哲學文章中的侵權

❶ 自寫書中有別的書中的理論和觀點屬不屬於侵權

應該是侵犯了著作權，實質條件是指法律對作品的要求，大體有兩種標准。一種標準是只要特定的思想或情感被賦予一定的文學藝術形式，這種形式無論是作品的全部還是其中的局部，也不問該作品是否已經採取了一定物質形式被固定下來，都可以依法被認為是受保護的作品。另一種標準是，除了具備作為作品的一般條件，即表現為某種文學藝術形式外，還要求這種形式通過物質載體被固定下來，才可以獲得著作權法保護。
根據《著作權法》第54條規定，著作權糾紛可以調解，也可以根據當事人達成的書面仲裁協議或者著作權合同中的仲裁條款，向仲裁機構申請仲裁。當事人沒有書面協議，也沒有在著作權合同中訂立仲裁條款的，可以直接向人民法院起訴。

❷ 引用多少比例的文章算侵犯著作權

如何界定抄襲

引述一：

我國司法實踐中認定剽竊（抄襲）一般來說應當遵循兩個標准：第一，被剽竊（抄襲）的作品是否依法受《著作權法》保護；第二，剽竊（抄襲）者使用他人作品是否超出了「適當引用」的范圍。關於「適當引用」的數量界限，我國《圖書期刊保護試行條例實施細則》第十五條明確規定：「引用非詩詞類作品不得超過2500字或被引用作品的十分之一」；「凡引用一人或多人的作品，所引用的總量不得超過本人創作作品總量的十分之一」。也有人對這種數量界限提出異議，認為對剽竊（抄襲）作品的認定，很難單純從量上來把握，主要還是要從「質」上來確定。此種見解也並非沒有道理，但如何從「質」上來確定同樣也很難把握。——摘自《中國信息產業網》原文：〈「剽竊」與「抄襲」的法律界定〉作者：張紅霞

引述二：

以提供反抄襲、反剽竊服務而著稱的「好漢網」創始人何雲峰教授在回答抄襲、剽竊和引用的界定標准時這樣說明： 「一段話如果有20個漢字完全或者90%以上文字相同，沒有註明出處，可以算雷同。一部著作若有5處以上文字雷同，則可以算作輕度抄襲；10處以上可以算作嚴重抄襲；20處以上雷同，應算作剽竊；30%以上雷同的，是嚴重剽竊。學術性作品的觀點意思相同，文字相似，但沒有註明出處的或引用別人觀點或文字，沒有加以註明，但在參考文獻或者前言等地方提及所參考作品的則可能存在變相剽竊。但引用數據、新聞、名人明言、語錄、標語、文件和法律規定、go-vern-ment工作報告等產生的相同文字不能算作雷同。」

「『引用』是在著作權法規定的合理使用含義下，為介紹、評論某一作品或者說明某一問題時，在作品中適當引用他人已經發表的作品的情形。但必須：
引用的作品是已經發表的；引用比例適當，引用的內容不能比評論、介紹或者說明還長；註明作者姓名、作品名稱等，這很關鍵，常為區分抄襲與引用的界限。只要不是自己創作，將他人的作品以自己名字發表、使用，不管多少都是抄襲。」

「如果在文章中引用了作者的觀點沒有加註的話，分幾種情況：

1、作者在文章中明確指明了這是某人的觀點。這種情況下，如果文字跟原作者的文字部分或全部相同，在西方一般也算剽竊（文字剽竊），按照中國人的習慣，這個算雷同吧；如果文字跟原作者完全不同，用自己的話重新表述，這在西方也算剽竊（plagiarism）,但在中國這個不算抄襲，也是不值得提倡的創作方式。

2、作者在文章中沒有明確指明了這是某人的觀點。這個時候，又沒有加以注釋，不管是否文字相同或相似，一般都認為是抄襲或剽竊。如果如此引用的觀點不多，又不是自己的核心觀點，可以界定為抄襲，如果如此的觀點占整個文章的比例很大，或作為自己的核心觀點使用，就要算剽竊了。所以，不管如何引用，都應該注釋。最差的方式也起碼要在文章中能夠讓人分得清哪些觀點是自己的，哪些是別人的。」 ——摘自搜狐—《科學論壇》 原文〈原忠虎院長剽竊事實及相關的界定標准和法律規定〉 作者：freegroundman

3.根據《著作權法》第3條規定，受保護的作品包括：
（一）文字作品；
（二）口述作品；
（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品；
……

《最高人民法院關於審理涉及計算機網路著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）就對數字化原創作品的保護做出了如下規定：

「受著作權法保護的作品，包括著作權法第三條規定的各類作品的數字化形式。在網路環境下無法歸於著作權法第三條列舉的作品范圍，但在文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式復制的其他智力創作成果，人民法院應當予以保護。

著作權法第十條對著作權各項權利的規定均適用於數字化作品的著作權。將作品通過網路向公眾傳播，屬於著作權法規定的使用作品的方式，著作權人享有以該種方式使用或者許可他人使用作品，並由此獲得報酬的權利。」

4，法律責任：

根據《著作權法》第四十六條的規定，侵犯他人著作權的行為，可根據具體情況，「承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任」。

據郭慶存編著的《知識產權法》中說明，剽竊他人作品實質上是將他人的作品部分當成是自己的作品、並行使其著作權的行為。這種行為不僅侵犯著作權人的著作人身權，而且侵犯了著作權人的著作財產權，並且具有主觀上的惡意。依據《著作權法》規定，這是一種較嚴重的侵權行為，其所承擔的法律責任，不僅包括停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責任，而且包括行政責任，即由著作權行政管理部門給予沒收非法所得、罰款等行政處罰。 ——摘自搜狐—《科學論壇》原文、作者同上

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個人的一些看法：

首先，註明出處是剽竊和引用的重大區別，如果未註明出處，內容完全雷同的肯定侵犯著作權。

其次，引用的觀點不能成為文章或論文的核心觀點，如果作者引用別人的觀點作為自己的核心觀點，實際上就喪失了作品的創造意義或著作權內涵。特別是文章大量出現某個人的觀點，其觀點占據了文章的核心地位，作者完全沒有相對應的創作和創新。

最後，引用他人文章的時候，不能斷章取義，要了解他人文章的核心思想，如果沒有完全了解就引用，很可能扭曲被引用者的觀點，侵犯他人著作權。

❸ 《哲學研究》論述的三個問題是什麼

第三個是關於遵守規則的問題。維特根斯坦認為，語言游戲必須遵守規則。規則是一種指導，它能夠幫助人們如何完成一個游戲。規則是有自己的一些特徵符號的，一個人不可能自己遵守一個規則。規則是一種更集體的東西，換句話說，規則是一種習俗或者說是一種體制。

❹ 為什麼很多哲學家都是研究過法律的

德沃金：我們的法官必須成為哲學家嗎？他們能成為哲學家嗎？
傅蔚岡、周卓華 譯
一、兩難選擇
本文題目就表明了一種兩難選擇。在法官的尋常工作過程中，他們需要對很多問題作出決斷，而這些問題至少從表面上來看也是一個重大哲學著作的主題。法官需要對以下問題作出決斷，比如什麼時候被指控犯罪的精神病患者仍然需要對其行為負責，被告的某一特定行為是否於事實上導致原告遭受損害，而責任及因果關系的概念也是哲學研究的永久話題。哲學問題在憲法中尤其突出；在聯邦最高法院最近做出的關於墮胎、平權法案（affirmative action）、安樂死和言論自由等最富戲劇性的判決中，它們都是其中不可避免的問題。
*胎兒是一個擁有自己的權利和利益的人嗎？如果是，這些權利中包括免於被殺害的權利嗎？甚至當繼續懷孕會造成母體的嚴重不利或者是傷害的時候還享有這項權利嗎？如果不是，國家對墮胎的禁止或管制還有任何其他根據嗎？
*允許各州計算本州各大學和學院的申請人的種族比例來決定錄取人數，是不是違反合眾國對其公民的平等保護條款？這與根據申請人的能力傾向測驗（aptitude tests）成績或者是籃球水平來決定取捨有差別嗎？
*我們是否總是應當根據「價值」（merit）來配置稀缺資源？「merit」到底是什麼？
*拒絕承認一個生命垂危的人選擇自己如何去死以及何時去死的權利，難道這就不違反有關一個優秀政府所應追求的基本信念？公民是否擁有對於個人問題在精神上的獨立決定權，這種權利意味著他們可以選擇自己的死亡方式嗎？這個權利是不是最高法院所陳述過的通過正當程序條款所保護的有序自由（ordered liberty）理念的一部分？
*在墮胎和安樂死之間存在什麼樣的聯系？如果說憲法授權懷孕婦女擁有墮胎的權利——正如最高法院的判決表明的那般，這是不是允許生命垂危的病人有選擇怎樣死和何時死的權利？經常被引用的「謀殺（killing）」和「被動安樂死（letting die）」之間的區別在安樂死的爭議中扮演了何種角色？在停止治療的消極行為和開出致死處方的積極行為之間是不是存在道德上的中肯的（pertinent）區別？
*為什麼政府需要給言論自由提供特別的保護？頑固分子以污辱性和挑釁性的語詞攻擊少數種族是不是也在這個自由之內？這是不是說政府機關的候選人有權將盡可能多的財力花費在他們的競選上？或者說捐贈人有權將盡可能多的錢財捐獻給這些競選活動？
以上這些問題並不是那些能夠通過自然科學、經濟學、社會學或者歷史學方法解決的實質上的經驗主義問題。擺在法官面前的事實和預測必然重要嗎？甚至有時是至關緊要麼？然而，問題的核心在於，它們都不是事實問題，而是價值取向問題，它們不僅要求固定明晰的原則的承諾，還要求對這一點的反思和對這些原則明確簡潔的表述，以及對這些原則之間的聯系及可能存在的矛盾的思考。這就是道德哲學家和政治哲學家的天職所在。法官和哲學家並不僅僅像天文學家和占星家那樣共享交*的話題。相反，法官的目標和方法包括了哲學家的目標和方法：這兩種職業的目標是更為准確的表述並更好的理解此關鍵理念，而我們的政治統治道德和基本法律就是據此關鍵理念得以表達的。
因此，很自然的，我們要求法官在處理憲法案件和憲法歷史的時候要對哲學著作具有相當的了解，就像現在希望他們能了解經濟學一樣。當然，他們不能簡單地在那些官方的或者是藝術級（state-of-the-art）的哲學手冊中尋找答案，因為哲學家們對以下問題的分歧極大，包括什麼是責任、因果關系、人格、平等和自由言論的最佳理論，以及「被動安樂死」是否等同於「謀殺」。但是這並不能證明法官對哲學家的著作視而不見是正當的：正如法官能從案件中雙方律師所作的相反的案情摘要（briefs）中受益一樣，假如認為法官不能從研究哲學家們不同的甚至是相矛盾的理論中獲益，這對於法官和哲學家來說都是一種侮辱。法官的工作不僅對於涉案雙方當事人極為重要，對於憲法和國家的治理也是極其重要的。如果法官所面對的問題是那些受過教育的男男女女投入生命而為之爭論的問題，那麼，法官怎麼能夠忽視他們所留下的那些意見呢？
這就是這個兩難選擇的第一面。現在讓我們來看另一面。要求大多數的法官擁有和哲學專業畢業生一樣的對從古以來的大量的哲學著作的理解力，這是完全不現實的。法官的時間非常寶貴，增加他們的任務讓他們在速成班中了解當代最主要的道德和政治哲學家的主要觀點和爭論，比如說托馬斯?內格爾（Thomas Nagel）、約翰?羅爾斯（John Rawls）、托馬斯?斯坎隆（Thomas Scanlon）或者伯納德?威廉姆斯（Bernard Williams）的觀點（暫且不管偉大的古典哲學家），[2]*這是很荒謬的。即使是在綜合了哲學家們的傑出貢獻和實際應用之後，大多數法官確實成了自覺的哲學家，我們不要指望他們會以專業哲學家的語言書寫司法意見，因為這些意見應當更易於被普通公眾而不是少數人所接受。難道我們真的指望我們的法官分成不同的哲學流派，比方說，康德佔據了第二巡迴法院，而霍布斯統治了第七巡迴法院？如果司法裁判取決於法官傾向於哪一個哲學家的話，這難道不是一場噩夢嗎？
法官必須是哲學家，但是法官不能、也可能不應當是哲學家。這就是我所指的兩難選擇。現在有兩個辦法可以盡量避免它。法官必須是哲學家，我們會說這畢竟不是真的。或者他們不能成為哲學家，我們可以認為這也不是真的：我們可能會認為如果他們能足夠哲學化就可以減緩這個兩難選擇。第一個避免的途徑是目前更為流行的，我將在下文對此展開論述。然而，如果我的觀點是正確的，即所有據此途徑所採取的策略都是失敗的，那麼，我們不得不考慮通過第二條途徑是不是更有成效。
二、概念、法律史和原意
剛才我已經談到，法官對哲學家研究過的相同概念感到躊躇。但是此一主張應當受到質疑：不管其最初面貌如何，只要它們不是真實的，法官就可以完全忽視哲學。而這種質疑最為戲劇化的形式就是爭論律師和法官所使用的這些語詞，比如「責任」、「因果關系」、「平等」、「自由」等，這些詞事實上所指的是嚴格的法律概念，而與哲學家運用這些詞所指的日常概念並不相同。毫無疑問，很多時候法律人所使用的語詞雖然和日常用語是同種拼法，但是它們的意義卻截然不同：當一個律師說合同無須遵守，除非「對價」（consideration）已經給付，此時consideration的含義與其通常含義幾乎完全不同。但是，我所指的這個概念雖然是真實的，卻很難被人接受。政治家和法官都保證：任何沒有行為能力的人都不必為自己的行為承擔責任，法律面前人人平等，他們又都會將常見的道德判斷和原則付諸法律實踐，因此政治家和法官使用的是在上述判斷和原則中體現出來的概念。但是，假如我們認為立法者們使用的是完全不同的特定法律概念，就像他們在使用拼寫為responsible（負責任的）和equal（平等的）所指明的那樣，我們將會認為他們的所作所為動機不明或者不正當。
然而，對此質疑現在有一種更為復雜和似是而非的形式。法律實踐和先例制度常常修正著從日常用語中提取而來的語詞的含義，如此，一個當代的法官根據某種哲學理論或理解來解釋這些語詞的自由變得極為有限。刑法、財產法、合同法和侵權法必須主要是通過技術性規則構建而成，公民、所有人、立遺囑人、商人和保險公司只要通過理性的思考就可以預測出它們的運作，先例在這些領域中具有很大的價值。假如先例已經將刑法中的責任或者是侵權法中的因果關系作了規定，那麼法官就沒有自由推翻這些先例，他為什麼還需要查明是否某個哲學家對此先例所確定的規則持強有力的異議呢？
盡管先例限制了法官可以依據職權對許多重要概念作新的理解，但是這並不是說在這些私法領域就排除了法官的這個職權。法官不可避免地將會遇到新鮮而又難纏的案件，這就迫使他發展那些先例所未能預見的概念，如果他也這么做了，他就有必要通過自己的判斷來得出何時人們需要對自己的行為負責，何時兩個事件中存在因果關系，如此等等。准確地說，就是在這些「疑難」案件中，法官有責任維護與過去法律史的整體性：他們不能訴諸那些在過去的判決和學說中找不到根基的原則判案。整體性（integrity）將會禁止我們所說的異乎尋常的（outré）或荒謬的哲學：假設對量子力學的思考導致一些哲學家得出一種關於因果關系的激進的新觀點，比方說，比休謨更具懷疑性？在整個社會未能普遍採納這些觀點之前，法官將無權對這些新發展做出評價。盡管這些關於整體性的要求限制了法官的自由，這樣他們就不能賦予法律概念與日常用語不同的含義：即使法官限制了其對與法律相關的因果關系學說的注意力，他仍然能夠漫遊於許許多多的哲學著述之中。
在那些更具公共性的法律領域中，這也是我在此將主要探討的，法官所面對的哲學問題更多，也更為明顯。當面對一些特別疑難的案件時，法官在憲法性判決中所作的哲學選擇並非出於偶然，而是按照常規。第一修正案規定的「言論自由」也是為自由主義哲學所贊美和追求的，假如一個法官需要判斷某種特殊形式的言論，比如商業廣告，是否屬於此言論自由的范疇，那麼他就會遇到那些與無數政治哲學家在不計其數的書中所探討的相同的原則性問題。當然，即使是在憲法領域，先例還是司法判決中重要的決定性因素，先例也確實限制了法官根據其個人的道德觀念來修正憲法性概念。但是，憲法領域呼喚更多的新穎判決。在私法領域，要找到新穎的判決總是很難，因為它們已被置於固定的邊界內。而在憲法判決中，所謂的疑難案件並不是因為它們受到了原則的限制，而是因為它們提出了對建立原則之根基的質疑。問題是通常所理解的言論自由是否該保護那些散布仇恨的言論或者那些迫害少數種族的侮辱性或攻擊性言論？在一個真正的民主社會中，禁止此種言論是否必需？而這些問題都要求對政治道德中某些最為深層的問題進行反思。在這樣的案件中，先例所能發揮的作用是很有限的，法官會以先例不正當地限制了重要的個人權利為由認定先例是錯誤的，從而與認為普通法中某些固有的先例是錯誤的法官相比，他們有更多的理由不尊重先例。
最後，我們必須考慮法官和哲學家擁有不同目標的爭論之第三種形式，此一爭論對於憲法而言尤為重要。此種爭論始於承認第一和第十四修正案中的很多重要的憲法性概念正是那些被很多哲學家們所研究過的概念。但是，需要強調的是，法官的目標不應是發現關於責任、人格或者自由的最佳理論，為此他們會理所當然地求助於哲學家；相反，法官的目標應該是發現那些使這些理念成為法律一部分的人所主張的最佳理論是什麼，而這些均為歷史問題，而非哲學問題。
現在，憲法判決中的「原意」模式在憲法學者中已經不像從前那樣流行了，對此的反對意見則是眾所周知的。即使我們接受這這個理論，它也不能避免我所說的兩難選擇，因為它會使憲法更多地糾纏於哲學問題，而不是更少。對法官而言，接受這種模式就必須面對一系列在哲學思維、哲學語言和政治哲學中最復雜的問題。作為一種解釋方式，當我們論及那些共同制定了憲法及其修正案的一大群人的理論、意圖或認識的時候，我們所指的是許多不同的事物。但是我們所不能清晰明了的是他們所共享的理論、意圖或認識，比如說，他們中的絕大多數可能並沒有任何關於保護言論自由的理論，或者他們可能是互相對立的。
那麼，在現有的可能解釋中，我們應當接受哪個理論呢？即便我們將任意選擇一個人的觀點，那麼我們應該選擇哪一個觀點？是起草了大部分被質疑條款的那一個？於是，我們的哲學難題隨之而生。假如我們發現（根據他所使用的語言，這看起來很有可能）第十四修正案中平等保護條款的主要起草者的本意是根據對此條款的最佳理解來保障公民在法律面前的平等權，而不是根據他當時的個人理解（他可能也意識到這種理解是不完善的），在這些情況下，什麼是需要被尊重的原意？一個當代的法官會在忠於原意後又被要求根據立法者事實上的意圖來解釋該條款嗎？如果是這樣，那不是又把他送回到原意主義原則所希望避免的政治哲學之中了么？為了解決這樣的問題，我們難道不應當問為什麼法官應當考慮原意？答案也許會被認為可在民主或法治中找到。但是我們必須在這些高度抽象的理論之相互矛盾的概念中做出選擇來回答那些困擾我們的問題——而這樣又會將我們置於更為復雜的哲學爭議之中。那麼，什麼是民主？什麼是法治？
三、本能和直覺
如此，第一個迂迴進路——法官和哲學家沒有任何共同的主題和目標——是一種幻想嗎？至少就包括憲法概念在內的最重要的法律概念而言是這樣。因此，我們應當以更大的雄心考慮其他方式來避免我所建構的這個兩難選擇的第一面。
首先，我們可能會稱贊法官並未依*咨詢哲學家來處理哲學問題，而是憑借自然本能或「內部」(gut)反應。在安樂死案件中，最高法院要認定在醫生對求死病人中止治療——在法院看來，各州實際上並沒有對此做出禁止——和醫生以積極方式幫助病人自殺之間是不是存有區別，比如說，給病人開可致自殺的葯，或者給一個求死但又無法吃葯的病人以致命的注射。如果各州沒有禁止前者，那麼它就有權禁止第二種嗎？而這就是一個古老的哲學問題。在放任他人死亡和謀殺之間究竟在何時和多大程度上存在道德上的差異？此時大法官們就有可能需要參考哲學著作，然後努力解釋他們將如何選擇及其理由。當然，很多持相反的觀點的公民無法被法院的意見說服，但是他們也知道大法官們個人同樣為這個案件而迷惑，還盡力解釋他們為什麼覺得它沒有說服力。但是，我們剛才的討論表明，法官是不應該這么做的。他們應當忽視哲學家的觀點，而是簡單表明他們對此問題直接和自然的反應。
大法官拜倫?懷特（Byron White）曾經說過，雖然他不能給「淫穢」一個定義，但是只要他看見就能判斷什麼是「淫穢」。我們的新提議將使此種策略推而廣之：法官不應試圖分析那些疑難的哲學概念或者思想，而應僅僅表明他們的本能反應。當一個醫生根據病人的要求中止治療，而不是給病人開出致命處方，如果法官的本能認為此行為在可容許的范圍內，那麼他就不必要為他是否要以說理的方式來論證他的直覺而擔憂，法官只要表明他就是怎麼想的，或者表明這就是絕大多數人對於此類問題的直覺，或作出諸如此類的回答。
有許多著名的司法判決支持了這種建議。霍姆斯說過，他只需問自己是否會為此行為嘔吐就可判定警察的某些取證方式是否違反了正當程序條款。（也許這就是所謂「法律現實主義者」之格言的淵源，即「正義取決於法官早飯吃了什麼」。）難道這就是判決最為重要的特徵之一？我確信作為一種治理手段的判決的合法性應建立在以下基礎之上，即法官的判決是有理由的並對他們的理由做出解釋。（除了期望為自己免除一個難辦的任務以外）什麼能夠證明法官以如此明顯隨意的方式處理極其重要案件是正當的呢？
我所能想到的兩個論據都不能表明它們減少了哲學爭議，而是增加了哲學難題，因為它們都建立在富有爭議的哲學立場之上。如果我們有理由解釋法官為什麼不需要成為哲學家，那麼法官將會為了理解這些理由而成為哲學家。這兩個論據中的第一個尤其適用於我經常舉做例證的概念：即存在於憲法判決中的道德概念。這個論辯是建立在被稱為「直覺主義」（intuitionism）的哲學論題之上，該主義認為人們無需任何思考或者論辯，都有與生俱來的本能使他們能直接感知道德爭議的真理。（根據某些直覺主義的觀點，思考和論辯實際上會使我們對正義的感知遲鈍化。）直覺主義並未得到道德哲學家的普遍支持，至少在盎格魯－美國分支的哲學家中間是這樣，當然這並不是說它就是錯的。它很有可能在一段時期或者某一天得到復興而成為哲學領域短暫的時髦。但是直覺主義確實面臨著嚴重的問題，使得它幾乎無法成為法官拒絕提供解釋的正當事由。它建立於一種想像中的人類所固有的不反思和不爭論的直覺上，基於一種感覺模式——但這幾乎是徹頭徹尾的神秘主義，道德事實和人的神經系統如何能夠令人信服地相互作用？而且，認為人類作為一個物種而擁有此種本能的假設似乎與他們擁有如此多元和沖突的道德觀念的事實相矛盾。直覺主義者強調有些人的想像是有陰影的。但是我們如何知道誰的想像是有陰影的呢？誰的直覺能力是有缺陷的？除非問問他們是否同意我們的道德觀念，然而這樣做同樣不能讓人滿意。
支持法官以直覺、快速或者草率的方式來裁判的第二個論據同樣適用於對道德概念施加特殊的壓力。這就是「道德懷疑主義」，它主張在人格、自由、平等或民主等所謂的哲學問題中，並不存在著正確答案，因此法官就不應浪費時間來尋求正確答案。因為任何一個答案都只是一種選擇，根本沒有任何深層的原因，法官在決定答案後最好立刻把它們打造成正確的：如此將這些答案挪作他用時就能夠節約時間和精力。（嘔吐測試的創造者霍姆斯，就是一個道德懷疑論的熱情追隨者，只有我們完全了解這一事實才能對他的一生的和著作做出解釋。）我再次強調，此一忽視哲學的論據是建立在有爭議的哲學立場上的。（在我看來，這是站不住腳的，實際上，當今絕大多數流行的模式都不存在著一致的立場。）[3] 絕大多數的法官都和霍姆斯不同：他們並不是道德懷疑論者，他們忽視哲學是因為懷疑論是對的——此論據對他們而言並不見比我而言要合理，我希望對你也是如此。
四、實用主義
通過對於兩難選擇的第一個側面——法官必須是哲學家——的否定，我們現在已經討論和否決了兩種逃避兩難選擇的方法。我們不能夠通過宣稱歷史已經將哲學家所研究過的因果關系、人格或平等等法律概念改變得面目全非了，而有理由逃避問題。歷史確實塑造了法律概念，但是它們仍然在開放中保持發展，如果法官要發展這些法律概念，他們就必須像哲學家那樣向自己提出一些相同的問題。當法官不經研究或思考就根據自己的本能做出回答時，我們就不應該通過宣稱法官已經最好地回答了這些疑難問題來逃避問題。
於是，這就有了第三條可能的策略，這個策略最近在學院派律師中大受歡迎。他們中的很多人建議法官繞開糾纏著哲學家們的傳統問題——諸如到底什麼是責任、因果關系、平等和言論自由的真實含義，或「被動安樂死」是否真的不同於「謀殺」——通過信奉一種不同且明顯激進的哲學傳統，名曰實用主義，它鼓勵法官追問：在法官使用了這些概念後是否真的給這個社會的未來帶來了一些變化？如果發生了變化，那怎樣能達致最好的未來？是通過不讓墮胎這個煩人的問題成為高度抽象的哲學難題么？比如說，胎兒真的擁有自己的權利和利益嗎？我們應當使之成為一個更為實際和易於處理的問題，如此我們就不需要依*哲學來回答這個問題：我們這個社會最終會受益於禁止墮胎這個決定嗎？
當然，哲學姿態有其自身的時尚，實用主義和它那個更為時尚的姊妹——社會學，已經在學術界流行一段時間了，它們在法學院也有一個從熱門到冷門直到消逝的過程。但是至少在現有的語境下，實用主義是空洞的，它對於我們逃離這個兩難選擇毫無幫助。實用主義告訴我們，法官會將關於墮胎的抽象難題置之不理，而只需要問假如禁止婦女墮胎，其結果是不是會變得更好。但是我們無法判斷：迴避了實用主義者所要避免的哲學問題的憲法判決的結果是否就比其他判決好。
假想一下，如果墮胎受到憲法的保護，那麼將會有更多的墮胎，更少的婦女會因一個她不想要的孩子而毀了生活。（當然，還會有很多其他的後果，某些是很難預測的，但是這個結果會是突出的。）那麼，在她們看來，這個結果就意味著事情變得更好？或者更差？我們如何能在未判斷墮胎是否實質意義上的謀殺之前就對此下定論呢？如果墮胎是謀殺，無論在其他情況下它們看起來多麼美好，事情是不能變得更好的。另一方面，假設法院判定墮胎不受憲法保護，然後許多州接著宣布墮胎是犯罪。那麼這個問題將會在公眾的爭議聲中慢慢消逝，每個人都將接受這樣的變化，比如說，有條件的婦女會遷移到允許墮胎的州，而那些沒有條件的婦女只能毫無怨言地生下她們的孩子。如果公眾沖突變得更少，事情就會好多了。但是對於那些被拒絕墮胎或者為了墮胎而付出沉重代價的婦女，在我們判斷她們是否遭到了不公正的待遇之前，我們無法確認事情已經變得更好。當然，我們可能會認為對於某些人的不公正對待取決於整個社會是否因拒絕墮胎而變得更好（或至少不那麼分裂）。但是，我們是否有權認為取決於哲學領域中的另一個道德問題，即功利主義是否就是正確的。於是實用主義就因為它需要檢驗是否有好的後果而成了一種毫無成果的空泛姿態。人們因此分裂，原因是他們對於這個實用主義聲稱可以迴避的問題的最佳答案意見相左。
五、新形式主義
那些空洞理論（比如說實用主義）令人驚訝的流行更加證明了我在開頭描述的兩難選擇更為嚴重了。自從數十年前此理論被美國律師廣泛了解後，形式化的法律實證主義成了對法官所作所為的令人絕望的不適當的說明，他們害怕做出選擇：司法判決所要求的對於道德問題的判斷是如此之深入和分化，以至於他們成了深入和持續的哲學研究的對象。非經選舉產生的法官有權處理涉及當事人和國家的永久性問題，這看起來令人驚愕。有觀點認為，法官通過將他們的注意力從爭議的原則轉換為顯而易見的事實和結果來裁判包括憲法案件在內的疑難案件，但是這種觀點只是一些法律學者將他們的頭部埋於沙子的可憐行為的又一例證。法律職業公開面對美國公民在道德問題上深刻分裂這一事實的時候到了，司法判決不可避免地會捲入這些問題，而法官也有責任承認並解釋他們採取任何立場的原因。
但是，還有另外一種可能。如果法律是如歷史和實踐所造就的那樣，展現出哲學維度中的各種概念，假如所有這些我們用來使法官在裁判案件時能擺脫對那些概念永無止境的論戰的設置都失敗了，如果我們意識到要求法官本身成為哲學家的期望是不現實的，是無法被接受的，那麼我們只剩下一個指望了：我們能夠根據現在的情況將法律改變得更適合於那些堅守紀律而較少雄心的法官。最終，我們必須轉向如前所述的那種最為激進的逃避方式，即所謂的「新形式主義」。邊沁痛恨被其稱為「法官有限公司」（Judge & Co.）的制度，他認為應當通過編製成文法典來約束法官像哲學家那樣作為的權力，如此司法判決就變得機械化了。盡管和我同輩的法律人對此觀點均表驚奇，但是邊沁的影響尚存，甚至比兩百年前更甚。現在有持續的熱情支持這樣一種使判決更為機械化的法律制度。
盡管各種各樣的學者和法官在許多問題上意見相左，但在他們的著作中都能發現這種新的熱情，比如托馬斯?格雷（Thomas Grey）, 安東尼?斯卡利亞（Antonin Scalia）, 弗里德里奇?舒爾（Frederick Schauer）和 凱斯?森斯坦（Cass Sunstein）。[4]*這些形形色色的新形式主義者們共同的目標就是期望改變法律和法律實踐，以減少法官在決定依照什麼法律時所擁有的自由裁量權。他們提出了許多建議，從（根據邊沁的風格）編纂法典，到催促創制新原則的法官闡明那些脆弱的規則，這樣他們就能機械地適用法律了（而不僅僅是提供一個大體的原則），還有斯卡利亞所設計的法定解釋法（此法要求法官不應推測立法者可能有的意圖或者目的，而是採用最符合原文的文意解釋）。
新形式主義也是對我之前所談到的憲法判決「原意」原則產生新熱情的原因。對此原則的第一個推動力來自於語義學和解釋學：其擁護者強調，按照現在的情況，憲法應當和制憲者對文件中道德概念的理解相一致，而不是與對這些概念的最佳理解相一致。但是，新形式主義者的說法並非語義學的而是戰略性的：他們要求法官探尋原意的目的不是為了代表憲法的真實含義的積極理由，而是為了一種消極理由，即以此裁決案件的法官無需展開他們個人的道德或哲學確信。正如我已經討論過的，這種策略必將失敗：這並不是讓法官逃避哲學的辦法，而只會讓他們陷入哲學爭議的深淵。
但是，我們應當從總體策略意義上來考察新形式主義的價值。不能夠僅僅因為它能將法官從困難的或有爭議的判決中解脫出來，就成為接受回歸於機械法理學的理由。這就等於是讓尾巴去搖擺小狗：:我們應當首先決定統治我們的法律制度的類型，然後才決定法官在這樣一個制度中應扮演何種角色。我們也許有很多理由希望被一些更為機械的規則所統治，可能它們在法律的某些領域，尤其是私法領域是好的理由。我們也許相信在這些領域中我們會做得更好，我們可以要求法官對人們事務的干涉限制在立法機構創制的脆弱規則范圍內，讓立法機關來決定規則什麼時候需要被澄清或改變。但是，我本人並沒有被這些理由所說服，我相信如果擴大機械化司法判決的領域，我們將失去更多而得到更少。
當我們轉向我所舉的幾個主要的憲法例子之時，我對新形式主義的反對將更進一步：這樣將會從根本上推翻我們整個憲法框架的根本設想，即認為公民有權免受易變且自利的多數人判決的損害。正如我之所言，作為一種語義學和歷史學，老的原意學派假定應根據長眠已久的政治家們的理解來限制那些權利。老的原意學派認為這就是據其本來面貌來保衛憲法。在憲法領域，新形式主義者並沒有作這樣的假設；他們的論爭是革命性的而非解釋性的。他們承認：他們建議的改變會急劇削弱法官推行他們所認可的憲法

❺ 有位大學老師當著上公開課的所有同學宣布我的哲學論文是抄襲的，而她卻沒給出什麼理由來，似乎是一種權威，

你想說明什麼情況？如果沒有一定的把握他也不至於這么做吧，我想你有過半是參考的，或者主要觀點是參考的，老師不乏敗類，但多數還是有良知的

❻ 哪些行為屬於版權的侵權

侵犯商標權也屬於版權的侵權，具體侵權形態共7種形態：《商標法》第五十二條 有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：(一)未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的;(二)銷售侵犯注冊商標專用權的商品的;(三)偽造、擅自製造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自製造的注冊商標標識的;(四)未經商標注冊人同意，更換其注冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的;(五)給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。

❼ 什麼叫第三方侵權

研究刑訴法學的人通常有一種困惑：在維護程序法實施的過程中，為什麼可以排除一個非法所得的有罪證據，甚至不惜放縱犯罪？這個問題的實質是為了排除非法證據，導致實體法得不到實施。但是，程序法難道天然具有優越性和正當性嗎？為了實現程序法，就可以犧牲實體法嗎？舉個例子，前幾年有個很哄動的杜培武案件，暴露了很多問題。其中最大的一個問題是刑訊逼供問題。杜培武在接受雲南昆明中級法院審判時，兩次提出受過刑訊逼供，要求法院排除非法所得的口供。在法庭上，杜培武和律師配合得非常默契，第一次當庭向法庭解開衣服，展示了身上的累累傷疤，輿論嘩然，法庭休庭。辯護律師不失時機地要求法庭調查刑訊逼供有沒有發生，如果發生了，口供就要排除。休庭兩個月之後，案件恢復開庭。這次杜培武穿了件風衣，法庭開庭輪到他發言時，他從腰裡抽出了血衣，也就是一件血肉模糊的襯衫，並當庭指稱這是警察刑訊逼供所造成的，要求對血衣進行DNA檢驗。這種情況下，法官說這個問題跟本案關系不大，控辯雙方不必糾纏此事了。這個案子盡管一審、二審都判被告人有罪，但最後證明是個冤案，真正兇手被抓到，刑訊逼供的兩個警察也最終被判刑。這個案子給我們的印象是什麼？或許，雲南昆明中級法院的法官們在討論這個案子時，可能會說：難道因為你受到了酷刑，法院就要放縱你的犯罪行為嗎？這個問題的實質就是剛才提到的為了維護程序法尊嚴可以排除一個證據，導致放縱犯罪，乃至破壞實體法嗎？或許，這個問題永遠沒有答案。畢竟，刑法、刑訴法孰優孰劣，說不清楚。有時候刑法價值更高，比如一個殺人越貨，激起民憤的罪犯，不處死刑，說不過去。但有時候程序法非常重要，所以很難說清孰優孰劣。 今天中國刑訴法為什麼被任意踐踏，原因大體有三個：一是刑訴程序缺乏權利的含量，從羅馬法以來，西方一直有這樣一個諺語：沒有權利（right）就沒有程序，程序的生命在於權利，沒有權利作內涵，程序就是一堆技術規則。如果沒有公民的權利保障作為它的內涵，刑訴法就和家用電器的說明書差不多，如果刑訴法成為使用說明書，也就不稱其為法律。所以，程序的背後是公民的權利。這是一個基本的觀點，但我們現在很多程序沒有把權利包容進來。二是中國的程序法往往強調的是訴訟規則的形式，而忽略了程序的實質價值。很多程序一看就屬於一種技術性的步驟、方式，甚至流於一系列帶有實用性的手續而已。一句話，我們的程序缺乏它的價值含量。尤其是公正的含量。第三，我們程序之所以被人們質問為什麼不能被違反，就在於沒有違反後的法律責任的規定。違反了刑法，後果是刑罰，再笨的統治者也知道，刑法不能寫這樣的條文：嚴禁殺人，嚴禁放火，嚴禁沒用。過去劉邦和項羽爭天下，劉邦比項羽提前進咸陽，有著名的約法三章：「殺人者死」。四個字雖然很原始，但具備了刑法的基本要素，「殺人者」，犯罪構成也，「死」，刑罰也。劉邦沒有下過諸如「嚴禁殺人」之類的命令，因為他知道「嚴禁殺人」只是口號，對於制止殺人行為沒有用處。我們過去經常說的要堅決貫徹計劃生育方針，寫在大牆上，如果你違反了怎麼辦，沒有法律後果。所以再拙劣的立法者也知道刑事責任要有刑罰條款，整個刑法理論就是犯罪和刑罰理論的結合。相反，如果查看整部刑事訴訟法，你會發現其中充滿了大量的口號和宣言式的規定，如「嚴禁刑訊逼供」，「證人必須出庭作證」，「被告人有權獲得辯護」，等等。但問題的關鍵在於刑訊逼供發生了怎麼辦？證人該出庭不出庭怎麼辦？辯護權被剝奪怎麼辦？對於這些問題，刑事訴訟法沒有做出任何明確的規定。因此，從法律的邏輯構成來看，整部刑事訴訟法所缺乏的恰恰是制裁性規則或法律後果之規定。 其實，在刑事訴訟程序的背後，存在著一系列的公民權利要素。而各種形態不同的程序性違法行為，無論是超期羈押、刑訊逼供、侵犯律師權利的行為還是損害公正審判的行為，其實只不過是一種特殊的公共侵權行為，也就是警察、檢察官、法官任意侵害嫌疑人、被告人基本權利的行為。這些程序性違法行為所侵犯的有的屬於一般意義上的公民權利，有的則直接踐踏了公民的憲法性權利。中國憲法第37條至第40條規定了一系列的公民人身權利，如人格尊嚴不受侵犯，人身自由不受任意限制，享有通信秘密和自由以及住宅秘密，享有不受任意搜查和扣押的自由等。可以想像，對於公民所享有的這些憲法性權利，其他公民個人或許會加以限制，甚至可能實施嚴重的侵害行為。但是，這些權利的最大侵害者可能不是一般的公民，而是擁有各種公共權力的國家機構。尤其是在刑事訴訟中，警察、檢察官的偵查行為，尤其是在偵查過程中所享有的剝奪人身自由的強制措施和強制性偵查行為，則更有可能對這些憲法性權利造成嚴重的威脅和侵犯。因為很簡單，偵查機關的拘留、逮捕行為經常是對公民人身自由的最大威脅，警察的搜查、扣押、竊聽行為則是對公民住宅秘密、通信秘密乃至個人隱私的最大侵犯，而那種秘密的羈押性訊問則足以構成對公民人格尊嚴的嚴重侵犯！假如對警察、檢察官的偵查權和起訴全部作出有效的制約，那麼，公民的上述憲法性權利遭受任意踐踏的可能性就將永遠存在，刑事訴訟中的公共侵權行為乃至憲法性侵權行為發生的幾率就將永遠很大！ 正因為如此，刑事訴訟法作為實踐中的「人權法」和憲法的「適用法」，就需要對嫌疑人、被告人的憲法性權利作出較為完善的保護，並在這些憲法性權利遭受侵犯之時提供充足的司法救濟。到了這一境界，我們就可以說刑事訴訟程序並不是簡單的技術性手續，而帶有明確的權利含量和價值要素；警察、檢察官、法官為訴訟程序的行為也不僅僅屬於一種形式上的違法，而帶有明顯的公共侵權甚至憲法性侵權性質。所以，對於應否為了排除一個非法證據而不犧放縱犯罪這一問題，我們不妨將其變換為這樣的問題：難道為了打擊犯罪可以破壞憲法嗎？難道為了一個案件的偵破能侵犯一個公民的憲法權利嗎？如果前一個問題可以轉化為後兩個問題，那麼刑事訴訟法就將具有堅實的法律基礎了。但是非常不幸，我國現行的刑事訴訟法還基本上屬於一種依附於刑法的技術規則體系，不僅沒有太多的權利含量，而且更與憲法的保障法的形象相差甚遠，而根本無法為公民的憲法性權利提供有效的救濟途徑。 第一，刑訴法是動態的憲法，是活的人權法，這是我的一個基本觀點。過去搞憲法的人忽略了部門法，以為憲法學主要應研究各種國家公共權力的配置問題，如立法、司法與行政權力之間的關系，中央與地方的關系等。這些研究當然是非常有意義，也是很有必要展開的。但是，憲法還有一大塊極為重要的領域，那就是公共權力與個人權利的關系問題，尤其是在公共權力機構侵犯、剝奪個人權利的場合，前者究竟應受到什麼樣的限制問題。對於這一領域，西方學者通常稱其為「人權法」。但考慮到侵犯人權最嚴重的行為往往來自公共權力機構，因此，這種人權法其實就是憲法的有機組成部分。 從這一角度來看，刑事訴訟法和行政法恰恰就是規范國家公共權力與個人權利關系的法律，屬於憲法意義上的人權法。這是因為，對公民的憲法權利侵犯最嚴重的是發生在行政法和刑訴法領域，行政法中的行政處罰，刑訴法中的偵查權濫用，最終侵犯的是公民的憲法權。任意搜查，隨意拘留、逮捕、羈押最終侵犯憲法規定的公民的自由。到今天為止，我們討論超期羈押問題還停留在一種技術層次之上。其實，超期羈押的本質應當是違法羈押，也就是警察、檢察官的未決羈押行為侵犯了嫌疑人、被告人的憲法性權利。但是，刑事訴訟法學者卻很少從憲法角度考察這個問題，往往把他當作一個技術問題。有的法官很可能會這樣說，超期羈押有什麼了不起，我超期羈押嫌疑人三四個月，卻辦成了一個案件，處罰了一個犯罪人，社會效應明顯，這種超期羈押又有什麼不對呢？正是沒有憲法作為刑事訴訟法的支撐，作為訴訟程序的堅實基礎，也由於沒有一個完整的人權法把憲法和刑法連接起來，我們今天的刑訴法就只能處於可有可無，侵犯之後也不會有什麼法律後果的狀態。當前，中國刑事訴訟法學正面臨一系列難以解決的理論難題，如為什麼要救濟被告人、嫌疑人的權利，為什麼要制裁程序性的違法，為什麼刑訊逼供得來的口供要排除，等等。其實，答案很簡單：這些程序性違法行為侵犯了公民的憲法權利，侵犯了憲法秩序，破壞了法治的基礎，因此不能容忍為了打擊個案中的犯罪，而破壞憲法。憲法作為根本大法，是國家法治的基礎，不容破壞。所以刑訴法是動態的憲法，是人權法。 第二，刑訴法中規定的大量的權利直接可以轉化為憲法權利。美國聯邦憲法前十條修正案被成為Bills of Rights，權利法案規定的近二十項權利都屬於公民在受到國家的刑事指控是所享有的基本權利，如獲得保釋、陪審團審判、迅速審判、獲得辯護等權利。甚至在美國，刑事訴訟可以直接被稱為憲法性刑事訴訟（constitutional criminal procere）。我去年在耶魯大學法學院訪問的時候，發現原來美國的刑事訴訟法在很大程度上不是一個單純的部門法，而是美國憲法的分支。甚至就連排除規則這一看起來純屬刑事訴訟制度的問題，還被視為極為重要的憲法問題。相比之下，中國的刑訴法到目前為止，大量的被告人權利都沒有被轉化成憲法權利，譬如獲得中立法庭審判的權利，獲得與證人對質的機會，提出本方證人和證據的權利，任何人不得被迫自證其罪的權利，任何人因一個行為不受雙重追訴等等，都還只是被視為純粹的刑事訴訟權利或者「刑事訴訟原則」，而與憲法性權利沒有任何實質性聯系。結果，這些權利既稱不上憲法性權利，也無法獲得有效的司法救濟。比如說公正審判的權利。公正審判號稱所有人權的中介和橋梁，又被稱為訴權。在人權法上，訴權被稱為第一人權。願意作比較法研究的同學可以看看德國基本法第一章和中國憲法第二章，兩者都規定了公民的基本權利，甚至有些權利在中國憲法中還列舉得更為詳細。但德國基本法有兩條是中國憲法所不具備的：一是所規定的公民權利被侵犯時，必須有法律明文規定的授權；二是在國家公共權力機構侵犯公民權利時，必須在法律規定的幅度范圍內進行。這兩項規定也就是公法中著名的法定原則和成比例原則，罪刑法定和罪刑相適應原則即是該原則在刑法中的體現。然而，中國憲法中沒有這一原則，中國憲法被認為是寫著人民權利的美妙的一張紙，但是沒有一個能變成活生生的可救濟的權利。三、四年前我國的憲法學者還在討論憲法是調整公民的還是調整國家權力的，還在爭論憲法的基礎。因為82憲法還規定「任何人、組織不得侵犯公民人身自由」，這似乎表明公民個人的行為也是憲法所規范的對象。但我們認為，憲法所防範的對象不是個人和組織，而是國家公權力，是對公權力的警惕和約束。憲法既要調整公權力和公權力的關系，也要規范公權力和私權利的關系。國家公權力對公民的侵犯是最大的威脅。然而，我國憲法並沒有對公共權力對私權利侵犯時所要遵循的法定原則和比例性原則，做出任何規定。 當然，按照德國基本法的規定，所有的公民權利一旦受到國家公共權力的侵犯，任何被侵權者都有權向中立的司法機構申請一個中立的司法救濟，獲得公正聽審的機會。對於這一訴權條款，我國憲法也沒有做出規定。可想而知，對於國家公共權力機構剝奪公民權利的行為，我們既沒有從實體上限制公共權力的范圍和界限，也沒有從程序上約束公權力的行使過程和方式。在這種情況下，私權利還能得到維護嗎？顯然不可能。所以結論是一旦刑訴中被告人的權利不能上升到憲法權利，它必將成為無本之木，沒有根基，難以獲得憲法的救濟，難以獲得充分的尊重。我們將難以回答那個永恆的難題——難道為了維護嫌疑人的基本權利可以放縱他的犯罪嗎？對於這個問題，任何人都回答不了。 第三，憲法必須具有可訴性，違反了憲法，必須轉化成訴訟程序，作為裁判的基礎，否則憲法就是一紙宣言。違憲審查大體包括兩大類：一類是對公權力與公權力之間的糾紛裁決。在一個法治國家，所有的政治、宗教、社會問題都可以轉化成法律問題。第二類是解決公權力與私權利之間的糾紛問題。這種情況發生在公民在普通的司法救濟用盡之後，還應獲得將案件訴諸憲法裁判機構的機會。一個完備的成熟的法治國家應該允許公民把侵犯其憲法權利的行為告到最高法院、憲法法院。而沒有違憲審查，所有的憲法性權利都難以獲得最後的司法救濟。 二、走出認識論誤區，引入價值理論 下面講第二個問題，走出認識論誤區，引入價值理論。今天刑訴法學者經常跟刑法學者在一起討論問題。我們驚訝地發現：最保守的法學者不在刑法界，而在刑訴法學界，刑訴法學界至今還有人堅持實事求是、發現真相、不枉不縱這些認識論意義上的概念。14世紀法國有一位臭名昭著的調查法官，經常對嫌疑人實施殘酷的刑訊逼供行為，他的名言就是「為了真相不惜一切代價」。中國刑訴法經常表達一個觀念：實事求是，不枉不縱，有錯必糾。這讓我想起16世紀西班牙的宗教裁判所實行的令人恐怖的死亡戮屍制度。這就是實事求是，有錯必糾的古代版本，確實是血淋淋的，充滿的殘酷和不人道。可以想像，假如一味地堅持有錯必糾原則，那我們還要不要遵守追訴時效制度？時效制度的存在強調的是刑法的人道和對國家刑罰的節制。但追訴時效制度實際在倡導「事實不能求是」，因為既然事後發現了真正的犯罪人，那麼僅僅因為法定的追訴期限已經過去就不再追究刑事責任，這豈不違背有錯必糾原則嗎？看來，我們卻有必要對實事求是、有錯必糾這一認識論上的原則作義深入地反思。 第一，為達到一種理想的訴訟結果，刑事訴訟的程序和過程將不得不被忽略。從哲學認識論上說，任何活動都有一個理想的目標，沒有達到即為失敗，而所有為實現這一目標而設置的手段、過程都處於附屬的地位。結果，凡是有助於發現真相的行為都是可取的和正當的，凡是妨礙發現真相的行為都是不正當和不可取的。但從古羅馬以來，幾乎所有訴訟制度的改革似乎都與保障案件事實真相的發現沒有關系，甚至不少訴訟原則和制度設計都是妨礙發現真相的。如沉默權，等於讓被告人擁有了反偵查權；證據排除規則，等於將大量有助於發現事實真相的證據棄置不用；證人作證豁免制度，等於允許特定的證人因為親屬和職業關系而拒絕提供證據。舉個例子，過去論證辯護制度，有些法學者認為，辯護制度體現了辯證唯物主義認識論的對立統一規律，控辯雙方最後達到高度統一。但眾所周知，律師辯護辯的最高境界是無罪辯護，辯方就是找對被告人有利的事實，讓被告人逃脫法網，那麼辯護律師的職責究竟是發現真相，還是掩蓋真相？實際上，確切地說，辯護制度存在的基礎不是發現真相，而是保護被告人的利益。但這個利益往往和真相直接相違背。所以，幾乎所有文明的辯護制度沒有一個是以發現真相為直接目標的。 古羅馬有兩句證據法的諺語，一是「誰主張，誰舉證」。從訴訟法的角度來說，主張者訴訟能力太差，在民事訴訟里有理打不贏官司太正常了。但若從認識論角度說，「有理打不贏官司」，就顯得太不符合情理了。二是「凡是在法庭上有證據支持的視為存在和真實」，「沒有證據支持的視為不存在」。那麼什麼叫真相？有證據支持的才是真相，否則就不是真相。但這句話違反哲學認識論的基本原理啊。按照認識論的基本原理，真相是客觀存在的，不以人的意志為轉移。但這是哲學的概念，不能運用到訴訟之中。現實中證據不足，不敢判無罪，要發回重審。河北承德曾發生過四個農民搶劫、殺害計程車司機的案件，1994年發案，一審法院判處死刑後，河北高院連續三次發揮重申，並在最後一次發回重審時提出暗示，希望一審法院做「留有餘地的判決」。承德中院心領神會，判決兩個死刑，一個死緩，一個無期，疑罪從有。可見，為發現真相而進行的無休止的刑事追訴活動破壞了程序的正義，破壞了程序的文明，導致很多現代的訴訟制度規則無法引入到我國的三大訴訟法中。可以這么說，今天中國證據立法的最大理論障礙就是認識論，就是實事求是，發現真相這套理念。這是一種哲學上的完美主義，使得理想的結果代替了文明的辦案過程。畢竟，幾乎所有文明的訴訟制度都是無助於發現真相，甚至是妨礙發現真相的，這種真相所掩蓋的是國家打擊犯罪的隨意性，掩蓋了國家刑罰權的恣意濫用的實際情況。 第二，在認識論的影響下，訴訟中的證明活動需要達到不切實際的最高標准，結果導致訴訟證明活動根本不存在可操作的證明標准。對於證明標准，我國三大訴訟法都有「事實清楚」、「證據充分」的表述。去年我在耶魯法學院向美國學者和學生介紹中國刑訴法，對於這句話感到很難翻譯。The fact is clear？the evidence is enough？這是證明標准嗎？這只能是一個抽象的理想目標。這種證明標準定得太高，已經高到不要標準的地步，在英語中，目標叫goal，標準是standard，兩者不是一個概念，不能混同，否則等於沒有標准。所以中國行訴訟法將證明標準定得太高，實際導致實踐中不存在汾河可操作的標准。 到目前為止，關於客觀真實，法律真實的問題，很多人在討論，得不到解決的原因就是沒有擺脫這套理論的影響。讓我們感到悲哀的是很多年輕的學者忘記了法律科學尋求的是正義的科學，而非真相之科學，仍然用認識論這套理論看問題。認識論損害的是正義。大體說來，真相是客觀事實，屬於認識論范疇，正義、公正是價值論的范疇，兩者強調的重點不同。最理想狀態是發現真相，實現正義，但經常碰到的是真相發現不了，怎麼辦，是不是要無限的發現真相，允許檢察院無限的撤訴，當然不能。很多人對真相和正義的關系有誤會，一是為了發現真相損害過程，往往實現不了正義，導致非正義。我自己深有體會，發現真相最好的武器是什麼，就是盡量獲取被告人的有罪供述。可以說，獲取口供是發現真相的捷徑。但是真相的目標即使已經實現，但假若獲得真相的手段不合法、不公正，則司法的正義就仍將遭到損害。另外，正義的實現往往不以真相為前提，正義即使在沒有真相時也要實現，這是訴訟法的真諦，是程序意識的表現。 由於時間關系，現在對這個問題作個總結。認識論這套話語在今天的中國已經喪失了正當性，成了我們訴訟制度改革，建立證據規則理論的障礙。我們今天司法改革有兩大障礙，一是來自體制上的，二是觀念上的。擺脫了認識論，需要引入一套新的理論，我稱之為過程理論，程序正義理論是它的部分，非全部。研究司法程序的人應當有個過程意識，我們的訴訟活動首先出現在我們面前的是過程，是過程的正義，不是結果的正義，結果產生於過程之中，不能脫離正當的過程而產生，這是區別法治與人治的最大區別。美國一個前任大法官道格拉斯說過一句名言：迄今為止，區分法治與專橫的人治最大的區別就在於程序。英國法律史學家梅因曾說過，人類進步的標志在於「從身份到契約」。我向梅因更多的是就私法領域而說的。其實，在公法領域中，迄今為止人類進步的最大標志是「從結果到過程」，也就是從對結果和結論的關注走向對過程和程序的關注。即使關注結果的正義也要從過程中產生，不能繞開公正的過程產生結論。但堅持認識論的學者眼裡只有結果，忽略了正當的法律過程。恰恰是正當的法律過程、程序的正義、公正的審判決定了法治與人治社會的區別。這也是刑訴法和憲法聯系更緊密的原因，它保障的是所有公民面對公權力踐踏憲法權利，為權利而斗爭的途徑和機會。最後，不管是研究證據規則，還是三大訴訟及違憲審查，要有基本的價值觀念，要把訴訟活動視為兩個過程：一個是法律價值實現和選擇過程，一個是實現法律本身的過程。不能用真相代替價值選擇。認識論解決不了這個問題。另外訴訟是實現法律的過程，我們的二審程序名存實亡，流於形式，原因在於把它視為繼續發現真相的活動，二審應該走向法律審。最近司法改革一個動向要建立法律審，建立第三審，死刑復核也吸收到第三審中去，這已達成共識，要在全國構建最高院的六大分院，華東區放在上海。第三審為法律審，雙方開庭辯論，事實問題不再討論。統一適用法律，確定標准，保障法律統一實施。所以上訴審更多應該走向法律審而非事實審。這是中國司法改革的唯一途徑，首先要克服的是認識論，走出認識論的誤區，引入價值理論，過程的正義，引入法律的救濟。 三、訴訟形態的回歸 下面講第三個問題，訴訟形態的回歸。今天的刑事訴訟本質上不是訴訟，大量的現象表明我國的偵查程序、審查起訴程序乃至審判程序至今沒有建立完備的訴訟形態，還停留在一種行政治罪的方式。下面界定一下什麼是訴訟。民事訴訟是訴訟之母，是所有訴訟程序的淵源，訴訟活動本質上有兩個特徵，一是要有中立的第三方，否則就是赤裸裸的行政治罪活動。民事訴訟中沒有中立第三方，就不是訴訟，可能是一個和解活動，如私了。沒有代表國家來審判的第三方，是仲裁。要有代表國家行使裁判權的第三方，這是訴訟第一個本質特徵。二是要有控辯雙方平等地對抗，否則也不是訴訟。在行政處罰活動中，警察處罰一個人，沒有平等可言，我處罰，你被處罰。當然在西方國家，行政處罰也發生了變化，如美國微軟被指控違反聯邦反不正當競爭法，據說最近已經調解結案，微軟免除了被一分為三的命運，但交出了巨額的賠償。這個過程是美國聯邦司法部到聯邦法院告微軟，而非直接進行處罰。當然這是一個新型的可被稱為「行政契約」的制度，你違反契約，我告你，是通過一種訴訟的方式進行。如果微軟案件發生在中國，那將是另外一幅圖像：國家工商總局一紙通告將微軟公司一分為三，然後比爾·蓋茨提起「民告官」式的行政訴訟。但此時微軟已經不存在了。．．．．．．

❽ 你對侵權責任法中的因果關系理論有何理解

因果關系問題是侵權責任法上的核心問題，也是其中較為復雜和頗具爭議的一個問題。因果關系問題之所以呈現復雜性，一方面源於事物間存在客觀的普遍的多樣的聯系，另一方面則是由於法律上因果關系的認定不是事物間客觀聯系的翻版，它往往要考量利益和價值，而利益衡量和價值判斷本身就是一個復雜的過程。[1]本文將結合一個具體的案例，重點分析因果關系的認定。
關鍵詞：因果關系，侵權，法律適用
因果關系作為一個哲學概念，反映了事物與現象之間的相互聯系。而侵權責任法中的因果關系作為侵權責任構成中必不可少的要件之一，反映的是損害他人民事權益行為與損害事實之間的聯系。侵權責任的構成，無論何種模式，因果關系在歸責中始終不可或缺，它集中體現了民法上的「為自己行為負責」的基本訴求。因此，因果關系的判斷是是否構成侵權責任的關鍵。本文將結合案例來分析說明。
必要條件理論
一般認為兩大法系傳統上均以必要條件作為判斷因果關系的標准。大陸法系成為必要條件理論，普通法系稱其為「若無——則不」，即如無被告的行為，則不會發生原告的損害事實，
所以，被告的行為必須構成損害事實發生的不可或缺的條件，才能夠成立作為歸責基礎的因果關系[2]。就本案而言，原告的損害事實與被告的加害行為之間存在著「若無——則不」的條件關系，即如果沒有被告的嚇唬行為，
就沒有原告從房頂上跳下從而被樹枝扎傷的損害發生，亦沒有進一步感染破傷風病毒的損害。以此說，本案原被告之間存在因果關系。
同時我們也應看到，該學說在判斷因果關系的同時，也極大地擴展了因果關系的范圍。導致原告感染破傷風病毒的原因是多方面的，被告的嚇唬行為，或者原告自己處理傷口的疏忽，或者醫院的醫療過失。這些因素也都符合「若無——則不」的推理，成為引發損害後果的原因，但無法衡量其中原因力的大小。

❾ 如何認定民事侵權責任中是否有因果關系

案情：一天，黃某（26歲）在街上碰見高中同學韋某（26歲）一番寒暄之後，黃某邀韋某去黃家吃飯，席間韋某喝了許多酒，走時黃某見韋某有些醉意，要騎摩托車回家，但是黃某卻不阻攔韋某，要韋某醉醒後再回家，結果韋某騎摩托車回家途中，不幸自己撞上路墩死亡，死者的親屬起訴黃某，要黃某承擔一定的責任。 對於黃某是否要承擔責任，有二種觀點： 第一種觀點是黃要承擔責任，理由是該案中有損害結果，黃某有過錯，同時黃某的過錯行為與損害結果的發生有因果關系。 第二種觀點是黃某不應承擔責任。因為韋某的死亡是自己的行為造成的。黃某明知韋某有些醉意，而不阻止韋某騎摩托車回家，充其量也不過是韋某死亡的一個條件，並不具有因果關系，因而不構成侵權責任，黃某不應承擔責任。 我認為黃某是否應承擔責任，認定因果關系成為一個關鍵。 （一）確定因果關系的理論 一是條件說。學說由德國學者弗·布里首創，主張只要對損害結果的發生創造了條件，是引起損害結果發生的條件，就是損害結果的原因。該理論是從主觀主義和社會責任論出發，「只注重研究從損害結果中反映出來的行為人的人身社會危險性，認為只要行為人在實施行為時能夠認識到有發生危害結果的可能性，就不能以任何理由減輕其責任。」 二是必然因果關系說。學說認為，只有當行為人的行為與損害結果的發生有內在的、本質的、必然的聯系時，才具有法律上的因果關系，該理論主要是受馬克思主義哲學中有關因果關系的影響，是馬克思主義哲學概念在民法中的具體應用。 三是相當因果關系說。該學說認為，「不應要求行為與損害結果之間具有直接因果關系，只要行為人對損害結果的構成適當條件，行為人就應負責。 」②因為，損害結果是各個條件綜合作用的結果，缺乏任何一個條件，損害結果都不會發生。 以上學說，各有利弊，筆者傾向於相當因果關系說，理由如下：1、有利於保護受侵害人的合法權益。因為把適當條件作為原因看待，就擴大了必然因果關系說中因果關系的范圍，避免開脫一些應負責任的行為人的責任。條件說把凡是造成損害結果發生的條件都看作原因看待，范圍太廣了。必然因果關系說，原因范圍太窄了，不利於保護受侵害一方的合法權益。2、法官審判的理想境界當然是使法律真實與客觀真實完全一致。馬克思的辯證唯物主義的認識論告訴我們，人的認識能力是無限的，主觀世界可以正確地反映客觀世界，但是有條件限制：就是認識時間、認識手段不受限制，但是訴訟總是受到時間、空間和現有科學技術水平的限制，再加上因果關系的復雜化和多樣化，要認定一個行為是否必然引起損害事實的發生，該行為與損害事實是否有必然因果關系是非常困難的，又因為條件說中的原因范圍太廣，因此，我傾向司法實踐中應採用相當因果關系說。 由於相當因果關系說，判斷一行為是否為損害結果的發生原因標準是「可能性」 ，而非「必然性」 ，即該行為可能造成損失結果，同時認定「可能性」是依據社會的一般見解，而不像「必然性」是客觀存在的，與人的主觀認識無關。因此法官在確定行為與結果有無因果關系，「依行為時的一般社會經驗和知識水平作為判斷標准，認為該行為有引起該損害發生的可能性，而在實際上又確實引起了該損害結果，則該行為與該結果之間有因果關系。」 筆者認為，本案中黃某的行為是導致韋某死亡的條件之一，根據相當因果關系說，需要承擔次要的法律責任。原因如下： 第一，韋某的死亡是由於自己的行為造成的。韋某已經26歲了，是完全行為能力人，完全能夠預料到自己行為所造成的後果。韋某明知自己已有醉意，卻仍騎著摩托車回家，導致自己死亡，應承擔主要責任。 第二，黃某看見韋某有醉意，騎摩托車回家，而不勸阻，構成相當因果關系中的適當條件。根據上述筆者所闡述的判斷適當條件的標准，依行為時的一般社會經驗和知識水平作為判斷標准，認為該行為有引起該損害發生的可能性，而在實際上又確實引起了該損害結果，則該行為與該結果之間有因果關系。具體到本案，依照一般社會經驗，依照社會上通常人的理解，雖然韋某已經26歲了，是自己利益的最佳判斷者與照料者，完全可以預料到自己酒後駕車可以導致交通事故的後果，但是黃某不勸阻的行為是導致韋某出交通事故死亡的條件，具有引起韋某出交通事故死亡的可能性，而在實際上又確實引起了該損害結果，因此，構成相當因果關系說的因果關系，黃某應承擔次要的法律責任。 第三，判決黃某承擔一定的法律責任，能夠達到法律效果與社會效果的統一，能夠在一定程度上制止酒後駕車事件的發生。 綜上，我認為黃某需承擔法律責任。