日本侵權行為法pdf

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Ⅳ 急求《民法原論》於延滿，《民法》魏振瀛，《物權法原理》李石山，《侵權責任法》張新寶的電子版

內容簡介《民法原論》(第3版)為民法學科構建了新的理論體系，在完整嚴謹的體例框架下，詳盡透徹地闡釋民法基本理論和制度，列舉並分析不同理論學說、其他國家或地區的立法例以及相關國際條約、我國現行立法和司法解釋的具體內容、國內外民法學的最新研究成果等。此次新版，作者根據新頒布的《物權法》及近兩年的學術和立法新動態，對相關內容進行全面補充和更新。同時，作者結合立法過程中的爭議及遺留問題，就完善現行立法提出見解。舉報目錄第一編民法總論

第一章民法概述

第一節民法的概念

第二節民法的本位與性質

第三節民法與鄰近法律部門的關系

第四節民法的歷史發展

第一編民法總論

第一章民法概述

第一節民法的概念

第二節民法的本位與性質

第三節民法與鄰近法律部門的關系

第四節民法的歷史發展

第五節我國民法的淵源

第二章我國民法的基本原則

第一節民法基本原則概述

第二節民事主體地位平等原則

第三節自願原則

第七編民法的適用

1. 將《中華人民共和國民法通則》第七條修改為：「民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序。」
2. 刪去第五十八條第一款第六項：「經濟合同違反國家指令性計劃的」。
3. 第一章基本原則第一條 為了保障公民、法人的合法的民事權益，正確調整民事關系，適應社會主義現代化建設事業發展的需要，根據憲法和我國實際情況，總結民事活動的實踐經驗，制定本法。第二條 中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。第三條 當事人在民事活動中的地位平等。第四條 民事活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則。第五條 公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。第六條 民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。第七條 民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序。第八條 在中華人民共和國領域內的民事活動，適用中華人民共和國法律，法律另有規定的除外。本法關於公民的規定，適用於在中華人民共和國領域內的外國人、無國籍人，法律另有規定的除外。第二章公民第一節 民事權利能力和民事行為能力第九條 公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。第十條 公民的民事權利能力一律平等。第十一條 十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。第十二條 十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者徵得他的法定代理人的同意。不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。第十三條 不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的精神健康狀況相適應的民事活動；第十四條 無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他的法定代理人。第十五條 公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所。第二節 監 護第十六條 未成年人的父母是未成年人的監護人。註：未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人：
   1. 祖父母、外祖父母；
   2. 兄、姐；
   3. 關系密切的其他親屬、朋友願意承擔監護責任，經未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。
   對擔任監護人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。沒有第一款、第二款規定的監護人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。第十七條 無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監護人：
   1. 配偶；
   2. 父母；
   3. 成年子女；
   4. 其他近親屬；
   5. 關系密切的其他親屬、朋友願意承擔監護責任，經精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。
   對擔任監護人有爭議的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。沒有第一款規定的監護人的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。第十八條 監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產。監護人依法履行監護的權利，受法律保護。監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益的，應當承擔責任；給被監護人造成財產損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據有關人員或者有關單位的申請，撤銷監護人的資格。第十九條 精神病人的利害關系人，可以向人民法院申請宣告精神病人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人。被人民法院宣告為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，根據他健康恢復的狀況，經本人或者利害關系人申請，人民法院可以宣告他為限制民事行為能力人或者完全民事行為能力人。第三節 宣告失蹤和宣告死亡第二十條 公民下落不明滿二年的，利害關系人可以向人民法院申請宣告他為失蹤人。戰爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰爭結束之日起計算。第二十一條 失蹤人的財產由他的配偶、父母、成年子女或者關系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭議的，沒有以上規定的人或者以上規定的人無能力代管的，由人民法院指定的人代管。失蹤人所欠稅款、債務和應付的其他費用，由代管人從失蹤人的財產中支付。第二十二條 被宣告失蹤的人重新出現或者確知他的下落，經本人或者利害關系人申請，人民法院應當撤銷對他的失蹤宣告。第二十三條 公民有下列情形之一的，利害關系人可以向人民法院申請宣告他死亡：
   1. 下落不明滿四年的；
   2. 因意外事故下落不明，從事故發生之日起滿二年的。
   戰爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰爭結束之日起計算。第二十四條 被宣告死亡的人重新出現或者確知他沒有死亡，經本人或者利害關系人申請，人民法院應當撤銷對他的死亡宣告。有民事行為能力人在被宣告死亡期間實施的民事法律行為有效。第二十五條 被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產。依照繼承法取得他的財產的公民或者組織，應當返還原物；原物不存在的，給予適當補償。第四節 個體工商戶、農村承包經營戶第二十六條 公民在法律允許的范圍內，依法經核准登記，從事工商業經營的，為個體工商戶。個體工商戶可以起字型大小。第二十七條 農村集體經濟組織的成員，在法律允許的范圍內，按照承包合同規定從事商品經營的，為農村承包經營戶。第二十八條 個體工商戶、農村承包經營戶的合法權益，受法律保護。第二十九條 個體工商戶、農村承包經營戶的債務，個人經營的，以個人財產承擔；家庭經營的，以家庭財產承擔。第五節 個人合夥第三十條 個人合夥是指兩個以上公民按照協議，各自提供資金、實物、技術等，合夥經營、共同勞動。第三十一條 合夥人應當對出資數額、盈餘分配、債務承擔、入伙、退夥、合夥終止等事項，訂立書面協議。第三十二條 合夥人投入的財產，由合夥人統一管理和使用。合夥經營積累的財產，歸合夥人共有。第三十三條 個人合夥可以起字型大小，依法經核准登記，在核准登記的經營范圍內從事經營。第三十四條 個人合夥的經營活動，由合夥人共同決定，合夥人有執行和監督的權利。合夥人可以推舉負責人。合夥負責人和其他人員的經營活動，由全體合夥人承擔民事責任。第三十五條 合夥的債務，由合夥人按照出資比例或者協議的約定，以各自的財產承擔清償責任。合夥人對合夥的債務承擔連帶責任，法律另有規定的除外。償還合夥債務超過自己應當承擔數額的合夥人，有權向其他合夥人追償。第三章法 人第一節 一般規定第三十六條 法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。第三十七條 法人應當具備下列條件：
   1. 依法成立；
   2. 有必要的財產或者經費；
   3. 有自己的名稱、組織機構和場所；
   4. 能夠獨立承擔民事責任。
   第三十八條 依照法律或者法人組織章程規定，代表法人行使職權的負責人，是法人的法定代表人。第三十九條 法人以它的主要辦事機構所在地為住所。第四十條 法人終止，應當依法進行清算，停止清算范圍外的活動。第二節 企業法人第四十一條 全民所有制企業、集體所有制企業有符合國家規定的資金數額，有組織章程、組織機構和場所，能夠獨立承擔民事責任，經主管機關核准登記，取得法人資格。在中華人民共和國領域內設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業，具備法人條件的，依法經工商行政管理機關核准登記，取得中國法人資格。第四十二條 企業法人應當在核准登記的經營范圍內從事經營。第四十三條 企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。第四十四條 企業法人分立、合並或者有其他重要事項變更，應當向登記機關辦理登記並公告。企業法人分立、合並，它的權利和義務由變更後的法人享有和承擔。第四十五條 企業法人由於下列原因之一終止：
   1. 依法被撤銷；
   2. 解散；
   3. 依法宣告破產；
   4. 其他原因。
   第四十六條 企業法人終止，應當向登記機關辦理注銷登記並公告。第四十七條 企業法人解散，應當成立清算組織，進行清算。企業法人被撤銷、被宣告破產的，應當由主管機關或者人民法院組織有關機關和有關人員成立清算組織，進行清算。第四十八條 全民所有制企業法人以國家授予它經營管理的財產承擔民事責任。集體所有制企業法人以企業所有的財產承擔民事責任。中外合資經營企業法人、中外合作經營企業法人和外資企業法人以企業所有的財產承擔民事責任，法律另有規定的除外。第四十九條 企業法人有下列情形之一的，除法人承擔責任外，對法定代表人可以給予行政處分、罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任：
   1. 超出登記機關核准登記的經營范圍從事非法經營的；
   2. 向登記機關、稅務機關隱瞞真實情況、弄虛作假的；
   3. 抽逃資金、隱匿財產逃避債務的；
   4. 解散、被撤銷、被宣告破產後，擅自處理財產的；
   5. 變更、終止時不及時申請辦理登記和公告，使利害關系人遭受重大損失的；
   6. 從事法律禁止的其他活動，損害國家利益或者社會公共利益的。
   第三節 機關、事業單位和社會團體法人第五十條 有獨立經費的機關從成立之日起，具有法人資格。具備法人條件的事業單位、社會團體，依法不需要辦理法人登記的，從成立之日起，具有法人資格；依法需要辦理法人登記的，經核准登記，取得法人資格。第四節 聯 營第五十一條 企業之間或者企業、事業單位之間聯營，組成新的經濟實體，獨立承擔民事責任、具備法人條件的，經主管機關核准登記，取得法人資格。第五十二條 企業之間或者企業、事業單位之間聯營，共同經營、不具備法人條件的，由聯營各方按照出資比例或者協議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任。依照法律的規定或者協議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任。第五十三條 企業之間或者企業、事業單位之間聯營，按照合同的約定各自獨立經營的，它的權利和義務由合同約定，各自承擔民事責任。第四章民事行為第一節 民事法律行為第五十四條 民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。第五十五條 民事法律行為應當具備下列條件：
   1. 行為人具有相應的民事行為能力；
   2. 意思表示真實；
   3. 不違反法律或者社會公共利益。
   第五十六條 民事法律行為可以採取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規定用特定形式的，應當依照法律規定。第五十七條 民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。第五十八條 下列民事行為無效：
   1. 無民事行為能力人實施的；
   2. 限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；
   3. 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；
   4. 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；
   5. 違反法律或者社會公共利益的；
   6. 以合法形式掩蓋非法目的的。（2009年8月27日，刪去第五十八條第一款第六項：經濟合同違反國家指令性計劃的，第七項：「以合法形式掩蓋非法目的的。」變更為第六項）
   無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。第五十九條 下列民事行為，一方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷：
   1. 行為人對行為內容有重大誤解的；
   2. 顯失公平的。
   被撤銷的民事行為從行為開始起無效。第六十條 民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效。第六十一條 民事行為被確認為無效或者被撤銷後，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或者返還第三人。第六十二條 民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。第二節 代 理第六十三條 公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理許可權內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。依照法律規定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。第六十四條 代理包括委託代理、法定代理和指定代理。委託代理按照被代理人的委託行使代理權，法定代理人依照法律的規定行使代理權，指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權。第六十五條 民事法律行為的委託代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規定用書面形式的，應當用書面形式。書面委託代理的授權委託書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、許可權和期間，並由委託人簽名或者蓋章。委託書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。第六十六條 沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。第六十七條 代理人知道被委託代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。第六十八條 委託代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事後及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外。第六十九條 有下列情形之一的，委託代理終止：
   1. 代理期間屆滿或者代理事務完成；
   2. 被代理人取消委託或者代理人辭去委託；
   3. 代理人死亡；
   4. 代理人喪失民事行為能力；
   5. 作為被代理人或者代理人的法人終止。
   第七十條 有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止：
   1. 被代理人取得或者恢復民事行為能力；
   2. 被代理人或者代理人死亡；
   3. 代理人喪失民事行為能力；
   4. 指定代理的人民法院或者指定單位取消指定；

   由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監護關系消滅。

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Ⅶ 什麼叫做「舉證倒置」

舉證責任倒置研究（之一） 王利明

現代社會，隨著現代化的發展及科技進步，各種事故損害賠償、公害責任急劇發展，新型危險事項日益增多，使受害人在訴訟中經常遇到舉證的困難。因為危險事故的發生原因十分復雜，技術性強，且在發生過程中受害人常常處於無證據狀態，而行為人又常常處於持有或壟斷案件主要證據的地位。在此情況下，如果按照傳統的侵權法的過錯責任原則和「誰主張誰舉證」的舉證責任規則，確實不能為當事人的權利提供充分的救濟。因此在證據法上，舉證責任倒置制度的作用逐漸擴張，適用范圍越來越寬泛。而舉證責任倒置的運用不僅關繫到訴訟中權利實現的問題，更關繫到實體權利的實現，不論在證據法上還是實體法中均有重要的意義。王利明教授的文章涉及舉證責任倒置的概念和特徵、舉證責任倒置必須法定化、實行舉證責任倒置應具備的條件、對司法解釋的評述等四個方面，本版將分四次連載，敬請關注。
所謂舉證責任倒置，指基於法律規定，將通常情形下本應由提出主張的一方當事人一般是原告）就某種事由不負擔舉證責任，而由他方當事人（一般是被告）就某種事實存在或不存在承擔舉證責任，如果該方當事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配製度。在一般證據規則中，「誰主張誰舉證」是舉證責任分配的一般原則，而舉證責任的倒置則是這一原則的例外。所謂舉證責任，學者定義不一，被認為是民事訴訟領域最容易引起歧義的術語之一。英美法學者把舉證責任分為提供證據責任與說服責任；德、日等大陸法系學者將舉證責任分為主觀的舉證責任（形式的舉證責任）與客觀的舉證責任（實質的舉證責任）。學者大都認為，英美法與大陸法的這種雙重區分具有相似的意義。前者一般指當事人根據辯論主義原則的要求，在訴訟中提出主張後必須向法院提供證據的義務；後者亦稱證明責任、確認責任，指當事人在提供證據以後，如果沒有使法官對要件事實形成內心確信，就要承擔的敗訴的不利後果。（參見（德）漢斯·普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第35頁。）
關於舉證責任倒置的提法，在理論界爭論很大。一些學者認為，舉證責任倒置從表面上理解是原來由對方（或己方）舉證，倒置由己方（或對方）舉證，舉證責任的主體發生了對換。從邏輯上講，倒置必須以正置為前提，但何為正置呢？因此仍應該認為這是正常的舉證責任分配。我國理論界尚未就正置達成共識，在此情況下，自然無從「倒置」。（參見張衛平：《證明責任倒置辨析》，載《人民司法》2001年第8期；陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第245頁。）這種觀點從舉證責任倒置實質上是證明責任分配的基點出發，不無道理。但我認為，舉證責任倒置的提法也並無不可。因為一方面，如前所述，舉證責任的倒置則是「誰主張誰舉證」原則的例外，因此，所謂「正置」就是指「誰主張誰舉證」原則，而舉證責任倒置正是相對於這一「正置」原則而提出的，是與「誰主張誰舉證」相對應的概念，二者間是相輔相成，互為補充的，構成了完整的舉證責任分配體系。我國民事訴訟法第六十四條確定了「誰主張誰舉證」的一般原則，作為「誰主張誰舉證」原則的例外，舉證責任倒置的情況是客觀存在的。最高人民法院2001年12月6日制定的《關於民事訴訟證據的若干規定》第二條通過對民事訴訟法第六十四條的解釋確立了舉證責任分配的一般規則，第四條、第七條則作為例外規定了舉證責任倒置的內容，這些都是針對一般的舉證責任分配原則所設立的例外規定。另一方面，舉證責任倒置的提法在我國理論界和實務界約定俗成，已成通說，如果因為概念之爭貿然否定，則會引起不必要的混亂。
舉證責任倒置的特點表現在：
（一）舉證責任倒置是指提出主張的一方或稱為積極主張的一方就某種事由（過錯或因果關系等問題）不負擔舉證責任，而由反對的一方負擔舉證責任。
學界有一種觀點認為，「舉證責任倒置」是指舉證責任的轉換，即在訴訟的審理進行中，承擔證明責任的當事人提出本證對要件事實予以證明後，相對方基於使該項證明發生動搖的必要性所承擔的提供證據責任。（參見（日）村上博己：《證明責任的研究》（新版），有斐閣1986年版，第44頁，轉引自陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第246—247頁。）我認為兩者是有區別的。舉證責任的轉換一般是指在具體訴訟中當事人提供證據責任的轉移，而不涉及抽象的證明責任的分配。在訴訟中，一方提出請求，另一方提出抗辯，雙方都需要對自己的主張負提供證據的責任，在舉證過程中由於這種請求或者抗辯，使提供證據的責任在當事人之間依次轉換，這種情況便屬於舉證責任的轉換。亦即，舉證責任的轉換，是提出證據的責任，在當事人間來回轉移的情形。按照大陸法系的說法，叫做主觀的舉證責任的轉換，客觀的舉證責任不發生轉換的問題。發生舉證責任轉換的原因在於：一方面是誰主張誰舉證原則的體現，更為重要的一方面是民事訴訟的特點與性質所決定的。民事訴訟有別於刑事訴訟，在誠實信用原則下，當事人間的真實訴訟義務與訴訟促進義務要求當事人對他方的主張與抗辯，必須進行更進一步的主張或抗辯。這就決定了提出證據的責任，隨著主張與抗辯的提出，必須在當事人間轉換。
對「誰主張誰舉證」的原則，在實務中存在著一種誤解，即認為只有原告才有舉證的責任，而被告不負有任何舉證的責任。這一觀點顯然是不對的。「誰主張誰舉證」的原則，實際上是指誰提出主張或者抗辯，誰就應當對此主張或抗辯的事實的存在進行舉證。具體包括：第一，一方如果向另一方提出請求應當就此進行舉證，舉證證明的對象，應當是請求權存在的基礎事實。在個案中，反訴請求也屬於此種請求，皆為本證，都須提出證據證明。由於反訴與本訴是基於同一訴訟主體間相同或不同的法律關系而發生，有時還以同一事實為根據，且反訴的請求具有獨立性、對抗性、消滅性，這就使反訴與抗辯常常發生混淆。有時，反訴是廣義抗辯的內容之一，如原告起訴被告欠款不還，被告主張債務抵銷。二者區分的根本標准在於：反訴可以獨立成訴，而抗辯則不能獨立成訴，它只能依附於某一訴訟中。在具體訴訟中，如果當事人一方僅僅是否認對方的請求，則屬於抗辯而不屬於反訴。否認，只是加重了被否認方舉證的責任，否認者並不承擔任何舉證的責任。但是否認中，如果存在有支持否認的事實主張，對此否認所依據的事實，否認人應當有提出證據的責任。如原告主張被告欠錢一萬元不還，被告說絕無此事，這就是否認，他不承擔任何舉證的責任。但是，如果被告在否認的同時，又說這個錢早已還了，對此還錢的事實，則要承擔舉證的責任。第二，一方提出主張以後，另一方對該主張進行抗辯，應當就此承擔舉證的責任。在實體法中，抗辯的事由或類型很多，如在合同訴訟中有債務不存在的抗辯、時效已過的抗辯等。例如，在個案訴訟中，原告主張被告侵犯其不動產使用權，訴求停止侵權、賠償損失，被告卻主張房子是自己的。在該訴訟中，原告須對侵權行為發生的事實以及損害後果存在的事實承擔提出證據的責任，被告須對房子屬於自己的事實以及被告對該房子沒有使用權的事實承擔提出證據的責任。
舉證責任轉換並沒有免除任何一方舉證的責任，它仍然是「誰主張誰舉證」的規則的體現，它所轉換的只是當事人提出證據的責任，即主觀的舉證責任，而且該提出證據的責任，隨著訴訟的進行，經常是在當事人間來回轉換。而舉證責任倒置則突破了「誰主張誰舉證」規則，它免除了提出主張的一方就某種事由的存在或不存在所應負擔的舉證責任，而將此種負擔置於反對的一方身上，所以，它是法定的基本的證明責任分配的例外，因此稱為「倒置」。
（二）在舉證責任倒置中，反對的一方應當就某種事由的存在或不存在負擔舉證責任。
民事責任特別是侵權責任的構成要件，一般包括損害事實、因果關系和過錯，這些要件事實的存在也構成了決定原告是否勝訴的關鍵。但在實行舉證責任倒置的情況下，原告不必要就這些因素的存在與否都負擔舉證責任，而應當由被告就某種事實存在與否承擔舉證責任。舉證責任倒置不僅僅是指證明責任依據法律的規定發生特定分配的現象，同時還意味著反對一方所證明的事由在法律上作出嚴格的限定，即在實行舉證責任倒置的情況下，反對的一方究竟應該反證證明什麼，必須要由法律規定。通常，由被告方證明的事實是由實體法加以明確限定的，其證明的事由主要包括兩類：一是對自己沒有過錯的證明；二是對不具有因果關系的證明。在某些情況下，對這兩個事實的證明通常是結合在一起的。例如，被告證明損害是由第三人的原因造成的，則不僅表明被告沒有過錯，而且同時也表明損害的發生與被告的行為之間沒有因果關系。但在另外一些情況下，這兩個問題有可能也是相互分離的。例如，被告證明損害是因為不可抗力造成的，就可以表明其主觀上沒有過錯，從而應當被免除責任。
（三）在舉證責任倒置的情況下，由被告承擔證明某種事實的存在或不存在，如果其無法就此加以證明，則承擔敗訴的後果。
舉證責任倒置表面上是提供證據責任的倒置，實際上是就某種事實負有證明其存在或不存在的責任的倒置，是證明責任在當事人間如何分配的問題。然而，舉證責任倒置不僅僅是對事實證明責任的分配，更重要的是，對這種舉證責任的分配常常直接影響到訴訟結果，即「舉證責任分配之所在，乃勝訴敗訴之所在」。因為一旦倒置以後，舉證責任被倒置的一方負擔了較重的證明義務，如果其不能夠就法定的事由進行舉證，便推定提出主張的一方就該事實的主張成立，這就會從整體上影響到訴訟的結果。
敗訴後果的承擔表明了舉證責任倒置實質上是一種證明責任的分配，證明責任是一種結果責任，解決的是在案件事實真偽不明時敗訴風險的承擔問題。在實體法上，對被告承擔的此類事實作了嚴格的限定，被告方對此要舉證證明也有相當的難度。例如，在高度危險責任的情況下，被告必須證明危險是由原告的故意造成的才能免責，倘被告無法就此舉證則可能要敗訴。這樣，舉證責任倒置通常是和嚴格責任聯系在一起的，由此也進一步表明了舉證責任倒置與舉證責任轉換的區別。舉證責任的轉換與嚴格責任問題沒有必然聯系，任何類型的案件在訴訟中都可能出現舉證責任轉換的現象，它不涉及抽象的實體法規范，只是當事人在具體訴訟過程中相互活動。
（四）在實行舉證責任倒置的案件中，發動訴訟的原告一方，也應當對部分事實的存在，承擔舉證的責任。
在舉證責任倒置的情況下，是否意味著原告不負任何舉證責任，而應由被告證明一切？我認為，即便依據實體法的規定應適用舉證責任倒置，原告也要承擔就一定事實存在或不存在舉證的責任。在適用嚴格責任的情況下，對於過錯、因果關系等，根據法律規定應當由被告證明，從而免除了受害人對此事實的舉證的責任，而將該責任倒置給加害人一方，由其承擔無法舉證時的敗訴風險。但其他要件事實，如加害人、損害事實等，則還應適用「誰主張誰舉證」的一般規則分配舉證責任，由該事實的主張者承擔舉證責任。例如，在高度危險作業的責任中，至少原告要證明危險是因為被告的行為造成的而非第三人的原因造成的，否則其連訴訟主體的被告一方都不能明確，怎麼訴訟？對誰訴訟？再如，在醫療事故的舉證責任倒置中，作為被告的醫院一方，應當就其行為的科學性、及時性、沒有過錯的事實承擔舉證的責任，而患者應當就被告行為的危害後果事實、危害後果與被告的行為間有關聯的事實等，承擔舉證的責任。在舉證責任倒置情形下，原告方也承擔部分事實的舉證責任的原因是：從實體法角度言，任何人主張權利都應當提出證據證明其權利的存在；從證據法的角度看，主張的一方也應當提供相應的證據。即使法律從特定的目的出發，為加強對一些處於舉證遇到障礙的特定當事人的保護，實行舉證責任倒置，只是將特定的證明事項倒置給被告一方承擔，這並不是說，將所有的訴訟證明事項甚至釋明事項，都交給被告承擔。從性質上看，舉證責任倒置實質上基於法律規定，由原告證明A事實的存在，但應當由被告承擔B事實存在或不存在的證明，被告不能證明的，推定原告的事實主張成立。
舉證責任倒置研究（之二）
舉證責任倒置必須法定化
探討舉證責任倒置的概念和性質，還必須要澄清這樣一個問題，即舉證責任倒置到底是法官自由裁量的產物，還是由法律所確定的證明責任分配製度。在學術界有一種流行的觀點認為，「舉證責任倒置」是指法官在具體的訴訟中改變了法定的證明責任分配，通過行使自由裁量權以「造法」的方式確定新的證明責任分配標准（參見（日）村上博己：《證明責任的研究》（新版），有斐閣1986年版，第44頁，轉引自陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第246—247頁）。我國許多學者也贊成此種觀點，認為舉證責任倒置是在具體的訴訟過程中，法官根據特定的案情所具體運用的一種舉證技巧，即法官如果發現原告的證據距離相對遙遠或者基於對一定主體（通常是受害人）的特殊保護等法律原因的考慮，可以通過行使自由裁量權，綜合當事人舉證能力等因素採取舉證責任倒置。只有通過自由實行舉證責任倒置，才能保證法官正確行使裁判權並保證司法的公正。該觀點對最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱「規則」）產生了較大影響。「規」第七條規定：「在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。」這就是說，舉證責任倒置的採用仍然屬於法官自由裁量權的范圍。學者對此解釋為，由於目前我國立法規定不健全，「在這種情況下，一個有良知的法官不能以無法律規定為由拒絕判，而是像立法者那樣，為當事人創設一種『准據法』……法官在確定舉證責任分配規則的同時，也在宣示一種新的實體法規范」（李國光主編：《最高人民法院〈關於民事訴訟證據的若干規定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第105頁）。
我認為，將舉證責任倒置的採用完全視為法官自由裁量權的范圍的觀點，是值得商榷的。舉證責任倒置不僅是一個證據法上的證明責任分配的問題，而且與當事人在實體法上的權利義務密切相關。這主要是因為，舉證責任倒置與侵權法中的嚴格責任在內容上是基本相通的。近代民法確立了過錯責任的基本原則。但現代社會，隨著生產力的高度發展以及科學技術的進步，危險責任的不斷增加，事故損害的頻繁發生，使侵權法的某些價值發生了「急劇的變化」。當代侵權行為法適應社會的需要獲得了空前的發展，同時在侵權法和證據法上都提出了一個如何對危險責任以及事故責任中的受害人進行有效的救濟和全面的保護問題，舉證責任倒置正是適應這一需要而產生的。若不堅持確認舉證責任倒置規定，在某些特殊的民事案件中，如環境污染問題、產品責任問題、道路交通事故等侵權糾紛案件中，可能會造成極不公正、極不合理的結果。尤其應當看到，實行舉證責任倒置，通過將因果關系或過錯的舉證負擔置於接近事故源的一方承擔，也能夠有效地促使舉證責任被倒置的當事人一方積極採取措施，預防和控制損害的發生。從訴訟的角度看，舉證責任倒置的適用為法官查清案件事實真相並在此基礎上作出公正的裁判提供了制度保障。在醫療過錯事件和公害、葯害事件那樣的通過高度科學性、技術性過程發生損害的場合，要外行的受害者證明損害到底是否可能預見，對於預見到的危險加害者負有何種結果迴避義務，並且，是否可以說加害者已盡到該義務，這些對受害者來說簡直就是強人所難。在這種場合下，與作為專門家、事業者的被告相比，作為受害者的原告，在科學的專門知識、理解能力上均處於劣勢，並且根本談不上准備證據的經濟上的資力（於敏：《日本侵權行為法》，法律出版社1998年版，第131頁）。現代民法引入了嚴格責任等新的歸責原則。
舉證責任倒置是嚴格責任實現的途徑和方式。在侵權法中，嚴格責任「雖然嚴格，但非絕對。在嚴格責任下，並非表示加害人就其行為所生之損害，在任何情況下均應免責，各國立法例多承認加害人得提出特定抗辯或免責事由」（王澤鑒著：《民法學說與判例研究》（第二冊），中國政法大學出版社1998年版，第161－162頁）。嚴格責任的嚴格性表現在兩個方面：一是採取舉證責任倒置的辦法，即受害人在遭受損害以後，就行為人是否有過錯或因果關系的問題不負舉證責任，而應當將此證明負擔倒置給行為人。二是對行為人反證證明的事由進行嚴格的限制。法律上對行為人證明自己沒有過錯的事由是有嚴格規定的，即行為人只有在證明損害是由於受害人的過錯、第三人的行為和不可抗力造成的才能被免除其責任。這種限制也可以說是對於「倒置」的事由的限制。正是因為實現了舉證責任倒置，且對倒置的事由在法律上有嚴格的限制，因此責任才是嚴格的。從這個意義上說，嚴格責任與舉證責任倒置是相通的，嚴格責任必須要通過舉證責任倒置才能體現其責任的嚴格性，而舉證責任倒置最終的目的就是為了落實嚴格責任。由於嚴格責任作為過錯責任的例外，其通過必須由法律明確規定，不能由法官自由裁量。舉證責任的分配是當事人實體權利義務的行使與承受，如果允許法官對舉證責任倒置進行自由裁量，無疑允許法官未經審判就決定當事人一方勝訴或敗訴。
從國外的立法經驗來看，西方國家關於民事訴訟的證明責任分配模式大致有兩種：一種是主要由實體法規定舉證責任分配。這種模式由於受到法律要件分類學說的影響，舉證責任分配規范被認為屬於實體法的內容，主要流行於德國、日本等傳統大陸法系國家。一種是由實體法與訴訟法共同規定舉證責任分配。此種模式除了在實體法中就具體的問題作出規定外，還在訴訟法中對舉證責任的分配進行原則性的規定，如法國、葡萄牙、俄羅斯、美國等（參見李國光主編：《最高人民法院〈關於民事訴訟證據的若干規定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第102—103頁）。但各國關於舉證責任倒置的制度一般都是由法律確定的。比較而言，我認為由於舉證責任倒置主要涉及到的是侵權法中的嚴格責任，因此就嚴格責任問題應當在侵權法中詳細規定。其必要性在於：一方面，嚴格責任作為一種特殊的侵權行為責任，可以與其他的責任制度協調一致；另一方面，在侵權法中規定嚴格責任，可以將抗辯事由規定得更為詳細具體。當然，可以在民事訴訟法中設置有關舉證責任倒置的條款，引導有關法官尋找相應實體法規范。
應當明確，不僅適用舉證責任倒置的情況由法律規定，而且對於倒置的事由也必須要由法律明確規定。在實行舉證責任倒置的情況下，被告方究竟應當舉證證明什麼？也就是說，究竟應當「倒什麼」、「置什麼」？最高人民法院1992年7月通過的《關於適用民事訴訟法若干問題的意見》第七十四條規定，以下案件可以實行證明責任的倒置：1．因產品製造方法發明專利引起的專利侵權訴訟；2．高度危險作業致人損害的侵權訴訟；3．因環境污染引起的損害賠償訴訟；4．建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；5．飼養的動物致人損害的侵權訴訟；6．有關法律規定由被告承擔舉證責任的。「規則」對此也有反映。這一規定非常容易給人一種誤解，似乎在這些類型的案件中要求被告對一切要件事實都負舉證責任，如在高度危險責任的情況下，有關因果關系的問題都要被告來反證，這對被告過於嚴苛，且在司法實踐中也是無法操作的。例如，原告提出訴訟請求，主張損害賠償，必須就其實際損失范圍舉證。如果連實際損害范圍的舉證責任都倒置給被告，則原告在起訴時根本無法提出具體數額的訴訟請求，也就無法發動訴訟程序，這在實踐中是個荒謬的怪圈。所以我認為，關於何種要件事實需要舉證責任倒置，十分復雜多樣，不宜在民事程序法一一列舉，必須斟酌具體法律關系類型，在實體法中明確限定。最好的辦法是在侵權法中對嚴格責任的抗辯事由作出嚴格限制，從而在法律上明確舉證責任倒置的事由。
在我國，確定舉證責任倒置必須由法律規定，還具有較為現實的意義。一方面，有利於貫徹立法法的精神。由於舉證責任的分配是基本民事法律制度，屬於立法權事項。但在目前立法不完善的情況下，司法機關也並非完全不能填補這項法律空白，只是應慎重。另一方面，考慮到目前我國法官整體素質並不是太高，允許法官可以根據公平原則和誠信原則實行舉證責任倒置，將使法官享有極大的自由裁量的權力，使其在具體案件中可以自由分配舉證責任，自由地決定倒置的內容，其結果使當事人對司法缺少了應有的可預知性，裁判的公正很難得到保障。一旦法官不適當地行使甚至濫用其自由裁量權，其後果不堪設想。因此我認為，應當對實施舉證責任倒置的案件進行嚴格的限制，不能泛泛地允許各級法院都可以依據民法的基本原則來適用舉證責任倒置。即使允許法官對個別特殊的案件實行舉證責任倒置，也必須進行嚴格限制，最好是由最高人民法院進行明確的司法解釋或者針對個案進行批復
舉證責任倒置研究之三 王利明
舉證責任倒置應具備的條件
按照舉證責任倒置必須法定化的原則，即使對於司法解釋所設定的舉證責任倒置規則，在法律上也應當有所限制。也就是說，應當在法律上為司法解釋所設定的規則設定條件。我認為，實行舉證責任倒置，至少應當符合如下條件：
一、實行舉證責任倒置必須要有明確的法律依據
舉證責任分配規則應當屬於實體法規范的范疇，實體法必須包含必要的證明規則，那種割裂證據法與實體法的固有聯系，認為證明規則應當完全由民事程序法規定的觀點是值得商榷的。現代證明責任理論大都認為，證明責任分配規則不是脫離實體法之外的程序法的內容，而是本質上包含於實體法規范之內的。如侵權行為法規范包含了特殊的證明責任規范的內容，其性質不同於純粹過錯歸責的侵權行為法一般條款，在很大程度上也是對舉證責任倒置的規定。通常，關於舉證責任倒置的規范應當由實體法和程序法共同規定，程序法或證據法可以確立一些指引性的規范，引導法官尋找相應實體法規范。而有關舉證責任倒置適用的具體情況，特別是對倒置事由的規定必須要由實體法作出明確的界定。通過對實體法規范的適用，最終完成舉證責任倒置的適用。
關於舉證責任倒置的法律規范具有強行性，無論當事人是否提出，法官都應予以適用。在這一點上，法官沒有自由裁量的空間，而必須適用法律的此種強行性規定。如果法律並未明確規定，則法官只能依據最高人民法院的有關司法解釋來確定具體的訴訟案件中是否適用舉證責任倒置。我認為，法官不能通過行使自由裁量權來隨意在訴訟中進行舉證倒置。即使不實行舉證責任倒置也並不意味著無法為受害人提供有效的法律救濟，應當看到的是，在特殊案件中減輕受害人舉證負擔、維護其合法權益的方式並非舉證責任倒置這一種情形，證據法中的「表見證明」法則、推定規則等也能減輕受害人的舉證負擔。
二、原告就某種事由的證明出現舉證障礙
原告必須是離證據距離比較遠，客觀上幾乎沒有取到證據的可能性，如果按照主張者即須舉證的原則，作為原告的受害人幾乎百分之百敗訴。這意味著需要衡量訴訟雙方的取證能力強弱和當事人與證據距離的遠近，來判定是否應當實行舉證責任倒置。主張證明責任分配蓋然性說的德國學者萊納克認為，舉證責任分配應考量舉證可能性，擁有更多的舉證可能性的一方當事人，應負該事實的舉證責任。舉證的可能性，即是由證據與當事人距離的遠近決定的，如果一方當事人遠離證據，該證據全在另一方當事人保持范圍內，他就沒有可能得到，那麼，此類案件就應當由保持該證據的一方承擔舉證的責任。例如，在醫療事故案件中對過錯的舉證問題，由於受害人根本不知道醫療過程與醫療行為，所有醫療行為的證據，包括手術記錄之類的病歷等證據，全在醫療者手中，他離過錯證據距離較遠，他所能夠保持較近距離的證據，只能是到過該醫院治療，發生了損害後果之類事實的證據，所以，他應當對這部分事實承擔舉證的責任，對過錯事實則由持有證據的院方承擔。
證據的距離，不是物理學意義上的空間位置（准確距離長度），而是當事人控制證據的可能性的度量。證據距離遠，就說明他很難控制證據，或沒有控制證據的可能性，因而他就很難得到該證據；證據距離近，就說明他能夠控制該證據，因而他也能夠得到該證據，甚至該證據本身就為其持有或佔有，如果讓他舉證，他就有獲得或提出證據的可能性。比如，舉證責任分配原理中的危險領域說，也反映了證據距離與舉證責任分配的關系。危險領域是指當事人在法律上或事實上支配的該危險發生的生活領域，即根據所控制的危險領域范圍（證據距離）來決定舉證責任的分配。這是因為一方無法了解另一方控制的危險領域內發生的侵權事實，他離該事實的證據距離較遠，故難以舉證證明，而該危險領域的控制者，他離證據的距離較近，更易於得知案件的事實真相的證據，讓他承擔一定的舉證責任，就成為可能。
三、根據案件的具

Ⅷ 在網上分享電子書資源會涉及到法律版權問題嗎

無形的顛覆
根據中國互聯網信息中心發布的第33次《中國互聯網路發展狀況統計報告》，截至2013年12月，中國網民規模為6.18億，互聯網普及率已經達到45.8%。互聯網的迅速普及，直接帶動了數字化出版的發展，2012年國內數字出版總產出達到1935.49億元，比2011年整體增長40.47%，其中電子書(含數字化報紙)均保持了高速增長勢頭，增長幅度均超過30%以上。傳統的紙質圖書正在逐漸演變為各種形式的電子書，閱讀方式也不斷推陳出新，包括kindle閱讀器、iPad、iPhone或是其他形式的電子書，當當網也相繼發布了「都看」閱讀器。
電子書商們還在不斷創新電子書的閱讀體現，當用戶看到好看的書籍，只需要用閱讀器掃描書籍上的二維碼，就可以直接下載電子書，這一過程中甚至省略了電子商務中的「物流」環節。
在電子書產業持續升級的過程中，電子書的版權問題一直困擾著電子書商們。谷歌公司自2004年開始對圖書進行大規模數字化，在未獲授權的情況下，將全球尚存著作權的近千萬種圖書收入其數字圖書館。2005年，谷歌因涉嫌侵權被美國出版商和美國作家協會告上法庭，經過3年訴訟，雙方達成和解協議，但仍因涉及中國等其他國家版權人的利益，遭到中國文字著作權協會及歐洲出版商聯盟等其他國家相關組織的反對，2011年美國紐約法院否決了谷歌的這份和解協議。在中國，2010年6月，中華書局和漢王科技因版權之爭對簿公堂，中華書局指責漢王電紙書(國學版)預裝的點校本《二十四史》和《清史稿》侵權。漢王科技則稱，自己通過國學公司獲得作品授權，並已經為這些內容支付了版權使用費。因此，如何有效解決電子書的版權問題，也成為電子書運營商們需要重點考慮的問題。
電子書產業的產生以及持續升級，顛覆了傳統的「書籍」概念，信息在「無形」被閱讀、傳播。傳統版權法的各種法律模型在電子書時代一次又一次被重新塑造，「復制權」、「發行權」、「出租權」、「互聯網路傳播權」這些對於普通公眾相對生疏的版權法概念，一次又一次走入人們的視野。留給我們思索的是，電子書產業升級給版權制度到底帶來了什麼?
版權授權現新模式
與傳統紙質圖書不同，電子書「以有線或者無線的方式向公眾提供作品，使用戶可以在其個人選定的時間和地點獲得作品」，這在著作權法上被稱為「信息網路傳播權」。傳統的版權法並沒有這一項權利，它完全是基於網路技術的發展而催生的版權法內容。我國是在2001年10月修訂版權法時才增加關於「信息網路傳播權」內容。雖然傳統紙質圖書的出版、發行一般不涉及「信息網路傳播權」，但出版商在與作者的協議中往往會約定，「信息網路傳播權」歸出版社所有，之後出版商就可以合法對外銷售「信息網路傳播權」，這也成為電子書商們獲取「信息網路傳播權」的重要方式。
電子書商們總是試圖提升電子書版權授權的效率，然而他們在與出版商或者與作者「一對一」的談判中，總是感到成本太高、效率太低。於是，他們在想盡辦法試圖提高授權的效率。「自助版權協議」模式、「授權要約」模式以及「稿酬通知」模式應運而生。
其中，「稿酬通知」模式最具爭議，按照我國著作權法規定，未經作者授權對作品進行網路傳播，即使事後向作者支付報酬也屬於侵權。為了在版權法上為「稿酬通知」模式找到合法的依據，有學者支持用「法定許可制度」來解釋此種模式，即電子書運營商「先使用後付費」的行為，屬於「法定許可」，即法律所規定的許可方式，而不屬於侵權行為。然而，這種「法定許可」情形又純屬於學者們杜撰出來的一種情況，在各國著作權法找不到現成的規定。當然，未來社會著作權法是否會吸收這種觀點，不得而知，但可以肯定的是，它一定會受到來自作者方面的強烈反對，因為「法定許可」的補償標准系法律強行規定，是「一刀切」的範式，這等於在根本上剝奪了作者與書商們討價還價的自由。
「自助版權協議」模式是由國家數字版權研究基地推出的，該種協議模式構造了多種可供選擇的數字版權授權模式，旨在為互聯網版權保護和版權交易提供範本。其本質是將授權協議格式化，它的本質是「格式合同」，即事先制定規范版權，盡可能減少簽約各方的談判空間。事實上，格式合同只會在簽約時減少談判成本，但它仍需要「一對一」談判環節，因此無法從根本上提升電子書授權效率的問題。
相比之下，「授權要約」模式更受推崇，著作權人在圖書出版的同時，根據其意願，隨書刊發出一個「授權聲明」，明確該書的著作權授權范圍、授權費用及其支付方式等。「授權要約」本身就屬於批量授權，但它需要出版者的積極參與才能完成。對於普通作者，由於缺乏足夠的專業知識，很難在出版時獨立設計出「授權要約」模式，因此就需要出版者的積極推動，問題在於「授權要約」模式下最終受益者又是作者或電子書運營商，如何讓出版者也從中「分一杯羹」，這是推動「授權要約」模式走向成功的關鍵。
「發行權」將被重新詮釋
我國著作權法對「發行權」的界定強調採用出售或者贈與方式向公眾提供「原件」或「復製件」。然而，對於電子書而言，從一開始就完全是以數字化的方式出現的，完全不存在「有形載體」，何為原件，何為復製件，在電子書的世界裡並沒有清晰的界定，那麼又如何來詮釋電子書的發行權呢?
之所以要討論電子書的發行權問題，還主要是基於「發行權」所奉行的「一次用盡原則」，紙質圖書在首次合法銷售後，針對該書的發行權便已用盡，即針對該書的二次及再次銷售行為均無需再徵得作者的授權。
我國著作權法雖然沒有明確規定發行權「一次用盡原則」，但司法實踐中卻奉行該原則。北京市高級人民法院《關於審理著作權糾紛案件若干問題的解答》第18條還專門規定，「經著作權人許可發行了作品的復製件後，著作權人對該批作品復製件的出售權便一次用盡，不能再行使了。他人購買著作權人許可發行的作品復製件後再次出售的，不用經著作權人同意。」這里涉及到問題是，用戶購買電子書後，是否有權依據「一次用盡原則」而將作品再次轉發給其他用戶呢?基於對利益的考量，針對這一問題，電子書運營商與用戶形成兩種截然相反的觀點，用戶一方會堅決捍衛「一次用盡原則」，而爭取轉發的自由;然而，電子書商則會想盡辦法阻止這種用戶與用戶之間的轉發。
縱觀世界各國電子書「發行權」的立法，主要有兩種立法例:一是以美國為代表的立法例，擴大了發行權的解釋，將電子書這樣的無形載體也納入發行權的范疇，但同時規定「如果將來出現一種控制技術，可以保證作品復製件的原始所有人在傳輸作品後無法保有復製件，而且接收方也無法擅自製作復製件時，那麼發行權用盡原則也可以適用」。二是以歐盟為代表的立法例主張，發行權僅指「有形載體」(原件或復製件)的發行，像電子書的發行則由其他版權內容來規范，不適應「一次用盡原則」。顯然，各國立法大都站在電子書商的立場，不允許電子書的發行權「一次用盡」。
新業務模式重喚「出租權」
根據不同客戶的需求，電子書的業務模式也在不斷創新，傳統的書籍租賃業務也在這一過程中被重新喚醒。亞馬遜公司Ki″d1「電子書繼在教科書領域推出租賃服務後又將這一服務擴展到一般書籍，如《有效思維的5個習慣》在Ki″d1「的銷售價為9.99美元，而該書的Ki″d1「租書服務底價為5.5美元，每過一天就增加幾美分，直至租價升至與銷售價相同。
電子書讓「租賃」變得更加容易而且「特別」。「租書」與「買書」不同，在租賃的情況下，用戶只是根據其租賃的時間支付費用，而非永久閱讀;電子書商也會通過技術手段在「租期」屆滿時收回電子書。這里要關注的是，電子租書服務與作者版權之間的關系，或者說，書籍租賃是否也屬於作者版權范疇?如果說在「買書」的情況下，電子書商及作者收費的依據是「復制權」、「信息網路傳播權」，那麼在「租書」的情況下，電子書商及作者收費的依據又是什麼呢?
確認作者出租權的首個國際條約《與貿易有關的知識產權協議》(即TRIPS協議)第11條規定，對於計算機軟體和電影作品，成員應授予作者享有出租權。關於「出租權」的立法例，大致也可以分為兩類:第一種立法例主張「出租權」僅適用於電影作品、計算機軟體作品等特定作品。美國1976年《版權法》及其1990年修正案規定的出租權只支持計算機軟體和錄音製品。法國1992年《知識產權法典》將計算軟體、錄音製品、錄像製品、傳播企業節目作為出租權客體。我國著作權法也奉行這一立法例。第二種立法例則主張「出租權」適用於所有作品，德國、日本、俄羅斯以及我國台灣地區著作權法採用此種立法例。
其實，採用哪一種立法例，完全是利益平衡的結果。世界上大多數國家的著作權法之所以關注電影、計算機軟體等作品的出租權，是由於上述作品出租產業大發展所導致，從上個世紀80年代開始，出租電影、音像製品一度成為電影、音像產業的主流形式。為充分保護電影、音像製品作者的利益，相關國家才在著作權法上特別針對電影、計算機軟體、音像製品規定了出租權。隨著閱讀器的推出，電子書籍的租賃業務勢必成為一種新的業務形式，那麼，電子書產業升級是否會重喚版權法上關於「出租權」的擴張呢?
而到底是採用「出租權」還是「互聯網路傳播權」來調整「電子出租」行為，核心還在於在作者與電子書運營商之間建立利益平衡機制。若是將「電子租賃」納入「租賃權」的范疇，作者自然有權基於「租賃權」向電子書運營商主張報酬;即便是未將「電子租賃」納入「租賃權」的范疇，作者同樣也可以基於「互聯網路傳播權」向電子書運營商主張報酬。我國著作權法所規定的「出租權」不適用於圖書作品，作者只能基於「互聯網路傳播權」向電子書運營商主張報酬。至於未來社會是否專門針對圖書的「電子租賃」設立專門的「出租權」，還完全取決於產業發展的需要。
不可迴避的挑戰
我國著作權法正面臨第三次修訂，電子書產業升級勢必會對法律修訂產生重要影響，與此相伴隨的是作者、出版商、讀者之間利益格局的重大變化。電子書產業升級對信息網路傳播權、發行權、出租權等制度帶來了嚴峻挑戰，其實，還遠不止這些。