工程掛靠協議糾紛案例

1. 如何處理建設工程無效合同糾紛

無效合同是指違反法律、行政法規的強制性規定，因而不受法律保護的合同。
《合同法》第五十二條規定，具有下列情形之一的，合同無效：
（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
（三）以合法形式掩蓋非法目的；
（四）損害社會公共利益；
（五）違反法律、行政法規的強制性規定
以上是一般合同無效的法律規定，同樣適用建設工程合同。但是，基於建設工程合同的特殊性，法律法規和司法解釋，對於建設工程無效合同做了專門的規定。
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條，規定了三類建設工程施工合同無效：
（一）承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；（參考案例1）
（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；
（三） 建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。（參考案例2）
第四條，規定了兩種行為無效：
承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。（參考案例3）

為了便於識別無效合同，我們依據造成合同無效的原因，進行如下分類：
1、因簽訂合同的主體導致合同無效
依據《建築業企業資質管理規定》，建築企業必須取得建築資質，並在資質許可的范圍內承攬工程。如果建築企業不具有施工資質或者資質不符合承攬工程的要求，所簽的施工合同就是無效合同。個人簽訂的建設工程施工合同，必然無效。
2、因必須招投標，沒有招投標或者中標無效導致建設工程施工合同無效
依據《中華人民共和國招投標法》第三條規定，在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
以上三大類工程項目必須招投標，沒有招投標簽訂的建設工程合同就是無效合同。
《招投標法》規定了六種中標無效情況：（一）第50條：招標代理機構泄密或惡意串通；(二)第52條：招標人泄露招標情況或標底；（三）第53條：投標人串通或行賄；（四）第54條：投標人弄虛作假騙取中標；(五)第55條：招標人在確定中標前與投標人進行實質性談判；（六）第57條：招標人違法確定中標人。以上六項是因為招投標無效，導致建設工程合同無效。
3、因違法分包、非法轉包導致建設工程施工合同無效
（1）、違法分包的有四種情況：《建設工程質量管理條例》第78條：「……本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。
（2）、建設工程非法轉包的情況有：《中華人民共和國建築法》第二十八條規定：「禁止承包單位將其承包的全部建築工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建築工程肢解以後以分包的名義分別轉包給他人」。《合同法》第二百七十二條第二款進一步規定：「承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給第三人。
4、因建設方未辦理合法用地手續和建設工程報建手續導致建設工程施工合同無效
比如：沒有取得建設用地許可證，沒有辦理建設工程規劃許可證等等。

二、建設工程合同無效的處理辦法
《合同法》第五十八條、第五十九對於無效合同的處理，做了原則性規定：「合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。」「當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。」
以上規定當然適用於建設工程無效合同的處理，但是，基於建設工程合同的特殊性，最高人民法院對建設工程合同無效的處理，還做了專門性的規定。
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條：「建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。」
第三條：「建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：
（一）修復後的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；
（二）修復後的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。
因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。 」

三、從建設工程施工合同被確認無效的時間上，分以下幾個階段：
1、建設工程施工合同訂立以後，尚未履行之前被確認無效的處理辦法
建設工程施工合同在履行前被確認無效的，雙方均不能繼續履行合同。處理方法是按照締約過失原則，由有過錯一方賠償給無過錯方所造成的實際損失。雙方均有過錯的依照過錯的大小承擔相應的責任。已獲得的財產進行返還。此時請求賠償，應當具體三個條件：（1）、存在損害的事實，由提出損害賠償的一方承擔舉證責任。此時的經濟損失具體表現為，為簽訂合同的投入和為履行合同的准備，比如：人員和機械設備已經進場，已經購買了建築材料等；（2）、當事人有過錯；（3）、損害賠償與過錯有因果關系。
2、工程已經開工，但尚未完工時，合同被確認無效的處理辦法
按下列原則處理：（1）雙方都有權停止履行合同；（2）對施工方已完工程量進行確認；(3)對已完工程質量是否合格進行確認；(4）按照《司法解釋》第二條、第三條的規定進行結算；（4）免去雙方違約責任，造成合同無效的過錯方賠償對方的經濟損失，雙方均有過錯的，依據過錯的大小承擔相應的責任。
3、工程已完工，合同被確認無效。
按下列原則處理：（1）對已完工程質量是否合格進行確認；（2）按照《司法解釋》第二條、第三條的規定進行結算；（3）免去雙方違約責任，造成合同無效的過錯方賠償對方的經濟損失，雙方均有過錯的，依據過錯的大小承擔相應的責任。
四、不同類型建設工程無效合同的處理辦法
《司法解釋》第二條、第三條是對建設工程無效合同的原則性的處理辦法，可以歸結為「工程質量優於合同效力」。也就是說，只要工程質量合格，承包方請求參照合同約定主張工程款的，人民法院應當支持。但是，鑒於建設工程合同無效的復雜性，上述原則不能適應一切無效合同的處理。因此，對於建設工程無效合同，應當依據具體情況，採用不同的處理辦法。
1、建設工程施工合同無效，承包方可以突破固定價，請求按照定額據實結算；
2、工程轉包，建設方可以主張按照實際施工人的資質，結算工程款；
3、合同無效，實際施工人可以突破合同相對性，要求發包方、總包方、分包方共同支付工程款；
4、惡意串通損害國家利益的，非法所得應當罰沒
參考案例1
工程掛靠糾紛案例：個人掛靠有資質的建築企業承接工程，法院判決合同無效
本案例涉及如下建設工程法律問題：
1、 沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業施工，建設工程合同無效。
2、 出借資質的建築企業，出借資質並收取管理費，違反了法律、行政法規的強制性規定，法院建議依法應由建設管理機關進行查處。
3、 發包人在欠付工程款的范圍內，對無效合同的實際施工人負清償責任。
4、 驗收合格後，出現質量問題，應通過工程保修解決，以此為由，抗辯不支付剩餘工程款的，法院不予支持。
5、 合同無效，實際施工人要求參照合同約定支持工程款的，法院支持。

2. 如何認定工程掛靠中的法律關系

由於建築工程質量與人民生命、財產安全休戚相關，因此國家對建築施工企業實行嚴格的市場准入制度。但是由於我國建築市場競爭相當激烈，於是借用資質的現象就「應運而生」, 掛靠施工一直是建設工程實務中比較普遍的現象，但審判實務中對於如何認定掛靠施工以及如何區分企業內部承包，在無效的情況下，掛靠人（借用資質證書的實際施工人）完成的工程建設工程價款如何計取等一直缺乏明確的認識和深入的分析。盡管最高人民法院關於《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對於掛靠施工的效力及法律後果作了原則性的規定。但是在具體適用《司法解釋》及對具體條款的理解上，在審判實務中，尚存在不同的理解。
一、掛靠施工法律關系的界定
1、掛靠施工的定義
掛靠施工是指沒有資質的施工人或資質低的施工人（即掛靠人）借用有資質或資質高的施工企業（被掛靠人）的名義承攬工程並向其交納管理費的行為。這里的「借用資質」既包括沒有資質的個人、單位向有資質的建築施工企業借用資質，又包括低資質的建築施工企業向高資質的建築施工企業借用資質以求與建設項目要求相適應，這種行為在法律上被稱為「掛靠」。 即指最高人民法院關於《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款規定的「沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義」承攬工程施工。掛靠施工的一個重要特徵是掛靠人自負盈虧。
掛靠人一般沒有從事建築活動的主體資格，或者雖有從事建築活動的資格，但不具備與建設項目的要求相適應的資質等級；被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但往往缺乏承攬該工程項目的手段和能力；被掛靠的施工企業向掛靠人收取一定數額的「管理費」。掛靠人以被掛靠企業的名義對外訂立合同以及辦理有關手續，被掛靠人完全不履行建設工程承包合同規定的全部義務，不對實際施工活動實施管理，所謂的管理費實際上是掛靠費。
對於掛靠施工這種法律現象，最高人民法院在上述關於施工合同司法解釋的徵求意見稿中曾明確使用過「掛靠」二字，但在最終發布實施的正式解釋中又取消了掛靠字眼，改成了上述原則性規定，徵求意見稿中是這樣規定的：發包方與承包方簽訂的建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當認定無效：「不具備法定資質的單位或個人以掛靠、聯營、內部承包等轉包的形式使用具有法定資質的建築施工企業名義與建設單位簽訂的建設工程施工合同」。
在掛靠施工法律關系中，有三方當事人，是一種三方當事人的三角關系，這三方當事人是：發包方、被掛靠人（出借資質證書一方）、掛靠人（借用資質證書的實際施工人）在這三方當事人之間存在如下三種法律關系，發包方與被掛靠人之間的名義施工合同關系、發包方與掛靠人之間的實際施工合同關系（尤其在發包方對掛靠知情的情況下）、掛靠人與被掛靠人之間的無效經營合同關系（無效分包、轉包關系）。
2、 掛靠施工與企業內部承包合同及項目經理人對工程的管理之間的區別
因司法解釋規定掛靠施工屬無效合同，法院有權收繳當事人已經取得的非法所得（參見司解第四條），被掛靠人常常否認與掛靠人之間存在掛靠關系，而主張是企業內部承包合同或指派的項目經理對工程進行正常管理，進而主張不屬於法院受案范圍或是一種有效合同關系。
（1） 掛靠施工與企業內部承包的區別
企業內部承包並不是一個標準的法律術語，在我國現行法律法規中，對企業內部承包問題一直沒有系統性的專門規定，內部承包的經營模式並不為我國法律法規所禁止，最高法院關於內部承包的答復以及勞動部門的一些請示答復也曾經對內部承包有所涉及，勞動部辦公廳曾於1993年12月27日發布《關於履行企業內部承包責任合同的爭議是否受理的復函》。函復闡明：企業實行內部責任制後與職工簽訂的承包合同與勞動合同有很大差別，一般不屬於勞動合同。但是，如果承包合同中包含有工資福利等應在勞動合同中規定的勞動權利義務方面的內容，則該合同帶有勞動合同的某些屬性。職工與企業因執行承包合同中有關勞動權利義務方面的規定發生的爭議，屬於勞動爭議。但這僅僅是內部承包合同與勞動爭議的區分標准，並沒有對內部承包做一明確的定義，有些方面可以肯定，第一，內部承包合同主體上承包方必須是內部人員，即施工企業內部職工；第二，內部承包合同約定的權利義務關繫上表現之一是承包人需要向施工企業交納管理費。交納的管理費與承包事項相對應，所謂承包事項，即承包的內容不是勞動權利義務關系所指向的勞動權利事項。筆者認為，這一點成為區別勞動合同的一個重要特徵。第三，內部承包合同的承包人在經濟上可能獨立核算，自負盈虧。
掛靠施工合同與內部承包經營合同有很大的相似性但也有所區別，一是從主體上看，發包方與承包方在簽訂合同上是否為平等的民事法律關系主體，掛靠施工中掛靠人一般不是企業職工，與施工企業沒有行政上的隸屬關系，不享受企業有關勞動保險待遇和工資待遇，而內部承包的承包人一定是公司的職工，承包人與施工企業具有隸屬關系；二是從時間上看，內部承包合同在時間上承包人先是企業職工後是簽訂承包協議，而掛靠施工的掛靠人沒有隸屬關系一般與被掛靠企業是平等主體，不會在企業人員上反映出來，往往具有臨時性的特徵。三是從內容上看，雙方的合同中約定無論掛靠人所承包的工程盈虧與否，掛靠人均應向被掛靠人交納固定的管理費。
（2） 掛靠人與項目經理的區別
1995年1月7日建設部建建字第1號文發布的《建築施工企業項目經理資質管理辦法》對於項目經理的概念、管理、資質、發證機關都作出了明確的規定：該文件第二條規定：建築施工企業項目經理（以下簡稱項目經理）是指受企業法定代表人委託對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建築施工企業法定代表人在工程項目上的代表人。第四條規定：各省、自治區直轄市人民政府建設行政主管部門歸口管理本轄區建築施工企業項目經理資質。第十條規定：項目經理資質分為一、二、三、四級。第十二條規定：項目經理實行持證上崗制度。從事工程項目施工管理的項目經理，必須經各省、自治區、直轄市建設行政主管部門或國務院各有關部門組織培訓、考核和注冊，獲得《全國建築施工企業項目經理培訓合格證》（以下簡稱「項目經理培訓合格證」）或《建築施工企業項目經理資質證書》。第十九條規定：項目經理是崗位職務，在承擔工程式建設時，必須具有國家授予的項目經理資質，其承擔的工程的規模應符合相應的項目經理的資質等級。第二十七條規定：已取得項目經理資質證書的，各企業應給予相應的企業管理人員待遇，並實行崗位工資和獎勵制度。
依據上述規定，項目經理是崗位職務，須經省、自治區直轄市建設行政主管部門進行資質認證，發放資質證書，並持證上崗，實行崗位工資和獎勵制度。即項目經理並不是企業擅自授予的一種稱謂，是有其特定的法律含義的。若掛靠人沒有項目經理的資質證書，也未領取項目經理的崗位工資，則不符合項目經理的主體身份，若掛靠人具有項目經理的資質證書，則其與被掛靠單位之間是否形成掛靠施工的法律關系則要考察：
（一）合同約定的施工單位與現場實際施工方之間有無產權關系；
（二）合同約定的施工單位與現場實際施工方之間有無統一的財務管理；
（三）合同約定的施工單位與施工現場的項目經理及主要工程管理人員之間有無合法的人事調動、任免、聘用以及社會保險關系；
（四）合同約定的施工單位與施工現場的工人之間有無合法的建築勞動用工和社會保險關系。
若有，則不是掛靠施工關系；若無，則是掛靠施工關系。
二、掛靠施工糾紛案件中訴訟主體資格的確定
掛靠施工中的糾紛主要表現在工程質量糾紛和工程款結算糾紛兩方面。
1、發包方訴掛靠人和被掛靠人工程質量糾紛
最高人民法院《民事案件案由規定（試行）》（法發［2000］26號）第119個案由就是「掛靠經營糾紛」，掛靠施工糾紛可以列為是掛靠經營糾紛的一種。關於掛靠經營的訴訟主體，最高人民法院《關於適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見第43條規定：「個體工商戶、個人合夥或私營企業掛靠集體企業並以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合夥或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。《中華人民共和國建築法》第六十六條的規定： 建築施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的……對因該項承攬工程不符合規定的質量標准造成的損失，建築施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。施工合同司法解釋第25條明確規定：因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。因此在因工程質量產生糾紛時，發包方可以掛靠人與被掛靠人為共同被告提起訴訟，要求二者承擔連帶責任。
2、掛靠人訴被掛靠人及發包方工程款結算糾紛
依據施工合同司法解釋第二十六條的規定： 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。所以在掛靠人未足額結算工程款的情況下，掛靠人作為實際施工人可以以被掛靠人及發包人為共同被告提起民事訴訟，發包人負有證明其是否已付清工程款的舉證責任。
根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項規定，借用資質的建設工程施工合同無效。同時依據該解釋第二條的規定，若建設工程經竣工驗收合格，借用他人資質的承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。根據《最高人民法院關於審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第二十條的規定，轉包、掛靠簽訂的建設工程合同被確認無效後，應按實際施工人的建築資質等級結算工程款，但對施工人主張的工程結算中有關計劃利潤部分的請求可不予支持。
暫行規定和解釋規定不同，應按照解釋的規定執行，因為解釋發布在後，且解釋的第二十八條第三項明確規定：「施行前最高人民法院發布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為准。」
三、掛靠人工程款的受償。
1. 掛靠人的工程款可向發包人主張
掛靠人的工程款結算的重要法律依據是最高人民法院關於《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規定，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。這里需要明確的是實際施工人的含義和種類至關重要。上述《司法解釋》第26條中的與《合同法》規定的施工人不是同一個概念，應有必要予以分清，《合同法》所指的施工人的內涵是不一樣的，施工人概括了有效建設工程施工合同的所有施工主體，包括總承包人、承包人、專業工程承包人、勞務作業分包人，不包括掛靠、轉包、違法分包合同的承包人。因此，實際施工人是違法承包人，施工人是合法承包人。實際施工人在概念的內涵上與施工人並列，專門指轉包、違法分包、借用資質（掛靠人）的承包人。正是為了區別《合同法》規定的合法的施工人的概念，《司法解釋》使用了實際施工人這一表述方式。所以，實際施工人就是指在合同無效前提下的轉包或者違法分包的或者借用資質（掛靠）的實際從事施工的違法承包人。可以看出，掛靠人就是司法解釋指的實際施工人。
在此，實際施工人以發包人為被告追討欠付工程款，其法律依據是什麼呢？筆者認為，此處發包人與實際施工人之間形成不當得利之債，實際施工人起訴發包人，並沒有突破合同相對性。所謂不當得利，是指因一定事實，使一方財產增加，另一方財產減少，一方的獲益與另一方的損失有因果關系，且此種財產變動無法律依據但不以違法和過失為要件。利益受領人需負利益返還義務，在返還利益的范圍上，利益小於損失的，以利益為准，利益大於損失的，以損失為准，超出損失部分的利益，在扣除勞務及管理費後，由法院收繳。這里發包人與實際施工人的關系，二者之間無合同關系，實際施工人所完成的工程如果質量合格，且已由發包人佔有使用，發包人獲得該項工程的使用收益，該利益可用發包人與承包人的合同約定工程價款計算（司法解釋規定只要工程質量合格，不論合同有效還是合同解除，工程價款應依照合同約定），扣減發包人已支付給承包人的工程款，則發包人欠付承包人的工程款為其不當得利，實際施工人的損失即掛靠合同約定的工程款（司法解釋規定雖然合同無效，但工程質量合格，應付工程款參照轉包或違法分包合同約定計算），發包人在取得不當得利的范圍內（即欠付工程款范圍內）承擔返還義務。
2．掛靠人受償工程款以工程質量合格為標准
實際施工人起訴，通常是因為無法取得工程款，而掛靠合同的無效，使實際施工人通過訴訟實現權益面臨很大風險，司法解釋確立了工程質量合格與否而非合同有效與否決定工程款是否支付的標准，也就是說，不論是合同自始無效、合同解除、還是合同有效，只要建築工程質量經驗收合格，發包方都按照合同約定向承包方支付價款；如果建築工程質量經驗收不合格，發包方不承擔支付工程款的義務。這里的驗收合格包括工程竣工後驗收合格、正在建設中的工程經階段性驗收合格，不合格工程經修復後驗收合格（當然發包方可以要求承包方根據過錯承擔修復費用）。由於建設施工合同涉及多方利益，工程價值大，承包方回收工程款才能發放勞工工資，司法解釋對承包方受償工程款給予了很大餘地，只要工程最終驗收合格，實際施工人保質保量地完成承包工程，就能受償工程款，發放勞工工資、償還賒欠的材料欠款，保證了國家干預建築市場以保證工程質量、維護建築市場交易秩序這一中心目的的實現。
3.掛靠人結算工程款的取費標准及稅費負擔
關於掛靠人作為實際施工人訴被掛靠人、發包人索要工程款的案件中，掛靠人應以合同為依據還是以自己的建築資質等級為依據主張工程款總額一直存有爭議。筆者認為實際施工人在所施工的工程質量合格的情況下，有權主張依合同的約定的工程款的計算方式和取費等級來進行工程款的結算和造價鑒定。掛靠人與被掛靠人在掛靠合同中一般都規定由被掛靠人代扣代繳與施工合同相關的稅費，有時則將代扣代繳稅費規定一個固定的百分比，如工程總價款的5%作為代扣代繳稅費額。關於稅費問題，主要應明確以下兩點：
（1)掛靠合同中關於稅費繳納標準的約定的效力
掛靠合同中關於被掛靠人代扣代繳稅費具體標準的約定無效。理由是稅費的徵收主體是國家稅務部門和相關的有權收費的行政部門，掛靠合同的當事人無權約定稅費標准，應按法定的稅種、稅率、納稅義務人、代扣代繳義務人以及計稅依據等稅法的規定據實繳納。
（2)掛靠合同中涉及的稅費的納稅義務人及納稅標准
掛靠施工中所涉及的主要稅種是營業稅及其附加稅、所得稅。營業稅及其附加稅的稅率是在工程造價額的3.27%至3.33%之間，而所得稅的多少則要看是以掛靠人作為所得稅的納稅義務人還是被掛靠人作為所得稅的納稅義務人。關於稅費如何負擔，筆者認為在依掛靠施工合同的規定以被掛靠人的資質標准結算工程款的情況下，由掛靠人向被掛靠人支付被掛靠人實際向稅務部門交納的稅款是合理合法的，以被掛靠的當事人提供的其已經向稅務局交納的相關稅費的證據為准，從實際施工人應收取的工程款的總額中扣除該稅費。

3. 有以掛靠公司為由騙取對方工程預付款的案例嗎

世界這么大 什麼人都有 建議可以走法律程序的就走法律程序 合同什麼的都寫清楚明白 這樣大家都省事

4. 建設工程合同案例

從案情介紹來看，該案可能是承包人將項目轉包給包工頭，也可能是包工頭掛靠建築施工單位承包項目。但不論是何種情況，都是法律禁止的違法行為。
對於這類糾紛的審理，最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》明確了具體的原則。其中第二十六條規定，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。所以有「建築商支付包工頭392萬元，開發商在欠付款3萬元的范圍內承擔清償責任」的判決。第四條規定，「承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得」，所以判決「建築商的管理費141萬余元作為非法所得由法院另行製作司法文書予以收繳」。案件中的包工頭，是該項目的實際施工人。
至於改判情況，由於案件介紹中沒有說明詳細內容，只能認為是依據事實與法律改判的。

5. 最高人民法院關於審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見是否有效

《最高人民法院關於審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》頒布時間 2002年8月5日，同時開始施行。至今仍然有效。

附：《最高人民法院關於審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》

為了維護、規范建設工程市場經濟秩序，正確審理建設工程合同糾紛案件，根據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建築法》的有關規定，結合審判實際經驗，特作如下暫行規定。

訴訟主體

1.建設工程合同糾紛案件的當事人通常為建設工程的發包人和承包人。人民法院應根據不同的情況來具體確定該類糾紛案件當事人的訴訟地位。

2.因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設工程合同轉包而由實際施工人起訴承包人的，可不將發包人列為案件的當事人；承包人提出將發包人列為第三人，並對其主張權利而發包人對承包人又負有義務的，可將發包人列為第三人，當事人根據不同的法律關系承擔相應的法律責任；如轉包經發包人同意，即屬合同轉讓，應直接列發包人為被告。

3.因工程質量引起的糾紛，發包人只起訴承包人，在審理中查明有轉包的，應追加實際施工作共同被告，實際施工人與承包對工程質量承擔連帶責任。

4.施工人掛靠其他建築施工企業，並以被掛靠建築施工企業名義簽訂建設工程合同，而被掛靠建築施工企業不願起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建築施工企業列為共同被告。

5.施工人掛靠其他建築施工企業，並以被掛靠建築施工企業的名義簽訂建築工程合同而被起訴的，應將施工人和被掛靠建築施工企業列為共同被告；被掛靠建築施工企業對施工人因承攬的工程不符合質量標准造成發包人損失的，應承擔連帶責任。

6.兩個以上的承包人聯合承包工程，由其中一方與發包人簽訂建設工程合同而發生糾紛的，其他聯合承包工程的施工人應列為共同的原被告。

7.兩個以上的法人、其他經濟組織或個人合作建設工程，並對合作建設工程享有共同權益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設工程合同而發生糾紛的，其他合作建設方應列為共同原被告。

合同效力

8.有下列情形之一的，所簽訂的建築工程施工合同無效：

（1）不具有經營建築活動主體資格的企業或個人；

（2）沒有按國家規定的程序和國家批準的投資計劃；

（3）承包人將其承包的全部建設工程轉包給第三人；

（4）承包人將其承包的全部建設工程肢解後，以分包名義轉包給第三人；

（5）建設工程總承包人未經建設單位同意，將承包工程中的部分工程分包；

（6）分包單位將其承包的工程再分包或轉包。

9.有下列情形之一的，並以被掛靠建築企業名義簽訂的建築工程合同無效：

（1）不具有從事建築活動主體資格的個人、合夥組織或企業以具備從事建築活動資格的建築企業的名義承攬工程；

（2）資質等級低的建築企業以資質等級高的建築企業的名義承攬工程；

（3）不具有工程總包資格的建築企業以具有總包資格的建築企業的名義承攬工程。

10.發包人與承包人簽訂無取得土地使用權證、無取得建築工程規劃許可證、無辦理報建手續的「三無」工程建設施工合同，應確認無效；但在審理期間已補辦手續的，應確認合同有效。

11.發包人經審查被批准用地，並已取得建設用地規劃許可證，只是用地手續尚未辦理而未能取得土地使用權證的，不宜將因發包人的用地手續在形式上存在欠缺而認定所簽訂的建設施工合同無效。

12.違反《建設工程規劃許可證》的規定，超規模建設所簽訂的建設工程合同經批准可補辦手續，且無違反其他法律規定的，應確認合同有效。

13.對承包人超越建築資質等級簽訂的建設工程合同，如承包人具備《施工企業資質等級標准》的規定的可上浮與建設項目的要求相符的等級條件，工程質量符合設計要求並驗收合格的，可按有效合同處理，並以合同約定的建築資質等級結算工程款。但嚴重超越本企業建築資質等級訂立的建設工程合同無效。

14.承包人跨省區或跨市承攬建設工程，但未辦理外來施工企業承包工程許可證手續而訂立的建設工程合同，應責令承包人被辦有關手續，並由有關行政部門按規定處理，而不應據此認定合同無效。

15.對應實行公開招標的建設工程，發包人直接發包後，具備相應資質的承包人已開始履行合同的，不宜以建築工程未實行公開招標為由，認定所簽訂的建築工程施工合同無效。

16.建築工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應確認無效，對承包人帶資、墊資和墊款承建的工程，發包人應支付該款相應的利息。

外商投資建築業企業依據國家有關規定，在我國境內帶資承包工程，合同中的帶資條款認定有效。

17.建設工程合同對工程款結算沒有約定或雖有約定，但發包人與承包人自行結算達成的結算協議有效。屬國家投資建設的重大工程，並由國家對工程款結算依法進行管理的除外。

18.具備法人資格的承包人內部分支機構，在其營業執照的經營范圍內對外簽訂的建設工程合同，應視為承包人對其行為已授權，其簽訂的合同有效，並應以該承包人的建築資質等級結算工程款。

民事責任

19.發包人知道或應當知道承包人掛靠其他建築企業仍與之簽訂建設工程合同的，應對無效合同承擔相應過錯責任。

20.轉包、掛靠簽訂的建設工程合同被確認無效後，應按實際工人的建築資質等級結算工程款，但對施工人主張的工程結算中有關計劃利潤部分的請求可不予支持。

21.建設工程合同被確認無效後，如屬發包人的過錯，工程款的結算按有效合同的原則處理；因承包人不具有從事建築活動主體資格造成合同無效的，應按非等級資質結算工程款。

22.發包人未按建築工程合同約定支付工程進度款致使停工、窩工的，承包人可順延工程日期，並有權要求賠償停工、窩工等損失。

23.承包人對發包人逾期支付工程進度款沒有異議並繼續施工的，在發生糾紛後，承包人要求對方對此承擔違約責任，不予支持。

24.因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發包人應及時通知對方採取適當的措施防止損失擴大；承包人沒有採取適當的措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。

25.隱蔽工程經雙方驗收認可後，承包人繼續施工而發現隱蔽工程存在質量問題造成損失的，發包人應承擔相應的過錯責任；若設計單位和監理單位都有過錯，應按過錯大小各自承擔相應的責任。

26.「三無」工程被有關部門責令停建後，承包人仍然依發包人的要求繼續施工的，由此造成的損失發包人負主要過錯責任，承包人承擔次要的過錯責任。

27.建設工程合同約定對工程總價或材料價格實行包乾的，如合同有效，工程款應按該約定結算。因情勢變更導致建材價格大幅上漲而明顯不利於承包人的，承包人可請求增加工程款。但建材漲價屬正常的市場風險范疇，漲價部分應由承包人承擔。

28.因承包人的原因造成逾期交付建設工程的，承包人應承擔違約責任。如果由於逾期交付工程致使發包人的損失超過違約金的，發包人可請求對方賠償，但不得超過承包人違約時預見或應當預見的因違反合同時可能造成損失。

29.工程未經驗收，發包人提前使用或擅自動用，因此而發生質量或其他問題，由發包人承擔責任，但工程質量因承包人原因造成的，由承包人負責。對造成質量問題雙方都有過錯的，應根據過錯大小各自承擔相應的民事責任。

30.建築工程竣工驗收合格後，承包人有先將工程及相關的資料交付給對方的義務。承包人因發包人未按約定支付工程款而拒絕交付工程、致使發包人無法對竣工的工程行使佔有、使用和處分權利而發生的損失，由承包人承擔。

6. 建議完善與掛靠經營相關的合同糾紛案件如何適用法律的司法解釋

廬山區法院在司法實踐中發現對此類型案件在適用法律上存在爭議：有的認為應當根據內合同相對性原理，由被容掛靠單位承擔合同責任，掛靠者在本案中不承擔責任；有的認為法官應根據利益衡量原則，以實現真正的社會利益最大化為目的，由掛靠者與被掛靠單位對第三人承擔連帶清償責任。針對此糾紛在適用法律上的不統一，該院建議最高人民法院盡快作出明確的司法解釋，避免出現同案異判現象，達到社會效果和法律效果相統一。 該院建議，在審理涉及此類糾紛案件中，應主要參照合同相對性原則、利益風險衡量原則，當第三人的合同相對人為被掛靠單位時，掛靠者與被掛靠單位承擔連帶清償責任。理由如下：被掛靠單位作為合同的相對人應當承擔合同責任，但其對掛靠者的經營行為不參與管理，對與發生合同關系的第三人的選擇權歸掛靠者，掛靠經營的存在，僅使被掛靠單位在形式上與第三人發生了合同關系，應以社會利益最大化為目的進行考量，在掛靠者、被掛靠單位及第三人利益發生沖突時，應側重保護第三人一方利益，在第三人對掛靠事實不明知的情況下，由掛靠者與被掛靠單位對第三人承擔連帶清償責任。 作者單位：九江市廬山區人民法院第1頁 共1頁

7. 民事案件執行階段追加工程被掛靠方為被強制執行人，有哪些法律依據和案例

追加被執行主體是執行程序的一項重要的司法活動，當被執行人不能或不能完全履行法律文書確定的義務時，追加與原被執行人有具有權利、義務關聯的主體，與原被執行人共同承擔履行法律文書確定的義務的責任，但這種追加行為必須是有法律明確規定，而且必須依照法律規定的程序進行，不得自行設定和推斷，不得隨意損害第三人的合法權益。以下為追加被執行人的幾種法定情形：
一、追加被執行人配偶為被執行人。
若裁判文書所確定的債務屬於夫妻關系存續期間的共同債務，則可以追加被執行人的配偶為案件的被執行人，否則就不能追加為被執行人。所以正確界定夫妻共同債務與夫妻個人債務是能否追加配偶為被執行人的前提條件。只有夫妻共同債務才能用夫妻共有財產來償還。夫妻共同債務指在婚姻關系存續期間雙方為共同生活、共同生產經營或履行法定義務所負的債務。
婚姻法第四十一條：離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。共同財產不足清償的，或財產歸各自所有的，由雙方協議清償；協議不成時，由人民法院判決。
《婚姻法解釋二》第二十四條： 債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬於婚姻法第十九條第三款規定情形的除外。
《婚姻法》第十九條第三款：夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。
《婚姻法解釋二》第二十五條 ：當事人的離婚協議或者人民法院的判決書、裁定書、調解書已經對夫妻財產分割問題作出處理的，債權人仍有權就夫妻共同債務向男女雙方主張權利。一方就共同債務承擔連帶清償責任後，基於離婚協議或者人民法院的法律文書向另一方主張追償的，人民法院應當支持。
《最高人民法院關於人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》第十七條規定：夫妻為共同生活或為履行撫養、贍養義務等所負債務，應認定為夫妻共同債務，離婚時應當以夫妻共同財產清償。
最高院關於適用《婚姻法》若干問題的解釋（二）第二十五條、第二十六條規定看，確立了夫妻離婚或一方死亡對婚姻關系存續期間的共同債務應負連帶清償責任。為此，應當認為夫妻在婚姻關系存續期間的共同債務承擔連帶清償責任。
二、追加合夥企業的合夥人為被執行人。
根據《最高人民法院關於人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第77條和《合夥企業法》第39條的規定，被執行人為個人合夥組織或合夥型聯營企業，無能力履行生效法律文書所確定的義務的，人民法院可以裁定追加該合夥組織的合夥人或該聯營企業的法人為被執行人。
三、追加無償接受被執行人財產的企業、上級主管部門、開辦單位為被執行人；
《執行規定》第80條規定，被執行主體無財產清償債務，如果其開辦單位對其開辦時投入的注冊資金不實或抽逃資金的，可以裁定變更或追加開辦單位為被執行人，在注冊資金不實或抽逃注冊資金的范圍內，承擔責任。同時驗資單位在企業成立時出具虛假驗資證明的，應在虛假驗資的范圍內承擔責任，但根據最高人民法院對上海高院（[1999]執他字第5號）的答復，對出具虛假驗資證明的單位不應在執行過程中追加，而應通過訴訟程序解決。
根據《執行規定》第82條的規定，作為被執行主體的主管部門或開辦單位或其他投資人已經在注冊資金範圍內或接財產的范圍內向債權人承擔了全部責任的，人民法院不得裁定開辦單位重復承擔責任。
四、追加獨資企業的業主為被執行人；
無法人資格的私營獨資企業，無能力履行法定義務時，可以追加獨資企業的投資者為被執行人。《執行規定》第76條明確規定：「被執行人無法人資格的私營獨資企業，無能力履行法律文書確定的義務的，人民法院可以裁定執行該獨資企業業主的其他財產」。
五、追加總公司、分公司為被執行人；
被執行人為企業法人的分支機構不能履行法定義務時，人民法院可以裁定追加該企業法人為被執行人。由於分支機構或分公司不具備獨立的民事主體資格，當發生債權債務關系時，分支機構或分公司所屬的法人就應對其債權債務承擔清償責任。《執行規定》第78條、《適用意見》第272條及《公司法》第14條中都作出了明確的規定。同時，根據最高人民法院[法（經）函（1991）38號]和[法函（1995）158號]兩個司法解釋的規定，企業法人分支機構為被執行人時，先執行分支機構財產，其財產不能清償債務的，可以裁定追加企業法人為被執行人；該企業法人直接管理經營的財產不足以清償債務的，可以裁定追加該企業其他分支機構為被執行人。
六、追加擔保人為被執行人。
被執行主體不能履行法定義務，第三人提供擔保的，應追加第三人為被執行人，但第三人應在擔保范圍內承擔責任。根據《關於適用民訴法問題的意見》第270條和《執行規定》第85條的規定，被執行人在人民法院決定暫緩期限屆滿後不履行義務的，或在審理期間為被執行人提供擔保的，人民法院可以依法裁定追加擔保人為被執行人。
七、追加被執行人的債務人為被執行人。
被執行主體無力清償到期債務，但享有案外人債權的，人民法院可以依申請執行人的申請，通知第三人在法定期間內向申請執行人履行債務。根據《關於適用民訴法問題的意見》第300條的規定，被執行人的債權人未在法定期限內提出異議，卻擅自向被執行人償付的，人民法院可以裁定追加案外人為被執行人，令其在所負的債務范圍內對申請執行人清償債務。
八、追加妨害執行人為被執行人。
案外人有妨害執行的行為，致使生效法律文書無法執行的，可以裁定追加案外人為被執行人。這里所指的是指對人民法院負有執行協助義務有關機構或單位，具有非法轉移被執行人財產的行為，導致案件無法執行的情形。根據《執行規定》第37條、56條的規定以及最高人民法院[1995（51）]答復函的規定，案外人有上述行為的，應承擔妨害民事訴訟的責任，同時，應在轉移財產的范圍內對債權人承擔責任。但在實踐中，如案外人追回非法轉移的財產或被執行人仍有其他財產足以清償債務的，人民法院不應追加其為被執行人，只需追究其妨害民事訴訟的責任。
九、追加被掛靠企業為被執行人。
作為被執行主體的企業名為集體實為個體的，應當追加掛靠的國有企業和集體企業為被執行主體履行給付義務。近年來，部分個體企業掛靠到國有企業或集體企業名下，由這個掛靠企業出具資信證明，到工商部門辦理登記，然後由被掛靠單位按比例收取一定的管理費。

8. 建設施工合同糾紛案件中的「實際施工人」如何認定

《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第二十六條明確規定：「實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。」

該條款突破了合同相對性原則，賦予實際施工人以訴權，維護了實際施工人利益，體現了對農民工權益的特殊保護。

「實際施工人」的認定：

司法實踐中，實際施工人包括五類：

1、轉包的承包人

2、違法分包的承包人

3、未取得建築施工企業資質的承包人

4、超越資質等級及沒有資質而借用有資質的建築施工企業名義從事建設工程施工的承包人

5、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的建設工程施工合同的承包人

9. 建築工程合同糾紛案例分析

這是一個典型的因業主直接發包工程導致工程延期和質量問題的案例。本案的事實是清楚的，爭議焦點在於B單位是否負有總承包管理責任。
已經明確的事實：
1、業主直接發包玻璃幕牆工程並與C公司簽訂施工合同；
2、B公司收取了總包管理費；
3、C公司未能履行合同導致工程延期和質量問題。
對於焦點問題即B單位是否負有總承包責任的判定：
1、BC公司之間沒有合同關系，且總包管理費由A單位支付，從這一點事實可以認定C單位不對B單位負有合同責任，而是直接對A單位負責；
2、AC單位玻璃幕牆工程施工合同約定了B單位履行施工配合義務，這一點並不合法，因為合同雙方非經同意無權設定第三方權利義務；
3、如B單位按照AC單位的施工合同約定收取了總包管理費，應認定其已經認可並同意AC單位為其設定的權利義務，從而以事實履行構成三方之間的特殊合同關系；
4、值得注意的是，AC單位的施工合同設定B單位義務為：履行對玻璃幕牆專業工程項目的施工配合義務，而是「施工配合義務」與總包管理義務是兩個不完全一致的概念，前者只負責配合施工工作，後者不僅要配合施工還要負責總承包管理，更要承擔總承包責任；
5、AC單位設定A單位支付和B單位收取的是「總包管理費」，與AC設定並經B單位同意認可的對應義務「施工配合義務」相對應，兩者的表述出現差異，應認定「總包管理費」是費用，而「施工配合義務」是B單位的合同權利義務和責任。
綜上，如非因B單位履行「施工配合義務」過錯，B單位不承擔總承包管理責任，因該責任於B單位同意認可的AC單位有關其義務的條款沒有設定。因此，應當裁決如下：
1、裁定C單位承擔工期延誤所造成的實際損失和預期利潤，駁回對B單位的該項訴訟請求；
2、裁定由C單位承擔質量返修義務，駁回對B單位的該項訴訟請求；
3、裁定由C單位承擔本案訴訟費和財產保全費用，駁回對B單位的該項訴訟請求。
需要注意的是，由於C單位作為業主直接發包的施工人工程延期和質量問題，B單位可以就此向A單位提起施工索賠，索賠內容包括：
1、要求其順延施工工期；
2、要求其承擔工期延誤造成的各項經濟損失；
3、要求其責令C單位返工，以符合工程施工和設計標准；
4、保留進一步索賠的權利。
特別提醒：如果B單位收取「總包管理費」的收據上寫明的也是總包管理費，再加上A單位很容易找到B單位工作中的所謂「總包管理活動」，那就另當別論了。