對此,《物權法》第199條第三項的規定,可予適用。如果後抵押權人不知悉前抵押權的存在,且已經辦理了抵押權登記手續,則後抵押權人善意取得抵押權———後抵押權人優先於前抵押權人優先受償。[11]對此,《物權法》第199條第二項可准予適用,但需要附加「善意」條件。這樣做是為了維護登記制度的正常運行。綜上,我們關於抵押權的優先受償順位規則簡述如下:1.不動產之上的數個抵押權以及動產之上數個經登記的抵押權之間,按照登記的先後順序清償;順序相同的,按照債權數額比例清償;2.動產之上的抵押權未經登記的,不能對抗設立在後的善意交易第三人:(1)後抵押權人知悉前抵押權存在的情形,先設立抵押權優先於後設立抵押權受償;(2)後抵押權人不知悉前抵押權存在且已經辦理完畢登記手續者,後抵押權人善意取得抵押權,優先於前抵押權受償;(3)後抵押權人不知悉前抵押權存在的情形,抵押權按照債權比例受償。[12]四、結束語《物權法》是在一片爭論聲中通過的。《物權法》立法過程中產生眾多爭論的一個很重要的原因,筆者認為是包括立法者在內的廣大人民群眾對物權法的基本概念、基本原理和基本技術,缺乏應有的共通知識。在這樣的法制背景之下,《物權法》有關條文中存在這樣或那樣的不足甚至錯誤之處,實屬在所難免。[13]今天,面對已經頒布的《物權法》,我們的態度不應是喋喋責備。立法的目的是為了司法。因此,如何在司法實踐中對《物權法》中的明顯不足或者錯誤予以糾偏、改正,倒是需要我們靜下心來巧斟細酌的事情。因為,為了維護《物權法》的面子而不予正面應對,終究不是辦法,司法實踐方面尤有迫切的要求。面對《物權法》第199條尤其是其第三項暴露出的學理錯誤以及由此造成的司法實踐難題,筆者所要採取的就是在學理上力求給予說清楚,在司法實踐上努力給出具體操作的技術方案。當然,是否就已經做到了上述兩點,請大家批評。 --------------------------------------------------------------------------------參考文獻: ①董學立.論物權變動中的主客觀條件[J].法學論壇,2008,(3):102. ②董學立.物權法研究———以靜態和動態的視角[M].北京:中國人民大學出版社,2007:1.注釋： [1] 《中華人民共和國擔保法》第54條規定:「同一財產向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規定清償:(一)抵押合同以登記生效的,按照抵押物登記的先後順序清償;順序相同的,按照債權比例清償;(二)抵押合同自簽訂之日起生效的,該抵押物已登記的,按照本條第(一)項規定清償;未登記的,按照合同生效時間的先後順序清償,順序相同的,按照債權比例清償。抵押物已登記的先於未登記的受償。」[2]盡管《擔保法》第54條沒有區分抵押合同之債權和抵押權,但該條立足於抵押權的登記生效主義和登記對抗主義區分之上,在設計同一財產上兩個以上抵押權的受償順位時,以區別對待。《物權法》第189條的規定恰恰就忽視了這一點。[3]盡管《物權法》沒有明言,但依據《物權法》第187條、第188條以及第189條的規定,可以確認《物權法》關於抵押權的設立採取了不動產抵押權設立的登記生效主義和動產抵押權設立的登記對抗主義。但《物權法》第187條和188條關於「未來物」上抵押權的設立,違背了抵押權設立的客觀要件即「特定物」要求。對此,請參見拙文《如何理解第187條、188條》,載《政法論叢》2009年第1期。 [4]依反對解釋,未經登記,其可以對抗惡意第三人。如果未經登記的抵押權第三人知悉,則可以對抗之,此時,後抵押權人則應後續於先抵押權人受償。[5]這並不是說《擔保法》抖摟清楚了「未經登記抵押權的物權法律屬性」,《擔保法》只是在沒有區分債權行為和物權行為的更加低級錯誤的基礎上,劃拉出了一個正確的抵押權間的優先受償規則而已,這有點像是「歪打正著」。與此相對照,《物權法》卻在區分原則的基礎上搞混了登記對抗主義法制下非經登記抵押權的物權法律屬性,這有點像是「丟了西瓜」。[6]以語義進行分析,「未經登記的抵押權」只是抵押權未經登記而已,其本身是抵押權並不因未經登記而被否定。所以,「未經登記抵押權的屬性」應當還是抵押權即物權。但因其未經登記不能對抗第三人的原因,一些人士就否認了其物權屬性。[7]如《物權法》第188條、第189條,等。[8]作為物權請求權之一的停止侵害、排除妨礙和妨害預防等,不以侵權人的過錯為要件;對於侵權的損害賠償而言,一般以過錯為要件。[9]因為抵押權人享有物上代位權,所以,其完全可以直接行使侵權損害賠償請求權;在抵押人怠於行使排除妨害和妨害預防請求權時,抵押權人也可以行使直接行使上述物權請求權,以保護其未來抵押權的實現。[10]所謂「回到元點的態度和方法」,即筆者在學術研究中秉持的搞清楚基本概念、基本原理和基本技術。就本文研究的問題而言,物權設立的「特定物」條件、物權與公示的關系等,就是分析《物權法》199條的的基本元點。[11] 《物權法》相關條文中有關「未經登記,不得對抗善意第三人」的規定,實質上就是物權善意取得制度在抵押權變動中的應用。[12]這里省略了善意取得的第三個條件即支付了合理對價。