名人代言虛假廣告侵權理論

Ⅰ 目前的法律對名人代言虛假廣告的規制的各種法源依據

哈哈，我的學年論文就是這。
規定具體有：
(一)我國廣告法第38條規定「違反本法規定，發布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、製作、發布的，應當依法承擔連帶責任。廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實姓名、地址的，應當承擔全部民事責任。社會團體或者其他組織。在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。」這一條非但沒有規定廣告代言者應當承擔責任，反而明確把代言者這一廣告主題排除在承擔連帶責任的主題之外。
(二)我國《反不正當競爭法》第9條規定：「經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、製作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、製作、發布虛假廣告。」違反本條規定，工商行政部門可以責令停止違法行為，消除影響，可以根據情節處一萬元以上二十萬元一下的罰款。被侵害者還可以請求民事損害賠償。《反不正當競爭法》沒有對承擔賠償責任的主體進行規定。
在現行的審判工作中，多對這兩條規定進行消極解讀，即認為《廣告法》中明確規定了哪些主體應當承擔責任，在哪些情況下應當承擔民事責任，則對法律沒有規定的代言人，不管其在代言中作出了什麼行為，都不應當承擔民事責任，正是之中對廣告法的消極解讀，造成眾多的訴廣告代言人的訴訟被駁回。
再加上《中華人民共和國食品安全法》第55條規定：「社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任。」
僅供參考
【摘 要】：不久前出現的三鹿毒奶粉事件震驚了中國食品業，大批企業被拉下水，這其中包括蒙牛、伊利這樣的明星奶企。這些商業廣告的代言人在商業廣告中，誇誇其談，引導消費者，而我國《廣告法》只規定了廣告經營者和廣告發布者承擔責任。近八成網民認為名人代言虛假廣告應承擔連帶責任。 廣告演出者是否也應該對消費者承擔責任，我國法律尚無明確規定本文通過對比三個廣告虛假宣傳的案例，認為廣告代言人應承擔一般過錯推定責任，並應該在廣告發中予以確認。
【關鍵詞】：廣告 代言人 侵權責任
Advertisement Advertising ambassador tortious liability
一． 問題的提出
2008年的三鹿毒奶粉時間席捲了整個中國，在奶粉危機中各大奶企認錯態度一個比一個差 ，各大奶粉代言人紛紛表態，蒙牛代言人丁俊暉主動退還代言費用，捐給了公益事業，三鹿代言人蔣捷認為自己盡到了義務，沒有責任，沒有退還代言費用。公眾在經歷了假補葯、假豐胸廣告之後，輿論在三聚氰胺事件中再次爆發，明星在廣告中的作用以及其應該承擔的法律責任又一次成為社會關注的焦點。在2005年3月的SK=Ⅱ廣告案中，原告列商品代言人劉嘉玲為共同被告，因為沒有法律依據，遭到了法院的駁回。 到目前為止還沒有任何國內的明星在國內因為代言虛假產品而被追究侵權民事責任。賺取巨額的代言費用，卻不承擔任何法律後果，顯然在虛假代言中明星的權利義務不對等。普通民眾對這一問題也日益關注，要求明星承擔責任的呼聲也越來越高。
廣告主作為廣告信息的源頭，也是廣告效果的歸屬，自然應當承擔廣告法律責任。但是廣告的製作和發布過程要經過廣告經營者，廣告發布者，出演者，證明者等各個主題之手。尤其是廣告的出演者，利用自己在社會輿論中的優勢地位，直接影響了消費者的消費行為。作為一個廣告的受益者應該承擔什麼樣的責任?
二、我國現行的法律規定
(一)我國廣告法第38條規定「違反本法規定，發布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、製作、發布的，應當依法承擔連帶責任。廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實姓名、地址的，應當承擔全部民事責任。社會團體或者其他組織。在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。」這一條非但沒有規定廣告代言者應當承擔責任，反而明確把代言者這一廣告主題排除在承擔連帶責任的主題之外。
(二)我國《反不正當競爭法》第9條規定：「經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、製作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、製作、發布虛假廣告。」違反本條規定，工商行政部門可以責令停止違法行為，消除影響，可以根據情節處一萬元以上二十萬元一下的罰款。被侵害者還可以請求民事損害賠償。《反不正當競爭法》沒有對承擔賠償責任的主體進行規定。
在現行的審判工作中，多對這兩條規定進行消極解讀，即認為《廣告法》中明確規定了哪些主體應當承擔責任，在哪些情況下應當承擔民事責任，則對法律沒有規定的代言人，不管其在代言中作出了什麼行為，都不應當承擔民事責任，正是之中對廣告法的消極解讀，造成眾多的訴廣告代言人的訴訟被駁回。
三，虛假代言的歸責原則——一般推定過錯責任原則
廣告的代言人利用自己的知名度來積極宣傳廣告主或其商品，促成交易的構成的地位、責任如何界定？如果沒有特別法的規定我們是否可以追究其責任？我們認為沒有特別法的規定則應該追究其合同責任和侵權責任。我國侵權行為歸責原則的體系由過錯責任原則，無過錯責任原則和公平責任原則構成。 而廣告代言人一般與消費者之間沒有合同關系，因此應該追究其侵權責任。那麼在什麼情況下，代言人要承擔侵權責任？我們可以從三鹿毒奶粉事件、「萬里大造林」案和吸油基三個廣告對比得出這一結論。
A，三鹿奶粉事件一出，三鹿的代言人鄧婕、薛佳凝、花兒樂隊等一些代言明星也受到牽連。 對這一事件，代言人也感到委屈。據《華商報》報道，明星鄧婕身邊的工作人員表示：「鄧婕在代言產品之前，都做了充分的了解的，她代言的產品都有各部門驗發的合格證書。」而另一品牌奶粉代言人蔣雯麗的經紀人常小姐也表示：「我們曾到廠家實地考察過，據說代言的品牌是當地的一個知名企業，質檢證什麼的都有。」作為品牌代言人的薛佳凝非常謹慎，拍攝食品廣告前，她都會向商家要求親自品嘗其代言的產品。薛佳凝表示，自己作為公眾人物，一向對產品代言非常謹慎，「在拍攝廣告前，我還特別詢問過廠家產品的質量，而且我還親自嘗試過自己代言的產品，在覺得沒有任何問題後才接廣告。」三聚氰胺這一化學物質是在毒奶粉事件發生後才進入公眾的視野，在事件發生後，蒙牛公司作為國內一線的乳品企業都沒有檢驗設備和試劑。作為演藝人員的代言人又怎麼能知道牛奶裡面有這么一種物質。在事件中代言人仔細檢查了國家工商總局和質量監督局的產品合格證和免檢證書。作為奶粉的代言人，以上各位雖然在廣告中充當了宣傳者的角色，但是作為演員的他們不可能對奶粉公司以及其奶粉潛在的質量問題進行預知，在整個廣告出演過程中沒有發揮主體作用，只是按要求演出而已。
B，內蒙古包頭市中級人民法院審理的「萬里大造林」案中 ，2003年11月30日，何慶魁、高秀敏與陳相貴簽訂了一份「合作開發百萬公頃大造林工程」的合同書，合同書中約定：乙方（何慶魁、高秀敏）以無形資產入股與甲方共同開發「百萬公頃帶造林工程」，參與甲方的生產經營活動，擁有甲方財務核算利潤20％的所有權。公司的整個銷售方案須徵得乙方的同意，並按公司生產和銷售計劃月報給乙方。何慶魁、高秀敏則負責對甲方生產及經營活動進行整體宣傳，並負責宣傳演職人員的組織。「萬畝大造林」案案發以前，作為公司副董事長的何慶魁確實親自參與、策劃了萬畝大造林公司的虛假宣傳。並利用他們的名人效應誘使大量客戶上當受騙。在本案中，何慶魁親自參與、策劃了公司的虛假宣傳，明知其代言的「萬畝大造林」活動是一個虛假合同，其實際上是一個共同侵權的行為，其應該承擔侵權責任是不言而喻的。
C，吸油基廣告曾經在電視廣告中風靡一時減肥廣告的經典。 廣告中自稱叫「李麗」的代言人手持一段豬大腸，用其代言的產品「吸油基」吸收了附著在大腸內壁的脂肪，聲稱這是「吸油基」的工作原理。有一定生活常識的人都知道，動物腸道上的脂肪是附著在外壁上的，人們平時吃的豬大腸的脂肪在內壁是因為清洗的時候為方便把整個大腸翻了過來，則顯得脂肪在內壁上，作為物理方法去油的「吸油基」又怎麼可能把外壁上的脂肪去掉？雖然作為代言人不一定知道以上情況，也不一定主觀上有欺騙消費者的故意，但在客觀上沒有盡到注意義務，這時候作為代言人不僅是一個信息傳播的手段，代言人的介紹、推薦事實上提高了代言產品的可信性，使得代言產品的欺騙行為更容易實現。
根據民法的理論，一般要追究行為的侵權行為責任，必須滿足一下要件：（1）故意或者過失（2）行為能力（3）侵害行為（4）侵害後果（5）因果聯系（6）無免責事由。一般來說對（2）（3）（4）（6）項的要件比較容易滿足，關鍵是第（1）項主觀要件和第（5）項因果關系的判斷。廣告代言人在代言過程中起得作用就是幫助廣告主宣傳，說服消費者購買產品，消費者購買某品牌的產品可能不是受到具體的某個代言人代言廣告的影響，但是代言人的代言行為客觀上使更多消費者購買產品，因果關系不難證明，只要消費者能夠提供代言人代言廣告的證據就可以了。
就虛假代言代言人承擔責任要具備以下要件：
1. 代言人代言了某品牌的產品，即代言行為。
2. 代言人沒有盡到應有的注意義務。
3. 客觀上造成他人的損害。
4. 損害後果和代言行為之間由因果聯系。
首先，適用哪種歸責原則更有利於保護消費者的利益，平衡代言人的責任。筆者認為適用一般的過錯推定責任要優於其他歸責原則。過錯推定是指在某些情況下，侵害他人人身、財產並造成損失的，應負民事責任，但如果加害人能夠證明損害不是由於他的過錯所致，可以免除責任。一般的過錯推定是指加害人有抗辯事由即可免除責任，嚴格的過錯推定是指加害人有法定的抗辯事由才可以免除責任。 當使用一般過錯推定責任時，對於案例A中的代言人的責任，代言人可以舉證其查驗了被代言產品的質量合格證書，證明其在代言產品侵害中沒有過錯，則可以免除其責任。這與適用一般侵權行為法判定代言人不構成侵權的結果是一樣的。 只不過把舉證的責任歸為在經濟和社會影響上更強勢的代言人。但是在案例C出現的情況中，適用一般過錯推定責任原則比適用一般侵權行為法更有優勢。這主要體現在作為消費者，很難去把握代言人主觀上有沒有過錯或過失。相反，如果把舉證責任歸入代言人，則代言人在證明自己無過錯時舉證的難度要低，同時，適用一般過錯推定原則，有利於迫使代言人在代言產品前了解代言的產品。從而從根本上消除虛假代言這一現象。也有利於維護地位相對弱勢的消費者的合法權益。
對於案例B中出現的代言人行為，應該用一般侵權責任法的規定來要求，代言人和廣告主構成共同侵權。不應用一般過錯推定。
其二，被認定未侵權的代言人侵權責任的大小的判定，應綜合考慮代言人的影響力和在代言侵權廣告中的作用。起的作用作用越大（例如有的代言人只是作為廣告中的一名普通出演者，而有的卻現身說法，極力推薦，這兩種不同的方法造成的後果是大不相同的），在廣告宣傳中誇張程度越大，給消費者造成的預期信賴自然就越大，造成的侵權後果自然就越大。代言人的知名度對廣告宣傳的效果、范圍、廣度、深度都有深刻的影響。知名度越高，造成的侵權後果就可能越嚴重。例如著名小品演員趙本山和其徒弟小沈陽兩者的社會影響力不同是不言而喻的。相應地，其所取得的代言費用也大不相同，他們對同一種廣告行為所應負的責任大小自然也應該不同。
四，我國司法實踐中應採取的應對措施和立法完善
世界上向我國這樣制定專門廣告法的國家並不多見。廣告法的制定對規范廣告行為起到了非常重要的作用，但會死《廣告法》並不能窮盡廣告活動中的各種問題。也正是因為我國處於經濟和社會轉型時期，法律制度不完善，我國才需要頒布專門的法律來處理經濟生活中的一些特別的經濟問題。但是並不能因為頒布了特別法，且特別法中沒有規定，就將應該保護的權益置於法律保護之外，相反，我們應該採用一般法的規定對其進行保護。
在代言虛假產品這個問題上，《民法通則》第130條規定，二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。而《最高人民法院關於貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第148條也明確了教唆、幫助他人實施侵權行為的而你為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任。故對於應知而未知的代言人應當以幫助犯作為共同侵權人處理。
在修改《廣告法》的時候可以在廣告法的時候在38條應該在承擔責任的主題上加上廣告的代言人，這樣代言人就成為廣告法上承擔責任的法定主體，而不再作為共同侵權人承擔連帶民事責任。在38條第二款應加上，廣告代言人能夠證明自己在代言行為的過程中盡到了注意義務的，可以免除其責任。
對於代言人在廣告中所起的作用可由人民法院在審判時客觀分析，自主決定其影響，法律不宜也不易做出硬性規定。應在司法實踐中總結出一套比較實際的衡量和價值標准，並以此來約束代言人的責任，維護消費者的合法權益。
五， 結束語
雖然我國沒有對代言人責任作出明確規定，但是並不意味著不負責任的代言人可以逃脫法律的制裁。應依據民事基本法《民法通則》和其他民事法律來追究代言人的民事責任，使用一般侵權理論對虛假代言進行約束。如果修改《廣告法》，則可以在《廣告法》中明確規定廣告代言人的民事責任。即使廣告法沒有修訂，那麼《民法通則》等民事法律應當被我們充分利用起來。
【參考文獻】：
(一) 蔣英燕 《從SK=Ⅱ談廣告代言人的法律責任》，《上大法學評論》法律出版社
(二) 於劍華 《商業廣告中出演者的民事責任問題——來自日本法的啟示》
(三) 中國消費者協會 《廣告公信度調查報告》
(四) 杭州廣告協會 《從三大案例看美國對虛假廣告的監管》
(五) 華商晨報 ,《「事故產品」扯出代言老話題「三鹿明星」》
(六) 《吸油基廣告稱20天吸平肚子 不想鉛含量超標10倍》http://news.sina.com.cn/s/p/2005-09-12/10167743450.shtml 新浪網
(七) 《三鹿代言明星有話說》http://ent.163.com/08/0919/09/4M6PJLT400032DGD.html 網易娛樂
(八) 《公安找上門拒不退款 何慶魁曾為萬里大造林喊冤》http://www.ce.cn/cysc/cysczh/200804/03/t20080403_15047299.shtml 中國經濟網
(九) 孫仲 吳旭莉 《侵權行為法中因果關系理論及其實證分析》 《侵權法評論》2004年第1輯
(十) 王澤鑒 《侵權行為法》中國政法大學出版社2001年版
(十一) 楊立新（主編） 《侵權行為法》復旦大學出版社 2005年10月第一版

Ⅱ 名人代言虛假廣告的需要負法律責任么

《食品安全法》第抄55條，即「社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任」。因此，，一旦名人代言的食品廣告「出事」、極有可能會受到法律的制裁。
根據我國《最高人民法院關於貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第170條「教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任」的規定，因此，代言人應承擔連帶民事責任。

Ⅲ 名人代言虛假廣告，欺騙、誤導消費者，使消費者蒙受巨大損失。這種行為侵犯了消費者的①隱私權 &n