① 求助法律問題
需要負責任：經營者的未盡到安全保障義務
一、違反安全保障義務侵權的歸責原則
多數意見認為，違反安全保障義務發生受害人人身、財產損害的，經營者僅在自己有過錯的情況下承擔侵權責任，沒有過錯則不承擔責任。 因此，違反安全保障義務侵權行為仍應由受害人一方來承擔安全保障義務人具有過錯的舉證責任，除非法律、法規有明確規定，否則不能適用過錯推定的嚴格責任。
二、違反安全保障義務侵權的類型
根據學者的研究，違反安全保障義務的侵權行為共分為四種類型。
一、裝備設施未盡安全保障義務。即在提供服務的場所，設置的硬體沒有達到安全保障的要求，存在缺陷或瑕疵，造成他人損害的。二、工作人員未盡安全保障義務。經營者的工作人員未盡安全保障義務，一般稱為服務軟體上的瑕疵或缺陷，造成他人損害的，構成侵權責任。三、防範制止第三人侵害的未盡安全保障義務。對於他人負有安全保障義務的經營者在防範和制止第三人侵害方面未盡保障義務，造成他人損害的，構成侵權責任。四、違反因先行行為而產生的安全保障義務。現實生活中，有一種因實施某種在先行為而對他人負有某種保護義務的情況，如果違反這種保護義務，造成他人損害的，構成不作為的侵權行為，承擔民事責任。
三、違反安全保障義務侵權的責任承擔
（一）、直接賠償責任。經營者或者組織者、管理者違反安全保障義務，導致他人遭受損害的，應當承擔相應的賠償責任。不作為的違法行為是導致受害人遭受損害唯一原因的時候，違反安全保障義務的經營者或者組織者、管理者對受害人承擔直接賠償責任，賠償受害人的全部經濟損失。 （二）、補充賠償責任。經營者或者組織者、管理者未盡安全保障義務，由於第三人侵權造成他人損害的，經營者或者組織者、管理者應當承擔補充賠償責任。構成要件為：（1），第三人的侵權行為是發生損害的直接原因；（2），經營者或者組織者、管理者不作為違反了必要的安全保障義務；（3）第三人的侵權行為與違反安全保障義務的行為發生原因競合。此種原因競合是作為的違法行為與不作為的違法行為的原因競合，它表現為如果經營者或者組織者、管理者進到安全保障義務，通常情況下能夠防止或阻止危害結果的發生或者擴大。根據《人身損害賠償案件若干問題的解釋》第六條的規定，補充賠償責任包括兩個方面的含義，一是順位的補充，即首先應當由直接實施作為的侵權行為的第三人承擔賠償責任，第三人沒有賠償能力或者不能確定誰是直接侵權的第三人時，才由違反安全保障義務的經營者或者組織者、管理者承擔賠償責任；二是實體的補充，即補充差額。經營者或組織者、管理者只有在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔補充賠償責任，這意味著，補充賠償責任的總額，不是以直接侵權人應當承擔的賠償責任總額為限，而是根據其不作為的違法行為應當承擔的賠償責任總額為限。
② 違反安全保障義務侵權責任的歸責原則應該怎麼看待
1.違反安全保障義務侵權行為不適用無過錯責任原則
對於違反安全保障義務侵權行為是否適用無過錯責任原則，學界的意見是一致的，均持否定態度。學者斷言，至少在目前，我們還沒有發現必須在此類案件中使用嚴格責任或者危險責任的必要性有多麼高，而且嚴格責任與危險責任有賴於制定法的明確規定，司法解釋顯然不具有這樣的權力，規定適用嚴格責任或者危險責任。 這種說法是正確的。 因此，違反安全保障義務的侵權行為不適用無過錯責任原則。
2.違反安全保障義務侵權行為適用過錯責任原則還是過錯推定原則
確定違反安全保障義務侵權行為責任，行為人必須具有過錯，這是一致的意見。但是，過錯的證明究竟由誰承擔舉證責任，卻有不同的意見。這就涉及到是適用過錯責任原則還是過錯推定原則的問題。
多數人的意見認為，違反安全保障義務發生受害人人身、財產損害的，經營者僅在自己有過錯的情況下承擔侵權責任，沒有過錯則不承擔責任。 因此，違反安全保障義務侵權行為仍應由受害人一方來承擔安全保障義務人具有過錯的舉證責任，除非法律、法規有明確規定，否則不能適用過錯推定的嚴格責任。
我對此提出不同的意見。在《人身損害賠償――以最高人民法院人身損害賠償司法解釋為中心》一書和《人身損害賠償司法解釋釋義》一書中，我都堅持違反安全保障義務侵權責任應當適用過錯推定原則。
我認為，對於違反安全保障義務侵權行為的過錯認定，應當採用過錯推定原則。推定的事實基礎，就是受害人已經證明了被告的行為違反了安全保障義務。在此基礎上，推定被告具有過錯。如果否認自己的過錯，則過錯的舉證責任由違反安全保障義務的行為人自己承擔，由他證明自己沒有過錯的事實。如果他能夠證明自己沒有過錯，則推翻過錯推定，免除其侵權責任;如果不能證明其沒有過錯，或者證明不足，則過錯推定成立，應當承擔侵權責任。
違反安全保障義務的侵權行為適用過錯推定原則的理由是：
第一，推定行為人有過錯具有客觀事實的依據。推定違反安全保障義務的行為人有過錯的依據，是行為人違反安全保障義務的客觀行為。既然行為人已經違反了安全保障義務，那麼他在主觀上應當有過錯，推定其有過錯是合理的。
第二，違反安全保障義務侵權行為是特殊侵權行為，而不是一般侵權行為。特殊侵權行為與一般侵權行為的基本區別在於，首先就是歸責原則的不同，前者適用過錯推定原則，後者適用過錯責任原則。其次是舉證責任不同，如上所說。再次，是侵權責任形態不同，前者是替代責任，後者是為自己負責的直接責任。這些區別，在《法國民法典》第1382條與1384條中就已經明確，無須再加以闡明。
第三，適用過錯推定原則有利於保護受害人的合法權益。受害人遭受侵害，能夠證明行為人違反安全保障義務已屬不易，再令其舉證證明行為人的過錯，實在是強人所難，有可能使受害人的賠償權利無法實現。適用過錯推定原則，既不使行為人遭受過錯責任原則舉證責任的刁難，又能夠使受害人得到較好的保護，是一個很好的決策。
③ 對侵權行為的解析論文三千字
一、概念
行為人侵害人財產和其他合法權益，依法應承擔民事責任行為。
「一般認為，侵權行為首先是一種民事過錯行為，也就是說，侵權行為破壞了法律規定的某種責任——這種責任是在法律上嚴格規定不許被破壞；侵權行為同時又是對他人造成了傷害的行為，而加害人必須對被傷害人做出賠償。」
二、、概念界定
對侵權行為的構成， 有兩種立法例：一種是羅馬法和英美法國家所採取的對每種個別的侵權行為類型分別地規定要件、效果的方式， 另一種是像法國民法第1382條那樣， 對侵權行為的要 件、效果設置一般性規定的方式（使因faute 造成損害的人負擔賠償義務） .從中國學者的論著看， 一般熱心於後者， 即採取一般抽象概括定義的方式。依前者， 似乎可以得出這樣一個結論：給侵權行為下一個統一的概念是不可能的； 依後者， 似乎又難達到統一的認識。出路何在？ 本文認為， 侵權行為作為一類社會現象， 必然具有其共同特性， 只要我們從各個特殊的具體的侵權行為中， 概括出其共同的東西， 給侵權行為下一個較為科學的概念， 還是可能的。
界定侵權行為概念的指導思想
一）、侵權行為概念要反映各種侵權行為的共同特徵
學者們希望能對侵權行為作出一個統一的定義。「這種定義的重心在於規范的可操作性。由於定義給出了侵權行為的識別標志及構成要件， 法官只要按照三段論的推理方法， 確定案件事實是否符合法定條件， 便可作出判決。這樣定義即成為法律實施的前提， 成了法律統一性和穩定性的化身。」 目前民法學界之所以對侵權行為構成認識不一， 形成三要件、四要件乃至五要件六要件， 正是由於他們忽視對從形形色色具體的侵權行為中去發現其普遍性的原因或根據。侵權行為盡管千差萬別， 但其共同的特點是， 法律所確認和保護的他人合法權益受到了某種行為的侵害。侵權行為人是主體， 被侵害的客體是法律所確認和保護的他人的合法權益， 主體通過各種侵權行為作用於客體之上， 成了聯系主體與客體之間的中介。在主體、行為和客體的關系中， 客體是單一的， 主體和行為則是多重復雜的。客體的單一性為界定侵權行為的概念提供了基礎。
二）、侵權行為內涵應該是各種具體侵權行為共同的本質屬性
歷史上， 關於侵權行為概念的表述遠沒有現代學者們復雜。在舉世聞名的羅馬法名著查士丁尼所著的《法學總論》中「 Injuria （侵害行為） 一詞， 一般地說， 指一切違反法律的行為而言」「王政時期羅馬已將違法行為分為公犯（ delicta publica） 和私犯（ delicta p rivata） 1當時公犯是指通敵、叛國等危害國家利益的罪行， 私犯則是侵害私人的財產或人身。」可見，羅馬法的侵權行為就是侵害私人的財產或人身的行為。既簡單又明確。這一概念的不足之處是並不是所有的侵害他人權利和利益的行為都可以認定為侵權行為， 而必須是法律所確認和保護的他人權利和利益的行為。侵權行為作為各種具體侵權行為的理論前提， 應當符合「最簡單原則」。
所謂最簡單原則， 就是從外延上， 它能夠包括一切侵權行為。從內涵上， 它能夠集中各種侵權行為中所共同具有的最基本單位和因素， 剔除各個不同類型侵權行為中所具有的一切特殊性的因素。使用數學上的一個術語， 就是求出各個數之間的「最大公約數」。這樣的概念， 它所反映的各種具體侵權行為的特殊因素越少， 人們認識和識別侵權行為而發生錯誤的概率就越小。這正如愛因斯坦所說的：「當基本概念和公理距離可觀察的東西愈來愈遠， 以致用事實來驗證理論的含義也就變得愈來愈困難和更費時日的時候， 這種論證方法對於理論的選擇就一定會起更大的作用。」
三）、侵權行為概念應當符合科學的邏輯結構
邏輯學告訴我們， 概念應當反映事物的本質屬性。一個概念， 要反映事物的本質屬性， 就必須先從考察具體的事物或現象出發， 將所研究的對象或現象的各個部分、因素和屬性結合成一個統一的整體來加以考察、比較和分析， 然後再將對象或現象的本質屬性抽象出來， 而將其餘的屬性暫時擱置下來不加考察， 從認識個別事物的特殊本質過渡到認識同類事物的共同本質。這種方法， 就是分析、綜合、抽象和概括的方法。概括的客觀基礎是同一類事物都具有其普遍性的屬性， 這種普遍的屬性不僅為某一個別事物所具有， 而且為這一類的事物所共有。能夠反映同一類事物本質屬性的概念為屬概念， 反映同一類事物中個別事物的概念為種概念。侵權行為的概念與具體侵權行為概念之間應該符合屬概念與種概念之間的關系。
對侵權行為的客體、主體和行為作一些簡要地說明：
一、 侵權行為的客體是法律確認和保護的權益
關於是否屬於法律確認和保護的權益， 可分為三種情況來認定：一種情況是， 侵害的客體是屬於法律絕對保護的權益。這種權益具有對世性， 亦即世界上任何人都負有不得侵害的義務， 其義務人具有不特定性。無論是什麼人， 凡是侵害了這種權益的， 都屬於侵權行為。如在一般情況下， 民事主體的人身權和財產權， 均屬於法律絕對保護的權益。另一種情況是， 侵害的客體屬於法律「相對保護」的客體。亦即法律在一定范圍或者一定的條件下， 允許行為人對客體進行傷害， 對這種傷害， 法律不禁止， 也不譴責， 甚至鼓勵。只有在行為人違反這些條件時， 法律才給予保護。如醫生治病救人， 不僅要切除病人身上的病患， 而且為了病人的利益， 在切除病患時， 還必須連帶地切除病人的一些好的器官或者機體。這是為了保住病人的生命， 不得已而為之， 這種行為當然不算侵權。如果超出這種情況或不符合這些條件， 切除了病人身上不應該切除的其他器官或者機體， 這就屬於侵害了法律所保護的合法權益， 應當認定為侵權。如被媒體炒得沸沸揚揚的某醫院為治療盲腸炎， 竟將病人的子宮也切除掉了。再如， 競技體育中， 運動員在遵守競技運動規則的前提下， 因合理沖撞而傷害了對方的身體， 這是法律允許的， 不屬於法律確認和保護的權益， 不能認定為侵權行為。如果運動員違反競技規則， 故意傷害對方， 則應當認定為侵權。因為這種情況下的受害運動員的人身屬於法律確認和保護的權益。三是侵害的客體屬於「法律不予確認和保護的客體」。如為了制止正在行凶殺人的犯罪嫌疑人， 將其擊斃或者擊傷， 屬於「正當防衛」， 這自然不算侵權。
二、 對侵權主體的認定
認定侵權行為應當將侵權行為與侵權責任的具體承擔區分開來。傳統民法理論認為， 無行為能力人因其不具有行為能力， 其行為不存在侵權問題。這種觀點值得商榷。侵權行為與侵權責任的具體承擔是兩個不同性質的問題。中國民法通則第133條規定：「無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的， 由監護人承擔民事責任。」如果說，民法通則在這里對「造成他人損害的」行為的性質講得還不夠清楚的話， 那麼， 中國最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行） 》講得更清。其第22條規定「監護人可以將監護職責部分或者全部委託給他人， 因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任的， 應當由監護人承擔。」這里最高人民法院將被監護人「造成他人損害的行為」明定為侵權行為。其中的被監護人自然包括無行為能力人。據此， 完全有理由地認為無民事行為能力人可以成為侵權主體， 其行為可以構成侵權行為， 而與其是否具體承擔民事責任並無必然關聯。
三、 對於侵權的「行為」的認定
傳統民法理論將侵權行為與行為人有無認識判斷自己行為後果的能力聯系起來。認為無行為能力人因其不能辨認、判斷自己行為的後果， 不具有侵權行為能力。本文認為， 對侵權行為的認定施加過多的主觀因素是不必要的。生活實踐證明存在兩種侵權：一種主觀無過失侵權， 包括無行為能力人侵權和「好心辦壞事」的侵權； 另一種是過錯侵權， 即有故意或過失的侵權。這兩種侵權對受害人所造成的侵害後果， 從性質上並沒有什麼 兩樣。侵權行為屬於事實行為。「事實行為（ realakte） 者， 基於事實之狀態或經過， 法律因其所生之結果， 特付以法律上效力之行為也。」可見， 事實行為並不強調行為人的主觀因素。英國法學家Flemiming就認為， 「不管侵權人主觀是否可受責難， 無辜的受害者都應當獲得賠償。」
可見， 以是否侵害了法律所確認和保護的權益來界定侵權行為的性質， 具有法律和社會實踐的基礎。
特殊侵權行為
一、國家機關公職人員致人損害的民事責任
國家機關公職人員在執行職務中給他人造成的損害，只有在法律有規定，而且是在執行職務不當的條件下，才由國家機關承擔民事責任。國家機關公職人員利用職權故意使他人受到損害的，由公職人員自己承擔民事責任。國家機關公職人員不是在執行職務中給他人造成損害的，也由他自己承擔民事責任。
二、僱傭活動或僱傭關系中侵權行為的民事責任
從事僱傭活動，是指從事僱主授權或者指示範圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的，應當認定為從事僱傭活動。根據《人身損害賠償解釋》第9條規定，雇員在從事僱傭活動中致人損害的，僱主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的應當與僱主承擔連帶賠償責任。僱主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。
三、幫工活動中侵權行為的民事責任
為他人無償提供勞務的幫工人，在從事幫工活動中致人損害的，被幫工人應當承擔民事賠償責任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔賠償。
四、產品缺陷致人損害的民事責任
因產品質量不合格造成他人財產、人身損害的，產品製造者、銷售者應當依法承擔民事責任。運輸者、倉儲者對此負有責任的，產品製造者、銷售者有權要求賠償損失。
產品生產者的免責事由有三項：（1）未將產品投人流通的；（2）產品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的；（3）將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷存在的。同時法律規定，由於受害人的故意造成損害的，生產者、銷售者不承擔賠償責任。由於受害人的過失造成損害的，可以減輕生產者、銷售者的賠償責任。
五、高度危險作業致人損害的民事責任
從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任。
六、道路交通事故致人損害的民事責任
機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任的限額范圍內予以賠償。
超過責任限額部分，按照下列方式承擔賠償責任：（1）機動車之間發生交通事故的，由有過錯的一方承擔責任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔責任。（2）機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故的，由機動車一方承擔責任，但是，有證據證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規，機動車駕駛人已經採取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任。
交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意造成的，機動車一方不承擔責任。
七、污染環境致人損害的民事責任
違反國家保護環境防止污染的規定，污染環境造成他人損害的，應當依法承擔民事責任。
環境污染致人損害的免責事由有三：（1）完全由於不可抗拒的自然災害，並經及時採取合理措施，仍然不能避免造成環境污染損害的；（2）污染損害是由受害人自己的過錯造成的；（3）污染損害是由第三人的過錯造成的。
八、地面施工緻人損害的民事責任
在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和採取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔民事責任。該侵權行為的構成應具備的要件有：（1）施工工作應是在公共場所、道旁、通道等可能危及行人的場所進行。（2）施工人未設置明顯標志，也未採取安全措施。（3）有損害事實的存在。（4）施工人有過錯。（5）有因果關系。
九、建築物等致人損害的民事責任
建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。
下列情形，由所有人或者管理人承擔賠償責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外：（1）道路、橋梁、隧道等人工建造的構築物因維護、管理瑕疵致人損害的。因設計、施工缺陷造成損害的，由所有人、管理人與設計、施工者承擔連帶責任。（2）堆放物品滾落、滑落或者堆放物倒塌致人損害的。（3）樹木傾倒、折斷或者果實墜落致人損害的。
十、飼養的動物致人損害的民事責任
飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔民事責任；由於受害人的過錯造成損害的，動物飼養人或者管理人不承擔民事責任；由於第三人的過錯造成損害的，第三人應當承擔民事責任。
致害動物飼養、管理人的兩種免責事由：（1）因受害人的過錯造成損害。（2）因第三人的過錯造成損害。
十一、無民事行為能力人和限制民事行為能力人致人損害的民事責任
無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任。
十二、經營活動或其他社會活動中侵權行為的民事責任
從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，應依法承擔民事賠償責任。因第三人侵權導致損害結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。安全保障義務人承擔責任後，可以向第三人追償。賠償權利人起訴安全保障義務人的，應當將第三人列為共同被告，但第三人不能確定的除外。
構成要素
上述要件之爭。主要集中在以下幾個因素， 即：過錯、行為不法、損害事實是否是侵權行為 必要構成要件上。侵權行為「要件」應是所有侵權行為必不可少的條件。只有當缺少這一條件就不能構成侵權行為時， 才能夠稱為「要件」， 否則， 就不能稱為「要件」。當某一條件僅僅是構成某一類侵權行為的必要條件， 而不是所有侵權行為中的必要條件時， 這樣的條件也不應該作為侵權行為概念的「要件」。本著這一指導思想， 我們來討論爭議中的幾個要件：
一、 過錯
按中國學界通說， 是指「行為人在從事違法行為時的心理狀態， 分為故意和過失兩種。所謂故意， 是指行為人明知自己的行為可能產生某種法律後果， 而仍然進行此種行為，有意促成該違法後果的發生。所謂過失， 是指行為人對自己的行為可能產生的違法後果應當預見、能夠預見而竟未預見到， 或者雖然預見到了卻輕信其不會發生， 以致造成違法後果。」可見， 過錯主要是指行為人的主觀意識。本文認為， 過錯不應當是侵權行為構成要件：
（一）從中國立法上看， 中國「民法通則」第106條規定：「沒有過錯， 但法律規定應當承擔民事責任的， 應當承擔民事責任。」據此， 中國民法通則對侵權行為採取的是廣義的概念， 既包括過錯侵權行為， 也包括沒有過錯但法律規定應當承擔民事責任的行為。過錯侵權行為是侵權行為的下位概念； 作為屬概念的「侵權行為」中， 不應該有它的位置。
（二） 從司法實踐看， 法院在認定某些侵權行為時， 有時僅僅根據行為人所實施的行為本身， 即可認定其為侵權行為， 不需要探討行為人內心的主觀過錯。比如， 假冒他人注冊商標的行為， 其本身足以構成侵權， 不需要再探討行為人的內心心理狀態。第三， 在許多情況下， 只要行為人的行為侵害了法律認可和保護的合法權益， 即使行為人內心沒有過錯， 同樣應認定為侵權行為。「好心辦壞事的人」即為一種。雖屬「好心」， 但卻侵害了他人， 也不能不認定是「侵權」。在國外也有這樣的例子。美國侵權法中有一個「蛋殼原則」（ shull of egg - shell） ， 即原告有一個像「蛋殼一樣薄的腦殼」， 被告因「開玩笑」像平常人那樣拍了一下他的腦殼， 卻引起了原告死亡。在這種情況下， 被告「完全不存在」傷害原告的故意，被告沒有預見到也不應該預見到其行為會引起原告的死亡。但被告仍要為自己的行為負責。這里構成侵權要件的是他的「行為及其後果」， 而非「內心過錯」。
（三） 侵權法保護的重點應當是無辜的受害人。即使致害人內心沒有故意或者過失， 但對他人造成損害的， 也應對受害人予以救濟。對此， 美國著名法官O1W1霍姆斯有一段很精彩的論述：「如果一個天生魯莽愚鈍的人總是不斷惹禍， 不是傷人就是害己， 那麼毫無疑問， 它的先天缺陷在天國的法庭上會得到寬宥。但是， 他無意中給鄰人造成的麻煩， 一點兒也不比過失犯罪造成的麻煩少， 因此， 它的鄰人要求他達到他們的標准， 否則就自己承擔後果； 由這些鄰人建立的法庭， 不會去考慮他的個人缺陷。」
二、 「不法」
「不法」是指法律對該行為的否定性評價。「不法」能否作為侵權行為構成要件， 這里有個如何衡量「不法」的標准問題。衡量行為的「不法」有兩種標准：一種是以侵權行為侵害的客體為標准， 認為凡是侵害了法律所保護的合法權益的行為， 都是不法行為。這種標准反映在19世紀末草擬德國民法典時第二起草委員會反對第一起草委員會的意見之中。第二起草委員會反對第一起草委員會所草擬的民法典草案第704條第二款， 認為該款允許任何受害人享有損害賠償的權利而不管所違反的法律是否是為了保護他受到影響的利益， 此種法律走得太遠。主張只有在侵害了受害人的法定利益時侵權人才對受害人承擔賠償責任。德國民法典最終採納了第二起草委員會的意見， 形成了1990年頒布實施的德國民法典第823條。另一種標准， 是以行為本身的性質對侵權行為是否「不法」作出界定。如果行為人行為的本身是合法的， 即使該行為侵害了公民、法人的合法權益， 該行為就不能界定為侵權行為， 甚至還可以成為阻卻違法的理由。緊急避險是傳統民法理論公認的合法行為。一些民法教材不僅不談緊急避險也可能造成「侵權」， 而且還認為緊急避險可以成為阻卻違法的事由。本文認為， 任何事物都有兩重性。對 緊急避險是否可以構成侵犯， 應根據具體情況作具體分析。比如「城門失火， 殃及池魚」， 救火當屬合法行為無疑。但從池魚主人角度考慮， 他的財產無端受損， 難道不是被侵權？ 從中國社會生活實際看， 許多合法行為也同樣造成侵權損害。如工廠按國家標准排污， 這可謂合法行為， 但即使合法排污， 對周圍社區居民造成損害的也照樣賠償。2001年11月28日中央電視台東方時空節目， 就播出某一高壓電站的設置完成符合國家要求， 但其附近一戶居民的三個女兒均因高壓電站設置的影響而得一種怪病， 起訴電站。難道能因「完全符合國家規定」就可以不認為是侵權？ 社會生活的現實， 已經向傳統侵權理論提出了挑戰。有學者已經正確地指出：「侵權行為，雖為一種民事法律事實， 但難以將其完全歸於違法行為或合法行為中， 應認為大多數侵權行為是屬違法行為的法律事實， 也有合法行為而侵害他人權利的法律事實。」因此， 從行為本身性質講， 很難將「不法」作為侵權行為的構成要件。
三、損害事實
損害既包括物質的或金錢的損害， 也包括人身傷害、死亡和精神損害。許多學術著作都把損害事實看作構成侵權行為的必不可少的要件。認為「僅有行為而無損害， 不構成侵權行為。」「各種侵權行為引起程度不同， 所造成的後果也不完全相同， 輕微的侵權行為，可能造成的損害後果微小， 但無論如何， 沒有損害後果， 並不構成侵權行為。」在一般情況下， 侵權行為都會造成損害， 這是常態。但是否絕對到任何侵權行為都會造成損害？ 值得商榷。從因果關系看， 侵權行為是因， 損害事實是果。從犯罪學的角度， 有「犯罪預備」， 也有「犯罪未遂」， 這些行為即使未造成損害後果， 並不影響其行為的可譴責性。侵權和損害事實是兩個不同的概念， 侵權是對侵權行為性質上的概括， 而損害事實是由侵權所造成的後果。侵權行為在絕大多數情況下都會造成一定程度的損害後果， 但也有例外。現實社會生活的事例可以佐證：某一工廠擅自印製了他人注冊商標標識， 並貼在自己的產品上， 准備出售。後因被舉報， 偽造的商標標識被工商局查封和銷毀。該案中， 該廠的行為並未給商標權人造成任何經濟損失和精神損失， 但是否就可依此不認定其為侵權行為？ 注冊商標持有人可否要求其承擔賠禮道歉的民事責任？ 在英美侵權法中， 有名義上損害賠償和實質上損害賠償之分。名義上損害賠償（ nominaldamages） 是指受害人雖有權利要求賠償， 但並沒有造成現實損害後果時， 用以確認所被侵害的權利而進行的損害補償。[而在大陸法系一些國家如日本在1925年11月28日大審院判決的大學浴室事件也曾判定侵權行為的成立不一定非要構成對某種權利的侵害後果。不難看出，沒有損害結果的侵權行為是存在的， 並非沒有損害事實就構不成侵權行為。
通過以上分析可知， 過錯、違法、損害事實， 在一定情況下， 不一定是侵權行為的構成要件。「任何運動形式， 其內部都包含著本身特殊的矛盾。這種特殊性的矛盾， 就構成一事物區別於它事物的特殊的本質。」侵權行為之所以多種多樣、千姿百態， 就是因為每一種侵權行為都有其本身的特殊性。這種特殊性的形成， 在於其所處的時間、地點和條件的不同， 一切都是以一定的時間地點條件為轉移的。有時， 一個行為本身即可構成侵權， 而不必再有其他條件， 如假冒他人馳名商標行為。有時僅僅一個行為尚不能確定其是否構成侵權行為， 還需要其它條件來配合。如甲與乙口角， 甲惱恨之下， 持棍棒追打乙， 因乙跑得快， 甲未能打著。甲雖然有明顯傷害乙的行為故意， 但因未能給乙的人身或者財產造成損害， 故不構成侵權行為。該種情況下， 甲的侵權行為的構成則需要兩個條件：故意的行為和該行為給乙造成的損害事實。如果將這兩種不同類型的侵權行為， 硬要套進三要件四要件的框框， 顯然是不現實的。
行為特徵
一、侵權行為是一種單方實施的事實行為
侵權行為是基於當事人的意思而發生的，且侵權行為所引起的民事法律後果並不是當事人所預期的，因 此，侵權行為屬於事實行為。
二、侵權行為是一種民事違法行為
侵權行為的違法性及時違反法律的規定，為法律所不許，其實質就是違反法律所規定的義務。這里所謂的法定義務。《民法通則》第5條規定、公民、法人的合法民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。對於物權、人格權等絕對權而言，任何組織和個人都負有不得侵害的一般義務。這種一般義務是侵權行為所依據的法定義務的主要來源。另外，債權也可以成為侵權行為所侵犯的對象，但在構成腰間上，需要更高的門檻。
其次，這里的法定義務還包括法律賦予某些特定主體的特別義務，例如，《侵權責任法》第37條第1款規定，賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。《侵權責任法》第38條規定，無民事行為能力在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身傷害的，幼兒園、學校或者其他學校或者其他教育機構應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任。《侵權責任法》第39條規定，限制民事行為能力在學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身損害，學校或其他教育機構未盡到教育、管理職責的，應當承擔責任。據此，公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，負有安全保障義務。教育機構對在該機構中學習、生活的無民事行為能力人和限制民事行為能力人負有教育、管理義務。再例如，勞動法規定的有關勞動安全保護義務。如果違反這些法定義務，義務人則可能構成侵權行為。
再次，這里的法定義務也包括侵權法所設定的某些具體作為或者不作為的義務，例如《民法通則》第125條規定，在公共通道上挖坑、修繕時，應當設置明顯的標志。《侵權責任法》第91條第1款規定，在公共場所或者道路上挖坑、秀山安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和採取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔民事責任。這種設定明顯標志的就是一種強制性的作為義務。如果行為人沒有設置明顯標志就違反了作為義務，對他人因此造成的損害應當曾但侵權責任。
三、侵權行為是加害於他人的行為
侵權行為的對象包括民事權利和民事利益。侵權行為所侵害的民事權利包括人身權，物權，繼承權，知 識產權等絕對權，一般不包括債權。除民事權利以外的其他合法利益，也屬於侵權行為法保護的范圍。
四、侵權行為是應承擔侵權責任的根據
侵權行為是一種能夠引起民事法律後果的行為，這種法律後果 就是侵害人應當承擔侵權責任。
④ 違反安全保障義務的責任定義
違反復安全保障義務致制使他人受到人身或財產損害的，行為人僅在有過錯的情況下承擔責任，沒有過錯則不承擔責任。
我國最高人民法院的《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條和《侵權責任法》第37條的規定就屬於過錯責任。之所以實行過錯責任，而不實行無過錯責任，主要是為了平衡社會利益。法律設定安全保障義務，在對受害人提供必要保護的同時，不能不考慮對安全保障義務人如果科以過重的無過錯責任所帶來的消極作用。
隨著現代社會經濟的發展，每個人都需要與社會不斷發生形式各異的交往。這些交往大多數是通過參與一定的社會活動來完成的，如果過於嚴格地使社會活動主體不得不時常面臨巨額的損害賠償，勢必極大地增加其成本與風險，那時最終受到損害的將是社會本身，這是不符合侵權法制度目的的，因此適用過錯責任有其合理性。至於過錯的舉證責任則由受害人承擔。
⑤ 侵權責任法 安全保障義務是過錯責任嗎
您好！《侵權責任法》第三十七條規定：賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共專場所的管理人或屬者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任;管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。
違反安全保障義務致使他人損害的則應承擔相應的責任，在歸責原則上，安全保障義務應適用過錯責任歸責原則，由受害方承擔義務人有過錯的舉證責任。
如能提出更加具體的問題，則可作出更為周詳的回答。
⑥ 第三人侵權情形下如何安全保障義務人的賠償責任
《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第六條對安全保障義務的范圍和違反義務時的責任界限進行了界定。根據該規定，從事社會活動應當對相關公眾的安全給予合理的注意，疏於注意造成他人人身損害的，安全保障義務人應當承擔賠償責任；在第三人侵權的情形，安全保障義務人沒有盡到注意義務的，應當承擔補充賠償責任。該理論旨在解決不作為行為與損害結果的因果關系問題，對解決審判實踐中的眾多新類型案件具有重要意義。下面就第三人侵權情形下安全保障義務人賠償責任的有關問題進行簡要分析： 一、從事經營活動的經營者負有安全保障義務的法律依據。 在《解釋》出台前，對經營者應否承擔責任有兩種觀點：一種觀點認為，在經營性場所發生的第三人傷害，不是來自於經營場所危害、其工作人員傷害以及所提供直接服務的傷害，非經營者所能控制，並且現行法律沒有規定經營者應承擔責任，故經營者不應承擔責任，應當由第三人承擔賠償責任。另一種觀點認為，安全保障義務作為一種法定義務，經營者必須履行。這一義務要求經營者為積極的作為行為，保障消費者的人身或財產安全。經營者的消極不作為往往構成對其安全保障義務的違反。經營者對源自經營場所內的危險不採取適當的措施，更是違反了安全保障義務，應當對受害人承擔賠償責任。 實際上經營者負有安全保障義務是有法律依據的，一是《民法通則》第五條的規定：公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。積極實施侵害行為為法律所禁止，消極不履行安全保障義務造成他人人身損害也應當承擔民事責任。二是《消費者權益保護法》第十八條的規定：經營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身、財產安全的要求。該規定是經營者從事經營活動負有安全保障義務的直接法律依據。 經營者承擔賠償責任的法理依據，一是經營者對因其從事該經營活動所使用的場所具有他人不可比擬的控制能力，他最可能了解整個場所的實際情況、預見可能發生的危險和損害，並且最有可能採取必要的措施防止損害的發生或者使之減輕，所以其理應承擔一種從事該經營活動的安全保障義務。這種義務通常源於他對危險源的控制能力，只要受害人有合理理由可以相信對方將保護其利益，職業上的經驗也會導致積極的作為義務，如注意到一些不為受害人本人所知的風險。從這個角度講，安全保障義務人相對於受害人是處於優勢地位的一方，在規范層面適當加重其責任合於實質平等的民法理念。 二是收益與風險相一致的要求。從危險源中獲取經濟利益者經常被視為有制止危險義務的人，對其課以相應的安全保障義務是合理的。另外經營者違反應當積極作為的安全保障義務，使本來可以避免或者減少的損害得以發生或者擴大，增加了損害發生的幾率，因此經營者應當為受害人向直接侵權人求償不能承擔風險責任。讓無辜的受害人得到救濟，而讓那些侵害他人或者無視他人安全的人承擔責任和風險，符合司法正義的理念。 二、違反安全保障義務侵權責任的歸責基礎和歸責原則。 安全保障義務表現為一種積極的作為行為。積極的作為義務的存在和義務人對該義務的違反就構成了對其不作為行為作出可歸責性判斷的基礎。違反安全保障義務致他人損害的責任承擔，應當適用過錯責任原則。因為安全保障義務人責任成立的基礎在於其對未盡安全保障義務的過錯。設定安全保障義務的目的在於平衡利益和分配社會正義。因此，應當清楚的認識並正確地把握好這種平衡作用的力量。在對受害人提供必要保護的同時，不能無視對安全保障義務人課以過重的無過錯責任所帶來的消極作用，如果過於嚴格的使大量的社會活動主體不得不時常面對巨額的損害賠償，勢必極大的增加其成本與風險，那時最終受到損害的將是社會生活本身。 從安全保障義務的產生原因層面看，判定安全保障義務人承擔責任的歸責原則也應當是過錯責任原則。原則上，消極的不作為行為不能成為侵權法層面中所稱的侵權行為。但基於前述，有必要將特定的人的不作為行為確定為對其應負的積極的作為義務的違反，因而亦構成侵權行為。過錯責任原則是侵權行為法中基本的歸責原則，只要法律沒有特別規定無需考慮行為人過錯，對於那些因消極的不作為導致他人損害的人，就必須要認定其主觀上具有過錯。退而言之，即便在立法政策角度看，不考慮不作為行為人的過錯而使其承擔責任也是不公平的。而不作為行為與積極的作為行為最顯著的的差異即在於，行為人的主觀心理狀態很難判定。單純從不作為行為本身無法說明他具有過錯。因此，若要考量不作為行為人的過錯，只能看他是否負有一種須積極作為的義務。盡管在制定法中很少見到明確的一般性規定，但社會生活的共同需要、一般的倫理道德、法律的價值理念都提出了明確此種義務的需求。因此，確立安全保障義務的主要目的之一就是為判斷不作為致害場合是否存在過錯提供依據。 綜上所述，經營人對經營場所具有支配和控制力並從營業中獲取利益，其負有保護義務。任何一個人都會認同，在消費場所中人身安全的保障也是必不可少的。由此，經營人在第三人侵權發生時就負有提供與其活動相適應的預防第三人侵害的安全保障義務，如果其在第三人侵權發生時未盡與其營業相適應的安全保障義務，理應承擔相應的民事責任。 三、安全保障義務人所應承擔責任的形式和性質 安全保障義務人應當承擔補充賠償責任，並可向第三人追償。 （一）補充賠償責任 1、不真正連帶責任 不真正連帶責任是指數個債務人基於不同的發生原因，對於債權人負以同一之給付為標的之數個債務，依一債務人之完全履行，他債務因目的之達到而消滅之法律關系。不真正連帶責任中的數個責任人均系基於各自獨立的侵權行為而生對受害人的賠償責任。這一點與第三人侵權與安全保障義務人消極的不作為競合之情形顯然具有契合之處。但另一方面，第三人侵權情形下，安全保障義務人所應承擔的責任與不真正連帶責任還是有區別的。不真正連帶責任中的各個債務人對於受害人都發生全部責任，，一債務人承擔了責任後，其他債務人之責任消滅。而在第三人侵權情形下，安全保障義務人責任范圍的確定並非絕對地為全部，而是應視其能夠防止或者制止損害的范圍。相應地，安全保障義務人承擔責任後，第三人的責任並非消滅。 2、補充賠償責任 在第三人侵權的情況下，經營者違反安全保障義務，使本可避免或者降低的損害發生或者擴大，因此其應為受害人向直接責任人求償不能的後果承擔一種風險責任。這種責任的性質屬於補充賠償責任，其基本結構是：直接責任人應當首先承擔賠償責任，在直接責任人無法確定或者無能力賠償的時候，才可由安全保障義務人承擔與其能夠防止或者降低損害發生或者擴大范圍內的賠償責任。換言之，實施加害行為的侵權人是損害結果的直接責任人，安全保障義務違反人是補充責任人，兩者構成責任競合，但發生競合的兩種責任的范圍並不一定是一致的。 （二）向第三人追償的問題 因安全保障義務人存在未盡安全保障義務的過錯，因此其承擔的補充賠償責任屬於一種自己責任，而非替代責任。由此帶來的問題是：安全保障義務人承擔了補充賠償責任後，賦予其對侵權第三人的追償權的妥當性問題。一般來說，承擔自己責任的責任人就其承擔責任無權行使追償權，但肯定安全保障義務人在承擔補充賠償責任後有權向第三人追償的依據在於：1、實施積極加害行為的第三人理應對受害人的損害結果承擔全部賠償責任，這種責任不應因安全保障義務違反人承擔補充賠償責任而全部或者部分免除。安全保障義務人應當承擔補充賠償責任的規定，體現了制裁最終責任人的價值觀，這與不真正連帶責任的要求是一致的。2、安全保障義務人所要承擔的「其能夠防止或者制止損害的范圍」內的補充賠償責任，顯然不是一般人都要面臨和承擔的責任。這種補充賠償責任的承擔成為現實以後，其雖享有追償權，但該追償權往往淪於紙上談兵，換言之，補充責任人追償成功的幾率是極低的。因此，該補充責任的承擔構成了一種風險，而這種風險可以認為是安全保障義務人所承擔的自己責任的客體。在安全保障義務人承受這種風險的時候，亦足以體現對安全保障義務人疏於安全保障義務的過錯以及其不作為行為與損害結果間存在的因果關系的可歸責性。3、安全保障義務違反人承擔的補充賠償責任對實施加害行為的第三人來說，構成不當得利，他因此獲得的消極利益應當返還。在存在第三人實施加害行為情形的情況下，讓安全保障義務違反人承擔補充賠償責任的目的並不是認為他是最終責任人。盡管此種追償權往往在事實上無法獲得滿足，但至少應當在法律條文里加以規定，從而體現對真正加害人的徹底否定。這符合社會公眾的一般道德判斷標准，亦不會導致確立安全保障義務之目的根本無法實現的結果。
⑦ 侵權責任法37條2款，因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安
有爭議的不會進入司法考試題目。但在實踐中是不能追償的，因為補充責任是未盡到安全保障義務的管理人組織者自身承擔的責任，而非替代責任。
⑧ 如何確定違反安全保障義務侵權責任的歸責原則
.違反安全保障義務侵權行為不適用無過錯責任原則 對於違反安全保障義務侵權行為是否適用無過錯責任原則，學界的意見是一致的，均持否定態度。學者斷言，至少在目前，我們還沒有發現必須在此類案件中使用嚴格責任或者危險責任的必要性有多麼高，而且嚴格責任與危險責任有賴於制定法的明確規定，司法解釋顯然不具有這樣的權力，規定適用嚴格責任或者危險責任。 這種說法是正確的。 因此，違反安全保障義務的侵權行為不適用無過錯責任原則。 2.違反安全保障義務侵權行為適用過錯責任原則還是過錯推定原則 確定違反安全保障義務侵權行為責任，行為人必須具有過錯，這是一致的意見。但是，過錯的證明究竟由誰承擔舉證責任，卻有不同的意見。這就涉及到是適用過錯責任原則還是過錯推定原則的問題。 多數人的意見認為，違反安全保障義務發生受害人人身、財產損害的，經營者僅在自己有過錯的情況下承擔侵權責任，沒有過錯則不承擔責任。 因此，違反安全保障義務侵權行為仍應由受害人一方來承擔安全保障義務人具有過錯的舉證責任，除非法律、法規有明確規定，否則不能適用過錯推定的嚴格責任。 我對此提出不同的意見。在《人身損害賠償――以最高人民法院人身損害賠償司法解釋為中心》一書和《人身損害賠償司法解釋釋義》一書中，我都堅持違反安全保障義務侵權責任應當適用過錯推定原則。 我認為，對於違反安全保障義務侵權行為的過錯認定，應當採用過錯推定原則。推定的事實基礎，就是受害人已經證明了被告的行為違反了安全保障義務。在此基礎上，推定被告具有過錯。如果否認自己的過錯，則過錯的舉證責任由違反安全保障義務的行為人自己承擔，由他證明自己沒有過錯的事實。如果他能夠證明自己沒有過錯，則推翻過錯推定，免除其侵權責任;如果不能證明其沒有過錯，或者證明不足，則過錯推定成立，應當承擔侵權責任。 違反安全保障義務的侵權行為適用過錯推定原則的理由是： 第一，推定行為人有過錯具有客觀事實的依據。推定違反安全保障義務的行為人有過錯的依據，是行為人違反安全保障義務的客觀行為。既然行為人已經違反了安全保障義務，那麼他在主觀上應當有過錯，推定其有過錯是合理的。 第二，違反安全保障義務侵權行為是特殊侵權行為，而不是一般侵權行為。特殊侵權行為與一般侵權行為的基本區別在於，首先就是歸責原則的不同，前者適用過錯推定原則，後者適用過錯責任原則。其次是舉證責任不同，如上所說。再次，是侵權責任形態不同，前者是替代責任，後者是為自己負責的直接責任。這些區別，在《法國民法典》第1382條與1384條中就已經明確，無須再加以闡明。 第三，適用過錯推定原則有利於保護受害人的合法權益。受害人遭受侵害，能夠證明行為人違反安全保障義務已屬不易，再令其舉證證明行為人的過錯，實在是強人所難，有可能使受害人的賠償權利無法實現。適用過錯推定原則，既不使行為人遭受過錯責任原則舉證責任的刁難，又能夠使受害人得到較好的保護，是一個很好的決策。
⑨ 《侵權責任法》37條中的群眾性活動組織者，怎麼界定，標準是什麼，有沒有相關法律規定或解釋，謝謝
在法律上並沒有明確的界定，屬於漏洞。
群眾性活動蓬勃發展，不但數量多、類型新穎，其主體的多元化、時空間范圍的廣泛性均導致法官在審理涉及組織者安全保障義務的案件時往往難於掌握。
涉及安全保障義務糾紛的案由非常廣泛，除安全保障義務糾紛外，人身損害賠償糾紛、旅遊合同糾紛等各種涉及侵權的糾紛，都可能涉及安全保障義務問題。法官在審理這類案件時，首先會確定損害事實的存在，進而認定造成損害的原因，並將原因歸為一種或幾種作為或不作為的行為，而後就需要判斷該行為是否屬於安全保障義務的范圍之內。而這時如何界定安全保障義務的合理范圍就成為了法官必須面對的問題。
在解決這一問題時法官會面對這樣三個難點，一是適用原則模糊且缺乏內容細化的規則及運用方法。侵權責任法第37條僅原則性的規定了安全保障義務制度的權利、義務主體和責任承擔方式，但對安全保障義務的范圍甚至都沒有原則性的指引，更沒有相關的司法解釋，學界通過比較法研究提出了一些司法中可以借鑒的原則和規則，但對於法律適用而言還不夠明確和細化。
二是缺乏統一的、合理的思考模型。要界定安全保障義務的合理范圍需要考慮諸如法律規定、行業規范、合理注意、主體性質、活動性質、客觀條件等多種層面的諸多因素，目前缺乏一個基礎的整合多重因素的較為規范便於適用的思考模型。
三是在組織者與管理人安全保障義務競合的情形下，義務范圍的界定缺乏明確的規范。在組織者與管理人安全保障義務競合的情形下，無論是義務主體直接侵權還是第三人侵權，都必須將二者加以區分，才可能對不同的義務主體確定其是否侵權以及應承擔的責任比例。而這也需要明確的區分規則以及規范的審理方式作為司法工作的指引。