醫療侵權被解決的好處

1. 如何理解侵權責任法和醫療事故條例之間的沖突，醫療事故處理條例是否應該被取代廢止

醫療人身損害賠償糾紛案件涉及的法律問題
醫療人身損害賠償糾紛案件主要涉及如下幾個問題：
1、構成醫療事故的舉證責任如何分配？
2、構成醫療事故，當事人一方按照一般醫療糾紛向人民法院起訴時，人民法院應當如何適用法律？
3、不構成醫療事故的醫療行為造成的人身損害賠償糾紛，侵權人應否承擔責任，如果承擔，按照何種標准承擔責任？[1]
這些問題的產生，主要是由於人們對法律規定的認識理解的不一致，或者是由於最高人民法院在2003年12月26日公布的《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》出台以後，由於賠償的標准不統一而產生的結果。
對於第一個問題，即舉證責任分配問題，2002年4月1日生效的最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第4條第2款第8項規定，因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。這個規定與民事訴訟法中「誰主張誰舉證」的方式正好相反。這意味著從2002年4月1日開始，在我國醫療侵權訴訟中，開始實行舉證方式的改革，患者不再承擔對「醫療行為與損害結果的因果關系及醫療過程無差錯」的舉證責任，上述兩項責任由醫療機構來承擔。
那麼，在這種規定下，是不是意味著醫療損害侵權糾紛案件的舉證責任全部由醫療機構來承擔？我們姑且不談此規定是否合理，因《侵權責任法草案》對此已有了不同的規定。[2]僅就此規定本身而言，我認為，對它的理解不能片面。這種特殊的舉證責任分配方式，是由這類法律關系的特殊性和當事人雙方的舉證能力決定的，其目的是為了更好的體現公平原則和誠實信用原則。由於這類訴訟中所涉及的醫方是否有過錯、醫療行為與損害結果之間是否存在因果關系，這些專業性很強的證據大多控制在醫療機構，患方難以佔有、接近和收集，在當事人雙方舉證能力有很大懸殊的情況下，司法解釋根據法律的原則，確定醫療機構對這方面的事實負有證明責任，這是符合舉證責任的內在要求和審判規律的，也是公平的。最高法院解釋確定這個規定的依據主要有三點：一是患者的醫學知識非常有限，且其在治療過程中也處於被動服從的地位，醫療機構則通過檢查、化驗等手段掌握和了解患者的生理、病理狀況，制定治療方案，熟悉治療過程；二是按照舉證責任的實質分配標准，舉證責任應當由距離證據最近，或者控制證據源的一方當事人負擔。診療過程中的檢查、化驗、病程記錄都由醫療機構實施並掌握，醫療機構是控制證據的源，是距離證據最近的一方；三是對因果關系和醫療過失的認定，涉及醫學領域中的專門問題，一般要通過鑒定才能認定。在這樣的情形下，醫療機構需要做的，不過是申請鑒定、啟動鑒定程序。這個意義上的「舉證責任倒置」，對醫療機構而言並沒有過分加重其負擔。也不會出現所謂「舉證責任之所在，即敗訴之所在」那樣一種證明責任分配的風險。[3]
但是，對此問題不能作片面的理解。這一司法解釋只是對醫療行為引起的侵權訴訟中的部分舉證責任進行倒置。如果醫方已經盡到自己的職責，其合法權益是能夠通過正確行使舉證權利而得到法律保護的。至於患方與醫療機構之間是否存在醫患法律關系，患方是否存在損害事實、是否存在實際損失、損失多少等等，其舉證責任均在患方。只有患方提供的證據達到《民事訴訟法》第108條規定的起訴條件，人民法院才予以立案受理。經過審理，只有患方對其負有舉證責任的部分事實提供了充分的證據，其權益才有可能得到法律保護。從這個意義上去理解，醫患糾紛中規定的舉證責任倒置的原則是相對的，不是絕對的。
第二個問題，即當構成醫療事故，當事人一方按照一般醫療糾紛向人民法院起訴時，人民法院應當如何適用法律的問題，我的理解是，一定要優先適用《醫療事故處理條例》的規定，嚴格按照《條例》規定的范圍和標准進行賠償。[4]最高人民法院民一庭負責人在最高人民法院《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》出台後不久，就審理醫療糾紛案件的法律適用問題答記者問中闡述了這一觀點。其基本精神是，《醫療事故處理條例》是對構成醫療事故如何處理所做的特別規定，人民法院在處理因醫療事故引起的民事賠償糾紛時，應當優先適用《條例》的規定確定損害賠償的數額。鑒於人身損害賠償司法解釋對賠償的標准做出了一些調整，賠償的數額比《條例》規定的賠償數額高，所以因醫療事故受到損害的患者，可能會以一般醫療糾紛向法院起訴。在這種情況下，如果醫療機構提出不構成一般醫療糾紛的抗辯，並且經鑒定能夠證明受害人的損害確實是醫療事故造成的，那麼人民法院應當按照《條例》的規定確定賠償數額，而不能按照《人身損害賠償司法解釋》的規定確定賠償數額。
做出這樣的規定，完全基於醫療糾紛訴訟主體的特殊性和侵權行為的特殊性，體現了國家對醫療行業的特殊立法政策。其原因主要體現在四個方面：一是完全因醫療機構造成醫療損害的情形很少見，患者自身的病情和特殊體質與醫療過失共同發生作用導致的事故多見，多因一果是醫療事故的常態；二是醫療行為具有較高的風險性。雖然醫務人員盡了必要的注意義務，但由於患者個體的差異，仍有可能發生危險，限制賠償原則有助於調動醫務人員救死扶傷的職業積極性，最終將有利於患者疾病的救治；三是醫療機構必須用極少的醫療資源承擔全社會人的健康保障，沒有選擇患者的權利，同時承擔了大量的社會公益性義務，從公平性的角度上講法律規定應當體現其特殊性；四是我國醫療行業具有社會公益福利性，佔主導地位的是公立醫療機構，作為公益事業單位，其賠償能力受到一定限制。過高的賠付費用雖然可以使一部分受害者的利益得到較好的保護，但會直接影響我國醫療衛生事業的發展。
第三個問題，不構成醫療事故的醫療行為造成的人身損害賠償糾紛，侵權人應否承擔責任，按照什麼標准承擔責任？答案是肯定的。很多醫療結構不理解這個問題，原因是按照《醫療事故處理條例》第49條第二款規定：不屬於醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任。那為什麼還要承擔賠償責任呢？理由有以下三點：1、《民法通則》第106條第2款的規定非常明確，即公民、法人由於過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。這是我國民法確立的對侵權行為造成損害予以救濟的基本原則，也是法治社會對人權提供的最基本的法律保障，作為行政法規的《條例》，不可能與民事基本法的這一基本原則相抵觸；2、《條例》是處理醫療事故的特別規定，其適用的范圍僅限於醫療事故而引起的人身損害賠償糾紛。對醫療事故以外的其他醫療行為引起的醫療糾紛，已經超出了作為處理醫療事故特別規定的《條例》的調整范圍。因此，對這類糾紛的處理，不能適用《條例》的規定處理，而應適用《民法通則》的相關規定處理；3、如果患者身體因醫療機構非醫療事故的行為受到損害而醫療機構不承擔民事賠償責任，不僅違反我國《憲法》確立的法律面前人人平等的原則，而且還會導致受害人受到損害沒有人承擔賠償責任的局面，違背了公平正義的基本要求。因此，對《條例》49條2款的理解應為：不構成醫療事故，醫療機構就不用按照《條例》的規定承擔賠償責任，但這並未免除其按照《民法通則》有關規定承擔相應的民事侵權賠償責任。
接下來的問題就是賠償標准。按照最高法院2003年1月6日《關於參照醫療事故處理條例審理醫療糾紛民事案件的通知》第一項的規定，因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用《民法通則》的規定，主要適用依據就是第106條和119條的規定，相應地，對非醫療事故侵權行為或者醫療事故以外的其他原因而引起的醫療賠償糾紛案件的賠償標准就要適用最高人民法院2003年12月26日公布的《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規定。但如果按照這一原則來處理，可能會出現賠償標准失衡的問題。最高人民法院《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》施行後，殘疾賠償金和死亡賠償金納入到物質損失范圍內。根據該司法解釋規定的計算方法，賠償金的數額相對以往有了較大提高。如果按照這個標准來考慮醫療差錯賠償糾紛案件的問題，將會出現不構成醫療事故的醫療差錯案件得到的賠償要比構成醫療事故糾紛案件得到的賠償要高的多。大連中院在2008年12月5日出台的《當前民事審判（一庭）中一些具體問題的理解和認識》第36條第1款就規定，「確定醫療事故損害賠償標准，應按照《醫療事故處理條例》規定項目和標准計算賠償總額後，按該條例第49條第一款的規定確定醫療機構承擔的賠償責任比例；醫療事故以外的其他醫療賠償糾紛，該醫療行為造成患者人身損害並且醫療機構確有過錯的，按照《民法通則》及相關司法解釋規定的賠償項目和標准計算賠償總額，結合醫療機構承擔的責任比例，確定賠償數額（比例以不超過總損失的50%為宜）。」
事實上，與一般的醫療差錯相比，醫療事故無論是在醫療單位的過錯程度上還是給患者造成的人身損害的後果上，都是更為嚴重的。而按照《條例》的規定，其確定的賠償范圍和標准卻比《人身損害賠償解釋》偏低。這種情況不僅造成醫療事故與醫療差錯賠償范圍和賠償標準的失衡，而且直接導致當事人不願意進行醫療事故鑒定，迴避《條例》解決爭議。這個標准「二元化」問題導致了激烈的爭議。最高法院的紀敏庭長在2006年召開的全國民事審判工作座談會上的總結講話中指出，「這個問題已經引起廣泛關注，要求修改《條例》甚至制定《醫療爭議處理法》的呼聲不斷涌現。對此，我們應當予以高度重視。目前情況下，法院應當注意從實際情況出發，研究行之有效的措施，避免兩者失衡現象的加劇，努力做到平衡利益，定紛止爭。」按照這一精神，遼寧省高級人民法院在2009年4月2日召開的全省民事審判工作座談會上提出的討論問題有這樣的觀點，即「若醫療事故技術鑒定確認不構成醫療事故，而醫療機構又確有過錯的，可以根據患者所受人身損害的程度，比照《醫療事故處理條例》規定的相應標准，判決醫療機構承擔民事賠償責任」。
我個人是同意這個觀點的。根據在於：1、《條例》屬於國務院制定的行政法規，在國家法律體系中具有相當於法律的效力，法院審理醫療糾紛案件必須適用行政法規。就《條例》和《民法通則》的關系而言，兩者是特別法與普通法的關系，只要是有關醫療活動中的醫療行為的人身損害賠償案件，都應當優先適用《條例》；[5] 2、不構成醫療事故、但醫療機構存在過錯需要賠償的情形，一般情況下，過錯程度較輕，損害後果較小。按照價值判斷和利益衡量的方法，醫方過錯程度重，患者損害後果大，得到的賠償反而少。無論從法理上還是從情理上都難以服眾，無論在法律效果上還是在社會效果上都不好。從法學的基本理論上講，法律適用的結果應當是一致的。它並不在於當事人如何選擇，如果出現當事人選擇的司法救濟的路徑不一樣，而得到的結果不一樣，那麼，法律的適用就有問題了。

2. 研究醫療侵權責任中的醫療過錯認定的意義

定義
醫療人員在實施醫療行為的過程中對患者進行侵權的行為。
編輯本段侵權表現
絕大多數為故意，少數為無意的「習慣性侵權」。 何為故意，不主動地履行醫療義務、為了金錢利益而對患者實施諸多不必要的醫療行為、利用患者的無知進行欺騙、故意隱瞞醫療風險、對患者提出的疑問採取隱晦回答等的行為則為故意。 何為「習慣性侵權」，根源在於對工作的不負責任，對應該讓患者了解的醫療內容採取「患者不問，我也想不起來說」的態度等。
編輯本段具體侵權手段
1.不必要的檢查：例如輕微的感冒也要進行抽血化驗。 2.不必要的手術：很多疾病都可以用保守療法治癒，例如闌尾炎、一些良性腫瘤、肌瘤等。 3.手術侵權：在進行手術之前故意隱瞞手術風險、手術措施、手術後果，騙取患者簽署手術同意書。有很多醫生在介紹醫療風險等情況時會採取一句話概括的方法，並不是將手術風險明確地寫在手術同意書上供患者斟酌（有些手術同意書上的手術風險是明確印製出來的，而有些則是空白的需要醫生手寫的，而手寫的就容易被醫生鑽空子），隨後便急切地要求患者簽字，而患者作為一個外行根本想不到其中的貓膩和風險。醫生的這種行為已經徹底地違反了《執業醫師法》中規定的「如實告知醫療風險」。再有，醫生不將可選擇的醫療方法、措施告知患者而擅自選擇，這很可能造成患者不必要的身體損害和精神損害。 4.麻醉侵權：麻醉風險有時遠遠大於手術風險，而且麻醉同意要單獨簽字，但很多麻醉師不履行義務，不對患者本人進行麻醉風險闡述而是在患者進入手術室後直接讓其家屬簽字，患者家屬如果不明就裡的話，就被麻醉師鑽了空子。
特別說明
麻醉同意書上一般都明確地寫明了麻醉風險，這是與手術同意書不同的一點，但是鑒於醫療術語的專業性，患者對麻醉的風險還是不能完全的理解；同理，即使手術風險明確地印製出來，患者也不能完全理解。這就需要醫生進行主動的講解，不主動講解即是不履行義務，而患者的知情選擇權是依賴於醫生主動地履行義務的，所以醫生不履行義務即為侵權。 患者首先由於對醫療知識的不了解，不能主動有效地了解醫療風險；其次對醫生有忌憚心理，因為大多數醫生對患者的詢問多會不耐煩，所以患者顧慮到醫生的不耐煩會影響醫療服務質量，對一些敏感問題也不方便詢問，但這不能說患者不問醫生就沒有侵權，因為法律首先規定了醫生的義務。
編輯本段侵權危害
對於一般的不必要的醫療檢查來說，基本對人身沒有什麼危害，只是一些不必要的財產支出而已；不必要的手術則會給人身帶來不必要的痛苦，也有可能危害人身的健康和生命；其次會給患者帶來精神損害。 另外一些高新的實驗性醫療項目，在危險不確定的情況下，如果醫生不切實負責任的話將會給患者帶來巨大的傷害。
編輯本段相關法律規范
《執業醫師法》、《醫療事故處理條例》、《醫療機構管理條例》、《病歷書寫規范》、《臨床技術操作規范》、《民法通則》、《侵權責任法》等
編輯本段侵權防範
加強醫生的責任心；完善監督管理制度及相關法規；患者了解相關知識、勇於提出自己的問題。

3. .醫療損害侵權責任怎麼理解

第五十四條 患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。
[解析]
醫療損害侵權責任的構成要件：
1、法定醫療機構及其醫務人員的診療行為。
2、患者有損害結果。必須具有客觀性、真實性、確定性。
3、診療行為與損害結果之間有因果關系。即直接、間接因果關系，一果多因。
4、醫療機構及其醫務人員的有過錯。[詳細]

第五十五條 醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況，並取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，並取得其書面同意。
醫務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。
[解析]
醫生要注意——
醫務人員有告知義務。
醫務人員履行告知義務的標准：能夠讓患者足以做出正當合理判斷所必須掌握的信息。即以不產生歧義為標准。
告知的內容：病情、措施（包括有無替代方法）、風險。
患者要注意——
醫務人員履行了告知義務，但患者拒絕或放棄知情同意權，如放棄繼續診療的決定、故意怠慢做出是否同意的決定等，不能認定醫務人員侵害其知情同意權。[詳細]

第五十六條 因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批准，可以立即實施相應的醫療措施。
[解析]
醫生要注意——
醫療機構及其醫務人員在符合緊急醫療規范的情況下實施的醫療措施，造成患者出現一些不良後果，不應當承擔法律責任。
在法定情形下，醫療機構未履行緊急救治的義務，應當承擔相應的法律責任。[詳細]

第五十七條 醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。
[解析]
醫生要注意——
醫務人員注意義務的內容：
1、有義務具備相同時間、地域等客觀條件下醫務人員通常所應具備的醫學知識和技術。
2、有義務使用相同時間、地域等客觀條件下醫務人員在診療同類疾病時所使用的技術。
3、有義務在診療活動中做出最佳合理的判斷。[詳細]

第五十八條 患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：（一）違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。
[解析]
醫生要注意——
醫療過錯推定：患者有損害，但患者無法舉出證據證明醫療機構的醫療行為存在過錯，醫療機構又確有違法違規（法條中所列情形）等行為，則推定醫療機構有過錯。
患者要注意——
確認醫療機構存在違法違規行為的方式：
1、違法違規事實清楚，具有一般醫學常識的人都可以判斷的。
2、專業技術鑒定。[詳細]

4. 醫療侵權的經濟現象

法律經濟學的方法已成為一個重要的法學研究進路，是討論許多具體部門法問題的重要的工具之一。本文對醫療侵權相關制度設計的科學性及法律規范的效果進行經濟分析、論證和預測，從效率、激勵的角度說明其合理性或不完善性，並對我國的醫療侵權法制建設提出了建議。
本文的主體部分共分六個部分。
第一部分是導論，主要是介紹醫療侵權法經濟分析的研究現狀、基本假設、理論基礎和研究方法。在這一章中，首先對我國現有的侵權立法和研究進行了反思，指明對醫療侵權進行經濟分析有助於彌合法學界、醫學界的分歧，具有理論和實踐意義。通過對現有文獻的分析可以看出，目前對醫療侵權的經濟分析尚處於起步階段，需要深入全面的研究。本章論述了與侵權法分析密切相關的法經濟學基本假設和理論基礎。筆者對與醫療侵權法經濟學分析相關的法經濟學知識進行了簡要系統地介紹，為本文的研究奠定了理論基礎。本文的論證就是建立在稀缺性、經濟人、外部性和信息成本這些基本假設基礎之上，採用了科斯定理、波斯納定理、帕累托最優標准、卡爾多-希克斯效率標准和漢德公式等法經濟學基本理論進行的。
第一章是關於醫療侵權的歸責原則。法經濟學認為侵權法的核心目的在於威懾以激勵當事人的事故預防行為達到社會最優水平，通過法律對預防義務的分配可以降低事故發生幾率。醫療侵權雙方當事人的最優預防行為集中體現在歸責原則上。通過博弈分析發現，醫療機構的免責制度是沒有效率的；醫療機構的無過錯責任在通常情況下可以激勵醫院積極採取措施預防醫療損害的發生，但由於不可控因素的存在，會增加社會總成本及患者本人的成本；比較過失責任能促使雙方都進行醫療損害預防投資，可以促進醫療事業的發展，總體上能夠增加社會福利。
第二章是關於過錯的判斷標准。漢德公式被公認為是判斷過失的有效標准。本文通過漢德公式對醫療機構一般注意義務標準的分析得出結論：過錯責任原則下，醫療機構只在一定的范圍內承擔注意義務，這種注意義務是在一定的醫療管理規程中設置，醫療機構無須承擔超出社會總成本最小時的預防水平。筆者指出，《侵權責任法》廢除了舉證責任倒置，雖然一定程度上改善醫生為了自我保護而採取「防禦性醫療」現象，但是要求患者對醫務人員的過錯和因果關系承擔大多數的舉證責任，過於苛刻。通過對幾個國家醫療舉證方法的比較分析，筆者認為我國應該針對具體情況採用不同舉證責任：第一，除了醫療產品侵權由生產者承擔無過錯責任外，原告負有對被告過失的舉證責任。如果原告能夠具體說明他的損害和發生損害的過程，能夠具體說明被告以何種預防措施能夠避免損害，即舉證被告醫療機構的醫療行為未達到漢德公式要求的預防措施、預防成本過低時，為原告完全的過失舉證。第二，在受害患者無法提供充分證據證明醫療機構過失時，實行舉證責任緩和。即採用表面證明規則來降低原告的舉證程度，只要原告證明達到了表面證據規則的標准，就視為完成了舉證責任，轉由醫療機構承擔反證沒有過失。第三，可以考慮增添過失推定的法定情形，實行舉證責任倒置，允許被告反證無過失。
第三章是關於患者的權利與醫療機構的義務。在患者權利中，首要的就是知情同意權。從信息經濟學的視角來看，患者和醫療機構之間形成了委託-代理關系，醫療機構利用信息不對稱會侵害患者利益，因此必須保障患者的知情同意權。基於患者的知情同意權嚴重依賴醫療機構告知義務的履行，因此這一部分著重分析了醫療機構的告知義務。通過消費效用及消費偏好原理的分析，筆者認為以具體患者標准作為判斷醫療機構是否履行告知義務的標准更為合理，雖然這一標准要求較高，但是可以促進醫務人員積極參與到患者的決定過程，更有針對性的履行告知義務。影響醫療告知的因素包括治療的緊急性、公共利益、患者的放棄、說明的危害和風險的發生概率。患者的另一項重要權利是隱私權。在診療過程中，患者的部分隱私不可避免地要暴露於醫務人員面前，法律對患者隱私權范圍的界定，可以看作是一種資源的再分配，其效率可以卡爾多-希克斯有效標准加以檢驗。根據這一標准，名人患者的隱私權的范圍為：披露名人的醫療信息所產生的收益小於允許他們對信息保密對其本身所產生的收益；對於普通社會成員的隱私權則應優先保護。
第四章是關於醫療侵權損害賠償的論述。我國目前的侵權法關於損害賠償制度存在問題較多，因此本章內容設置較多。首先，缺陷醫療產品責任主體，現行法規定不夠准確，筆者認為，應該由生產者、醫療機構和銷售者三個主體向患者承擔賠償責任，並根據生產和銷售的具體情況提出了修正意見。其次，市場份額理論是解決眾多不明侵害人賠償受害人的有效方法，在由於服用葯品造成的患者身體損害的賠償問題上具有較強的說服力，筆者以我國的「龍膽瀉肝丸案件」案件為例，指出我國的司法實踐需要嘗試和推廣新的判案理論和方法。第三，在人身損害賠償方面，因醫療侵權導致患者死亡的，其家屬根據現行法無法請求精神損害賠償，即《侵權責任法》對死亡的賠償存在法律漏洞。另外，城鄉賠償的不一致從一個側面反映了我國「城鄉二元制」的現實，《侵權責任法》對此作出了嘗試性的突破，但仍需要繼續完善。第四，對缺陷葯品、醫療器械等產品致害課以懲罰性賠償，遏制並制裁企業侵害患者的不法行為，可形成一種利益刺激機制，鼓勵受害人提起訴訟，達到預防侵害，實現社會福利的增長。懲罰性賠償，需要解決的主要問題是如何確定懲罰性賠償金的數額。筆者認為，懲罰性賠償金數額的大小應當適當，過低無法促使生產者產生減少產品缺陷的激勵，過高又有可能抑制生產和商業的發展，企業還會將過大的成本轉嫁到患者的頭上。
第五章論述了醫療侵權損害的分散機制。單純利用醫療侵權法律規范來解決賠償問題是不夠的，因為侵權責任並保障所有受侵害的人都得到賠償，即風險有時由受害人承擔，而無法分散。最優的風險分配應該是按照不同的風險形態匹配不同的風險水平，以及設立一定製度來有效轉移風險。因此侵權法以外的其他分散機制是必要的補充，通過對三種分散機制的論述，可以發現無論是醫療責任保險、第一方保險還是社會保險都在一定范圍內可以起到分散損害的作用。在肯定其他風險分散機製作用的同時，筆者對侵權法的未來持樂觀態度，保險並不能取代侵權責任。這是因為保險制度雖然可以降低風險的影響，但是卻不具有對最優預防和最優信息的激勵。
從論文的創新來看，筆者以為可能在以下幾個方面有所突破：第一，從論文選題來看，與國內現有發表的有關醫療侵權經濟分析的論文相比，本文是較為全面系統地運用法經濟學方法研究醫療侵權的一篇論文，對涉及這一領域的主要問題進行了論述。第二，從論文的內容來看，本文對對我國的侵權法和醫療侵權的現狀進行了反思，指出我國現有侵權法的研究方法和研究內容均需修正，在重視定性分析、法律解釋的同時，應加強經濟定量分析，研究內容應反映社會現實尤其是農村的現實需求。文章對現有的醫療侵權法律制度提出了改善的建議。這些建議包括：患者知情同意權與醫療告知義務的范圍的界定，對醫療機構過失的認定及舉證責任的分配，現有醫療侵權賠償制度的改進等。
本文的不足主要表現在兩個方面：第一，筆者運用經濟分析方法還嫌稚嫩，醫療侵權涉及法學與醫學兩大學科領域，因此作者對醫學知識的掌握影響著論文質量，作者需要加強與醫學界的溝通，進一步提高論文的深度。第二，因為章容量有限，對醫療侵權的部分內容如因果關系等沒有詳細展開論述，有待今後繼續研究。

5. 醫療侵權行為與一般侵權行為的區別是什麼

醫療侵權一般是侵犯身體權利，一般侵權包括侵犯身體權和財產權及其他的權利。

6. 侵權責任法的好處和壞處

1、好處
（1）第一、確立「同傷同價」、「同命同價」賠償原則。該法第17條規定：因同一侵權行為造成多人死亡的，可以以相同數額確定死亡賠償金。
（2）第二、首次明確規定精神損害的賠償標准。該法第22條規定：侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。這是我國法律中首次明確精神損害賠償，明確了死亡賠償金、殘疾賠償金，包含精神損害賠償金的金額、計算辦法等。這個規定，一是把精神損害賠償嚴格限制在侵害人身權益上，侵害人身權益就包括侵害生命權、健康權、名譽權、隱私權等，但不包含財產權。二是什麼情況下構成精神損害，新法使用了「嚴重精神損害」這個詞。三是條文只規定「可以」，而不是「應當」。
（3）第三、保護見義勇為，使英雄的流血不流淚。該法第23條規定：因防止、制止他人民事權益被侵害而使自己受到損害的，由侵權人承擔責任。侵權人逃逸或者無力承擔責任，被侵權人請求補償的，受益人應當給予適當補償。
（4）第四、明確醫療損害責任，化解醫患矛盾糾紛。第57條規定：醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。第59條規定：吃了問題葯，可向醫院索賠。因葯品、消毒葯劑、醫療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者、血液提供機構或者醫療機構請求賠償。第61條規定：患者要求查閱、復制規定的病歷資料的，醫療機構應當提供。

2、壞處，也就是不足之處。
（1）被扶養人生活費的問題。「第十六條 侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金」。該條沒有規定造成死亡的，可以要求賠償「被扶養人生活費」，是不是以後我們的受害人就不能主張該項費用。
（2）同命同價的不足之處。「第十七條 因同一侵權行為造成多人死亡的，可以以相同數額確定死亡賠償金」。雖然說是為了確定「同命同價」的問題，但對如果同一侵權人造成多人傷殘的，能不能要求相同數額的殘疾賠償金。如果能，侵權責任法沒有作出規定。如果不能，那麼有可能再次出現「同命不同價」的翻版。
（3）根據第七章醫療損害責任來看，是不是取消了醫院的舉證責任倒置原則，如果患者要起訴醫院的話，必須提供相應的證據證實「醫療機構及其醫務人員存在過錯」，醫院才承擔賠償責任。
（4）「法律銜接」未能「無縫」。《侵權責任法》第五條規定：「其他法律對侵權責任另有特別規定的，依照其規定。」該條規定看起來很簡單，即特別法優於一般法。但如果這樣規定，勢必會造成人民法院適用法律上困難。主要是與《民法通則》、《中華人民共和國產品質量法》、《中華人民共和國環境保護法》等法律的沖突問題。
（5）立法程序有欠妥當。我國《憲法》《立法法》均規定「全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律……」無論如何，全國人大常委會無權制定民事基本法律，而侵權責任法居然由全國人大常委會制定。。。。
（6）體系結構不夠科學。《侵權責任法》共十二章，92條。在體繫上，採用了「總則-分則-附則」的結構。總則是一般規定，分則是特殊侵權責任的規定，附則是關於法律適用的規定。因而，《侵權責任法》採用「總則-分則-附則」這樣的結構是很好的選擇，但在具體把握上，存在不足之處，主要是第四章「關於責任主體的特殊規定」的內容混雜，不倫不類。

希望以上回答有參考意義。

7. 醫療侵權糾紛與醫療事故有什麼區別

只要有醫療方面的糾紛，都可以說是
醫療侵權
糾紛，而只有經醫學會鑒定為醫療事故的糾紛，才可以說是醫療事故。

8. 醫療機構應如何應對《侵權責任法》帶來的挑戰

《侵權責任法》在「醫療損害責任」一章對醫療機構在診療活動中所應當履行的義務進行了強化，其最直接的體現就是在醫療侵權損害的證明中引入了推定過錯，即「患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：（一）違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。」（第58條）這一規定在《侵權責任法中》的引入直接改變了當前我國醫患關系的格局，它表明，在今後的醫療糾紛中，醫療行為與損害結果之間存在因果關系，將不再是醫療機構承擔責任的唯一前提。因為在醫療行為與損害結果之間沒有因果關系的時候，只要患者能夠證明醫療機構及醫務人員的行為違反了法律、法規、規章以及其他有關診療規范的規定，就可推定醫療機構對患者的損害存在過錯，並要求醫療機構對患者的損害承擔賠償責任。這顯然強化了醫療機構在遵守相關法律、法規、規章以及嚴格循醫療操作規程方面的責任與義務，加大了醫療機構違法診療的成本。在目前我國醫療實踐中存在很多「醫鬧」現象的背景下，《侵權責任法》對過錯推定的引入，客觀上會使醫患糾紛中的醫療機構處於非常被動的地位。不如此，該法第59條還規定：「因葯品、消毒葯劑、醫療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償。患者向醫療機構請求賠償的，醫療機構賠償後，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償。」這一規定要求醫療機構對因使用瑕疵葯品、消毒葯劑、醫療器械或血液所造成的醫療損害承擔連帶責任，顯然是對醫療機構的診療行為提出了更高的要求，進一步強化了醫療機構在診療過程中的責任。
制度性因素無疑是《侵權責任法》給醫療機構帶來挑戰的直接原因，但醫療機構長期以來所形成的不規范的甚至是違法的診療習慣則是引發這些挑戰的根源。由於人治在我國漫長歷史中的統治性影響，法律在我國一直都沒有獲得足夠的尊重和認同，有法不依的現象在我國社會生活中表現得極為突出。而這一點也直接影響了我國的各級醫療機構。表現在具體的醫療實踐活動中，很多醫療機構都沒有從思想上真正重視過現有的各類醫療衛生法規的實施，而很多醫學診療行為也沒有完全按照現行醫療衛生法的規定執行，甚至有些違法診療行為在經衛生主管部門責令整改甚至作出行政處罰之後，依舊大量存在。例如：違反《醫療機構管理條例》的規定，超出《醫療機構執業許可證》上核準的科目范圍開展診療活動的行為或者使用非衛生技術人員從事醫療衛生技術工作；偽造、篡改或者銷毀患者病歷資料的行為；泄露患者隱私或者未經患者同意公開其病歷資料的行為；未經患者同意而對其進行人體醫學實驗的行為；違反診療規范實施不必要檢查的行為；故意延遲治療的行為；以及其他違反現行醫療衛生法規定而進行的診療行為。〔1〕這些不規范診療行為作為很多醫療機構日常診療活動中習以為常的習慣，實際上一直都是引發醫患糾紛的潛在威脅。由於在《侵權責任法》頒布實施之前過錯責任原則是追究醫療機構法律責任的唯一法定原則，而司法實踐中又不允許進行過錯推定，所以，這些不規范的甚至是違法的診療行為所招致的不利法律後果並沒有被完全顯現出來；而不規范行醫甚至是違法行醫的成本問題也一直沒有引起一些醫務人員的足夠警覺。但在《侵權責任法》實施後，由於過錯推定製度的引入，客觀上會直接放大了傳統不規范診療行為所引發的不利法律後果，使醫療機構面臨更大的壓力。就此而言，《侵權責任法》實際上只是一個彰顯和放大醫療機構所面臨之挑戰的放大鏡，而在我國各級醫療機構普遍存在的不規范診療習慣才是醫療機構面臨挑戰的真正根源。
針對《侵權責任法》對醫療機構形成挑戰的以上兩個方面的原因，筆者以為，醫療機構為了應對這些挑戰，需要做好以下幾個方面的具體工作:首先，應當摒除各種不規范的診療習慣，減少診療中的過錯行為。《侵權責任法》的頒布實施之所以會對各級醫療機構帶來挑戰，除了制度性的因素之外，其根本原因在於我國各級醫療機構長期以來所形成的一些不規范的甚至是違法的習慣性診療操作。由於《侵權責任法》的頒布實施，這些過去在我國醫療實踐中由於沒有支付多少成本因而未引起各級醫療機構足夠重視的診療習慣勢必將逐漸顯現出其負面效應，從而加大醫療機構從事醫學診療活動的風險與成本。在這種情況下，醫療機構要很好地應對《侵權責任法》所帶來的挑戰，就必須從抓習慣入手，規范醫務人員的日常醫學診療行為，摒除以往形成的各種不規范醫學診療習慣，並防微杜漸，形成依法規范行醫的良好執業習慣。這是減少和避免不規范醫學操作由於《侵權責任法》頒布實施所帶來的強烈顫震之治本之道！
其次，應當加強對醫務人員的法律培訓。從法理上來說，知法是守法的前提。〔2〕因為只有知法才能夠了解自己依法所承擔的義務，也才能夠嚴格履行這些義務，並因此而不至承擔因為不履行這些義務所招致的不利法律後果。在依法治國已經被明文載入我國憲法而法治亦已成為當代社會之主旋律的宏觀背景下，醫學診療作為醫療機構向社會提供的一種公共產品，顯然也已被納入法治的軌道。立足於法治的立場，醫學診療活動只有依法進行才能夠得到法律的保護。而很顯然，醫學診療活動依法進行的邏輯前提就是廣大醫務人員的知法與守法，亦即了解並掌握法律，明晰並履行自己在診療活動中依法所應當承擔法定義務。但從我國醫療實踐所反饋的實際情況來看，很多醫務人員在相關法律的認知、了解與掌握上都還存在盲區，不但對法律學習的重要性尚缺乏足夠認識，甚至有些醫務人員還存在厭煩法律學習的情況。這已成為我國醫療實踐中引發醫患糾紛的重要原因之一。在《侵權責任法》引入了包括過錯推定、瑕疵醫用產品連帶責任等在內一些旨在強化醫療方責任的制度措施後，醫務人員違法從事醫學診療活動的風險與成本已被無限放大。在此背景下，作為醫療機構依法執業之邏輯前提的醫務人員知法與守法的重要性與必要性已經凸顯出現。為此，醫療機構應當主動採取措施，加強對廣大醫務人員的法律培訓，並尤其是醫學方面的法律培訓，敦促廣大醫務人員了解、明晰並進而嚴格履行自己在從事醫學診療活動時所應當遵守的義務。在具體的操作方式上，醫療機構可以採取「引法入院」的做法，通過邀請相關法學專家做專題報告或聘請其擔任醫院法律顧問等方式對廣大醫務人員不定期地進行依法執業方面的集中培訓或教育。
而針對一些醫務人員對法律學習與培訓不感興趣的情況，可以考慮將法律測試作為對廣大醫務人員進行考核的一項基本內容，使醫務人員的法律學習與其自身利益直接掛鉤，刺激其學習法律的興趣與熱情。
再次，應當成立專門的法律部門，並利用好社會上的法學資源。（1）就成立專門的法律部門來說。《侵權責任法》的頒布實施客觀上加大了醫療機構違法從事診療活動的法律成本，需要醫療機構加強自身知法和守法方面的建設，而成立專門的法律部門（如法律事務部、醫學法律研究中心等）則不僅可以方便對各類醫務人員進行法律咨詢與法律培訓，以指導各個業務科室的醫務人員學習和掌握與本科室業務相關的法律、法規與規章，監督各個科室貫徹實施法律、法規與規章的情況，而且還可以在發生相關的醫患糾紛時及時介入，並給醫療機構提供相應的對策建議。這無疑有助於避免或減少不規范診療尤其是違法診療行為的發生，將這些行為可能會給醫療機構帶來的負面影響控制在最小范圍之內。（2）就利用好社會上的法學資源來說。我國已經出台的很多法規、規章或醫學診療操作規范中都對設立由包括醫學、法學、倫理學等等方面專家組成的專門的生命科技臨床應用與倫理委員會提出了明確要求，如《人體器官移植條例》、《基因晶元診斷技術管理規范（試行）》等，但就其實踐情況來看，很多醫療機構盡管都成立了這類的專門委員會，但卻並沒有對法學專家的參與問題給予應有重視，很多委員會中往往都找不到法學專家的身影。這很容易成為引發違法醫療操作的一個缺口。為此，需要各級醫療機構切實重視法學專家對生命科技臨床應用與倫理委員會的參與，積極吸納法學教授、律師等法學專家介入對醫學生命科技臨床應用的項目審查堵塞由於存在法學專家盲區而出現的醫療管理漏洞。
最後，應當利用好《侵權責任法》中的一些保護性條款。《侵權責任法》固然引入了過錯推定、瑕疵醫用產品連帶責任等加大醫療風險與違法醫療成本的制度，但其基本目的卻是為了引導和強化醫療機構規范行醫、依法行醫，而不是故意對醫患關系一方中的患方做偏袒性規定。正因為如此，《侵權責任法》在強化醫療機構責任與義務的同時，也對醫療機構依法執業做了保護性規定。如第60條規定的「患者有損害，因下列情形之一的，醫療機構不承擔賠償責任：（一）患者或者其近親屬不配合醫療機構進行符合診療規范的診療；（二）醫務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經盡到合理診療義務；（三）限於當時的醫療水平難以診療」以及第64條規定的「醫療機構及其醫務人員的合法權益受法律保護。干擾醫療秩序，妨害醫務人員工作、生活的，應當依法承擔法律責任」等。這說明，《侵權責任法》在強化醫療機構責任與義務的同時，並沒有漠視和忽視醫療機構自身的合法權益保護問題，而是也給予了正面的法律規定。這些規定實際上是醫療機構進行自我保護，依法維護自身合法權益的法律屏障。就此而言，醫療機構沒有必要對《侵權責任法》新制度所帶來的挑戰表現得過於驚慌，而應當學會利用這些保護性規定，維護自己合法診療過程中所享有的合法權益，盡量爭取醫患關系中的主動權。
總而言之，對於各級醫療機構而言，《侵權責任法》的頒布實施客觀上加大了醫學執業風險與違法醫療的成
本，對其從事醫學診療活動帶來了巨大挑戰。然而如果辨證地看，則這些挑戰對於醫療機構來說其實更是機遇，因為它可以促使各級醫療機構真正從思想上關注和重視不規范醫療所招致的法律風險，從而主動採取措施預防和避免這類風險的發生。而這一點，不但可以增強各級醫療機構醫療活動的規范性，提高其抗擊醫療風險的能力，對於保障廣大患者的合法權益來說，顯然也是大有裨益的。

9. 《侵權責任法》與《醫療事故處理條例》的不同及其二者在醫療糾紛中的作用

1、《侵權責任法》是抄上位法，由人大常委會制定及公布。《醫療事故處理條例》由國務院頒布。
2、《侵權責任法》實施前，醫療糾紛的處理存在「二元化」現象，其詬病在於《醫療事故處理條例》之規定與《民法通則》、《人身損害司法解釋》存在諸多矛盾。上述情況在《侵權責任法》實施後仍未徹底解決，兩者不同在於歸責原則，鑒定主體程序，賠償范圍等。
3、至於其二者具體不同及作用，可以到網上自己查閱。

10. 醫療事故與醫療侵權的區別

一、加害人不同

醫療事故的加害人只能是合法的醫療機構及其醫務人員，而醫療版損害權可以是任何醫療單位或者個人。

二、兩者造成的損害後果不同

醫療事故的損害後果直接指向的是患者的生命健康權，附帶財產權損害。而醫療損害的損害後果，則包括患者生命健康權在內的其他人身權和財產權的損害。

三、兩者加害人主觀過錯的表現形態不同

醫療事故加害人的主觀表現形態是過失，而醫療損害加害人的主觀表現形態可以是過失，也可以是故意。

四、定義的法律不同

醫療事故是行政管理和刑法上的概念；醫療侵權是民法上的的概念。