莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當競爭糾紛案

① 成文法總是有缺陷的 應任何彌補

我國現階段對成文法局限性應採取的克服手段

（一）依憲法補充。法院能否適用憲法判案，歷來有人持否定態度，但筆者認為：憲法序言規定一切國家機關當然包括法院都必須以憲法為根本的活動准則，法院最主要的活動——審判活動也就必須以憲法為根本准則和法律依據，因此在民事、行政訴訟案件中是可以適用憲法原則，引用憲法條文的。但為了維護憲法的尊嚴，不可隨意引用，只有當普通法律無具體規定，而憲法有原則規定及相關精神時，方可作為補充方法援用。在刑事案件中，定罪科刑不需援引憲法，但可把憲法條款作為認定被告人無罪的直接法律根據，否則就剝奪了被告人用憲法條款作無罪辯護的權利。最高法院針對「齊玉苓案」和「工傷概不負責案」作出的司法解釋就是很好的說明。
（二）適用法律基本原則和精神。成文法局限性的客觀存在，為法官的自由裁量權留下了餘地。這就需要尋求一條協調立法與司法相互關系的新途徑，即是在部門法中根據其調整的社會關系的基本要求，確定幾條具有普遍適用價值和一定彈性的基本原則，把自由裁量許可權制在基本原則要求的范圍之內。於是法律基本原則也就通過法官自由裁量權的授予與限制發揮著克服成文法局限性的功能。
法律基本原則作為法律規定和評斷當事人行為的准則，具有法律約束力，決定了司法機關可以在沒有具體法律規范的情況下，直接適用其下判，特別是在民事案件中。對此雖然在學者和司法實踐中有爭議，但各國無論在理論、法律規定或司法實踐中均予以肯定，我國的開創性先例為山東省高院對「莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當競爭案」的判決。（17）另外，依據法律精神判案也是常用的補充辦法。
（三）擴充法源。法源不應封閉，拘泥於成文法一隅，應以成文法為主體，以其他法源為補充，建立一個開放、靈活、多元的法源體系，才能增強法律控制現實生活的有效性和嚴密性。許多成文法國家均將習慣、判例、法理這些不成文法作為最重要的補充法源，如《義大利民法典》、台灣地區《民法》在第一條就開宗明義做出規定，（18）在克服成文法的不合目的性、不周延性等方面有很好的效果。我國現在對此也有認識，如梁慧星等學者起草的《中國民法典

② 大家幫幫忙，給我提供幾個「因為沒有適用的法律規則轉而尋求法律原則的案例~~謝謝

「親吻權受傷害」案：陶某被吳某駕車撞傷，車禍造成陶某上唇裂傷等多處傷害，構成十級傷殘。陶某認為，由於上嘴唇殘留了片狀疤痕，讓她每次與丈夫親吻時都會疼痛，造成心理障礙，陶某向法院起訴要求賠償。法院認為，親吻權的提出於法無據，對陶某不能親吻的精神損害撫慰金的請求不予支持，吳某侵犯了陶某的身體權、健康權，應給付500元的精神損害賠償金。

「性權利受損害」案：某環衛所駕駛員徐某，在工作時間駕車倒車時，將正在卡車後幫助關車門的張某撞傷，法醫鑒定結果為：因外傷致陰莖勃起障礙。張某的妻子王某認為，丈夫因車禍喪失性功能，使自己的生理及心理健康受到了嚴重損害。夫妻二人以環衛所為被告起訴，要求賠償各項損失15萬元，其中包括性權利受損害的精神損失賠償。法院認為，性權利是公民健康權的一個方面，王某作為妻子的性權利受到侵害，法院判決環衛所賠償張某醫療費、殘疾生活補助費、殘疾賠償金等損失10萬余元，賠償王某精神損害撫慰金1萬元。

兩個案例中，前一個案件的訴求未得到法官的支持，因為法官認為「親吻權」是一種推定的權利，後一個案件的訴求得到法官的支持，因為法官認為「性權利」是公民健康權的一個方面，是一種法定權利。事實上，性權利顯然是中國的民事法律未明確規定的一項權利，對於由它引起的訴訟請求，法院不僅坦然接受，而且作出有利於原告的賠償請求。不管審判該案的法官如何解釋，其裁決的依據顯然不是源自於法律的明確規定，而是法律的基本原則和內在精神。而同樣是法律未明確規定的權利，親吻權就未得到法律的支持。

《最高人民法院公報》1990年第3期公布的「莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當競爭糾紛案」也是彌補法律漏洞的成功範例。被告仿照印製原告的瓶貼裝璜生產自己的白酒，從中獲利。若單依據商標法的規定，原告其瓶貼裝璜上的圖案、文字、顏色等，不屬注冊商標專用權保護之列，被告仿照瓶貼裝璜的行為，不能認定為侵害商標專用權。當時我國尚無《反不正當競爭法》，對於被告這種「打擦邊球」的不正當手段競爭行為，沒有具體的法律規定。面對法律的缺失，二審法院直接適用《民法通則》第4條誠實信用原則、第5條保護合法權益原則和第7條尊重社會公德原則，認定被告的行為「損害了社會公共利益，擾亂了社會經濟秩序，是不正當的競爭行為，必須予以制止」。由此創造性的利用原則對不正當行為進行了認定，彌補了規則的漏洞，有效的維護了誠信的經濟秩序。

③ 有沒有一些侵權行為的案例

倪XX、王X訴中國國際貿易中心侵害名譽權糾紛案

一、事實概要

原告到被告下屬的超級市場購物，被告工作人員懷疑二原告偷拿東西，於是在公眾場合訓問二人，並根據市場內所貼無效公告，對被告進行搜查，未查到任何屬於市場所有的東西。原告起訴被告侵犯其名譽權。

二、裁判要旨

首先，公民或法人行使某一「權利」如果沒有法律的依據或者不符合法律的規定，都不能自認為有權利行使這樣的行為。法律從未賦予市場工作人員有盤 問顧客和檢查顧客財物的權利，因而被告無權張貼要求被告將自己的提包打開供被告工作人員查看的公告。

盡管此公告張貼在市場門口，但由於它沒有法律依據，因而是無效的，顧客有權不執行公告的規定。其次，被告工作人員在沒有確鑿證據的情況下，在公眾場合用帶有貶義的話語詢問原告是否偷拿東西，並根據市場內所貼 無效公告對原告的包裹、衣服等進行搜查。

上述行為足以使原告感到自己的社會地位已遭貶低，而且也實際影響了對二原告的品德、聲望、信用等方面的社會評價。

原告的名譽因此而受到損害。被告的工作人員是在工作崗位上履行被告為其規定的工作職責時對二原告實施侵權行為的，因此，其侵權民事責任應由被告承擔（依據 民法通則第43條）。

三、法院判決（處理）及適用的法律

在法院查清事實、分清是非後，雙方自行和解。被告願向原告表示歉意並向兩原告各支付1000元的經濟損失和精神損害賠償，原告撤訴。

(3)莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當競爭糾紛案擴展閱讀：

侵權行為，是指侵犯他人的人身財產或知識產權，依法應承擔民事責任的違法行為。侵權行為發生後，在侵害人與受害人之間就產生了特定的民事權利義務關系，即受害人有權要求侵權人賠償損失。

行為人由於過錯侵害人身、財產和其他合法權益，依法應承擔民事責任的不法行為，以及依照法律特殊規定應當承擔民事責任的其他侵害行為。

「一般認為，侵權行為首先是一種民事過錯行為，也就是說，侵權行為破壞了法律規定的某種責任——這種責任是在法律上嚴格規定不許被破壞；侵權行為同時又是對他人造成了傷害的行為，而加害人必須對被傷害人做出賠償。

構成要件

一、不可抗力

不可抗力，是指不能預見，不能避免並不能克服的客觀情況。

二、受害人的過錯

受害人的過錯，是指受害人對侵權行為的發生或者侵權損害後果擴大存在過錯。

三、正當防衛

正當防衛，是指為了使公共利益，本人或者他人的財產、人身或者其他合法權益免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害人所實施的不超過必要限度的行為。

四、緊急避險

緊急避險，是指為了公共利益，本人或者他人的財產、人身或者其他合法權益免受正在發生的危險，而不得已採取的致他人較小損害的行為。

五、受害人的同意

受害人的同意，是指受害人在侵權行為或者損害後果發生之前自願作出的自己承擔某種損害後果的明確的意思表示。

侵權行為的歸責原則

（一）過錯責任原則

（二）無過錯責任原則

（三）公平責任原則

④ 商業法律與法規的目錄

第一章 緒論
第一節 商業法律概述
第二節 商業法律體系
第二章 民法
第一節 民法概述
第二節 民事主體
第三節 民事法律行為
第四節 代理
第五節 民事權利
第六節 民事責任
第七節 訴訟時效
第三章 合同法律制度
第一節 合同法概述
第二節 合同的訂立
第三節 合同的效力
第四節 合同的履行
第五節 合同的變更和轉讓
第六節 合同的終止
第七節 違約責任
第八節 其他規定
第四章 擔保法律制度
第一節 擔保法概述
第二節 保證
第三節 抵押
第四節 質押
第五節 留置
第六節 定金
第五章 知識產權法律制度
第一節 知識產權法概述
第二節 專利法
第三節 商標法
第四節 著作權法
第五節 知識產權的國際保護
第六章 勞動法律制度
第一節 勞動法概述
第二節 勞動合同
第三節 工作時間、休息休假和工資
第四節 勞動安全衛生和勞動保護
第五節 社會保險和福利
第六節 勞動爭議
第七節 監督檢查和法律責任
第七章 公司法法律制度
第一節 公司法概述
第二節 有限責任公司的設立和組織機構
第三節 股份有限公司的設立和組織機構
第四節 股份有限公司的股份發行和轉讓
第五節 公司董事、監事、高級管理人員的資格和義務
第六節 公司債券
第七節 公司財務、會計
第八節 公司合並、分立、增資、減資
第九節 公司解散和清算
第十節 外國公司的分支機構
第十一節 違反公司法的法律責任
第八章 外商投資企業法律制度
第一節 外商投資企業法概述
第二節 中外合資經營企業法
第三節 中外合作經營企業法
第四節 外資企業法
第九章 產品質量法律制度
第一節 產品質量法概述
第二節 產品質量監督管理
第三節 生產者、銷售者的產品質量責任和義務
第四節 產品質量侵權的損害賠償
第五節 產品質量違法行為的法律責任
第十章 反不正當競爭法律制度
第一節 反不正當競爭法概述
第二節 不正當競爭行為
第三節 對不正當競爭行為的監督檢查
第四節 違反《反不正當競爭法》的法律責任
第十一章 消費者權益保護法律制度
第一節 消費者權益保護法概述
第二節 消費者的權利
第三節 經營者的義務
第四節 爭議處理和法律責任
第十二章 廣告法
第一節 廣告法律制度
第二節 廣告活動
第三節 廣告的審查
第四節 法律責任
第十三章 食品衛生法
第一節 食品衛生法概述
第二節 《食品衛生法》的基本內容
第三節 食品衛生法的法律責任
第十四章 經濟仲裁與訴訟法律制度
第一節 經濟糾紛仲裁I_
第二節 經濟糾紛訴訟-l
附錄：案例分析
案例一：吳國城等四人訴吳良材眼鏡公司企業字型大小權糾紛案
案例二：同生公司訴立得公司商標糾紛案
案例三：江寧公司訴滬明公司「定金」糾紛案
案例四：潮山電表箱廠訴滬光公司承攬加工欠款糾紛案
案例五：良中貿易發展有限公司訴海江物資經營部貨款糾紛案
案例六：國發進出口公司訴海安船務公司提單交貨糾紛案
案例七：李杏英與上海大潤發有限公司楊浦店、上海大潤發有限公司財產損害賠償糾紛案
案例八：余國權訴上海新光光學儀器商店買賣糾紛案
案例九：朱明華訴富康商店和藝美傢具廠紅木傢具質量糾紛案
案例十：南方公司訴金陵公司、上林公司購銷合同糾紛案
案例十一：上海通商實業公司訴張平隱藏承包利潤糾紛案
案例十二：王成林訴上海精品商廈遺失信用卡被透支賠償糾紛案
案例十三：紅光銀行訴深利公司信用擔保糾紛案
案例十四：隆泰酒廠訴昌利酒廠不正當競爭糾紛案
案例十五：上農公司訴武林區工商局的行政訴訟案
案例十六：科強工貿公司訴海潮啤酒原料有限公司欠款糾紛案
案例十七：新疆漠風公司訴隆墾上海公司買賣合同質量糾紛案
案例十八：周一萍訴國安商場信用卡賠償糾紛案

⑤ 誰有蒙牛集團訴董建軍、白雪公司商標侵權及不正當競爭糾紛案的詳細資料分析謝！

內蒙古自治區呼和浩特市中級人民法院正式對外宣布，蒙牛集團訴董建軍、白雪公司商標侵權及不正當競爭糾紛案勝訴，蒙牛集團的「酸酸乳」未注冊商標被司法認定為馳名商標。
呼市中院2005年12月31日受理的原告內蒙古蒙牛乳業（集團）股份有限公司訴被告董建軍（呼市新城區五棵松超市業主）、河南安陽白雪公主乳業有限公司商標侵權及不正當競爭糾紛一案，於今年4月13日作出一審宣判，同時，對蒙牛集團乳飲料上的「酸酸乳」未注冊商標進行了司法認定。這是內蒙古自治區法院系統司法認定的第一個馳名商標，也是我國法院通過民事訴訟司法程序認定的第一個非注冊馳名商標。
蒙牛公司作為中國最大的乳品企業之一，從2000年起陸續推出了以「酸酸乳」命名的系列乳飲料，並提出了外觀專利申請，做了大量的廣告宣傳，使其獲得了極高的知名度和良好的市場聲譽，成為全國家喻戶曉的品牌和馳名商標。2005年12月，蒙牛公司發現第一被告董建軍正在銷售的由第二被告白雪公司生產的「酸酸乳」乳酸菌飲料，不僅使用了一樣的品牌，而且包裝、裝潢也與「酸酸乳」飲料特有的包裝、裝潢近似。
呼市中院受理此案後，就「酸酸乳」商標在相關公眾中的知曉程度、該商標的持續使用時間等方面進行了嚴格審查。原告蒙牛乳業公司從2000年起在其生產的乳飲料上突出、廣泛的使用「酸酸乳」商標，已持續使用近6年時間。雖然該商標中帶有「酸」和「乳」等表明產品特徵和主要原料的詞，但經原告對該商標的持續使用和對其宣傳、推廣費用投入的逐年增加，該商標已在實際使用中獲得了較強的顯著性。從2003至2005年間，原告對該商標的宣傳、推廣費用的投入明顯增多，一句「酸酸甜甜就是我」的廣告詞在相關消費者中廣為知曉，而且該產品的銷售收入也逐年顯著上升，銷售網路遍及全國范圍，使原告「酸酸乳」乳飲料產品以其酸甜口味和優良品質成為知名商品。特別是2005年的「蒙牛酸酸乳超級女聲」活動，使原告「酸酸乳」商標在相關公眾中的知曉度和美譽度進一步提高。故原告的「酸酸乳」商標，事實上已經達到了為相關公眾廣為知曉的程度，並享有了較高的聲譽，雖然其商標注冊申請尚未被國家工商行政管理總局商標局核准，但已符合《中華人民共和國商標法》第十四條規定的馳名商標的認定條件，應當被認定為馳名商標。
同時，呼市中院對二被告在相同的乳飲料商品上使用原告未注冊但已「馳名」的「酸酸乳」商標及特有的包裝裝潢足以誤導消費者，使普通消費者或相關公眾對其商品的來源產生混淆，損害消費者利益，擾亂正常市場經濟秩序的侵權和不正當競爭行為予以禁止。

⑥ 在線求助！！！試述誠實信用原則與反不正當競爭的關系

王先林:試論誠實信用原則與反不正當競爭法

時間: 05-13 14:05 作者:王先林 新聞來源:中國民商法律網

王先林 （安徽大學法學院教授、法學博士）

一、問題的提出

自我國《反不正當競爭法》頒布以來，有不少論著對該法進行了宣傳、介紹。其中一本很權威的著作在論述該法總則與分則的關系時寫道：有的同志說，總則很重要，分則中沒有規定的需要依照總則辦，比如，分則中各條款對各種不正當競爭行為構成要件的表述，並不都是完整的。所以，對一些具體不正當競爭行為的認定，往往需要將分則中的具體規定與總則中相應的原則結合起來才能進行。由於不正當競爭行為的具體表現形式是極其復雜多樣的，我國《反不正當競爭法》不可能將所有的不正當競爭行為—一詳細列舉無遺。因此，在執法中遇到分則中沒有規定的不正當競爭行為，需要根據總則的規定去認定。該書認為這種講法與立法的本意不一致。並認為：在反不正當競爭法中，總則與分則的關系不是這樣的一個關系。反不正當競爭法第二章所列明的各項不正當競爭行為就是本法所承認的不正當競爭行為，也就是說不正當競爭行為需要依法制裁的只限於第二章列明的各項，除非法律另有規定，是不允許執法機關隨意認定的。[1]

由於該書的編寫人員大部分參加了《反不正當競爭法》的起草，他們對立法意圖的這種解釋應是權威的；而且該法第二條第二款規定「本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法的規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。」這種立法技術也說明該書的解釋是正確的。然而，《反不正當競爭法》第二條第一款規定：經營者應當遵守自願、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。該書也承認這是該法的基本原則，是統領後面各章的原則。[2]

那麼，這款規定的基本原則尤其是其中的誠實信用原則的作用究竟體現在哪裡。是可有可無的裝飾性條款還是有其內在的功能？現行的《反不正當競爭法》的這種規定是否存在缺陷？進一步看，如果存在缺陷，它是純粹立法技術的還是立法指導思想上的？在反不正當競爭的行政執法和司法中如何充分而有效地體現這一原則？因此，對誠實信用原則與反不正當競爭法進行探討是有必要的。

二、誠實信用是市場經濟的基本道德准則和法律原則，是認定不正當競爭行為最具實質性的要件

誠實信用原則在域內外的民法學界已得到較為深入的研究。誠實信用是市場經濟活動中形成的道德准則。它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。誠實信用原則為一切市場參加者樹立了一個「誠實商人」的道德標准，隱約地反映了市場經濟客觀規律的要求。[3]

誠實信用原則的宗旨在於實現當事人之間的利益關系和當事人與社會間的利益關系這兩個利益關系的平衡。在當事人間的利益關系中。誠實信用原則要求尊重他人利益，以對待自己事務的注意對待他人事務，保證法律關系的當事人都能得到自己應得的利益，不得損人利己。當發生特殊情況使當事人間的利益關系失去平衡時，應進行調整，使利益平衡得以恢復，由此維持一定的社會經濟秩序。在當事人與社會的利益關系中，誠實信用原則要求當事人不得通過自己的民事活動損害第三人和社會的利益，必須在權利的法律范圍內以符合其社會經濟目的的方式行使自己的權利。[4]

誠實信用原則作為市場經濟的基本道德准則，一旦被法律吸收就同時具有了法律的意義，成為一項基本的法律原則。因此，誠實信用原則是道德准則的法律化，是將道德規則和法律規則合為一體，兼有法律調節和道德調節的雙重功能。這種結合最早可追溯到古羅馬裁判官採用的一項司法原則，即在審理民事糾紛時考慮當事人的主觀狀態和社會所要求的公平正義。近代資本主義國家的民法最初將其作為債務履行的原則，後來逐漸擴展適用於債權行使乃至於一切民事權利的行使和民事義務的履行，從而成為超越於債法的基本原則。其性質亦由補充當事人意思的任意性規范，轉變為當事人不能以約定排除其適用，甚至不待當事人援引法院可直接適用的強行性規定。因此。誠實信用原則被奉為現代民法的最高指導原則，被稱為「帝王條款」。[5]

有的學者以效力須貫徹於民法始終這一標准，把資產階級民法的基本原則概括為只有誠實信用原則和公序良俗原則兩個，並且認為公序良俗原則在內容上與誠實信用原則完全一致，在實踐中主要適用於國際私法關系，進而主張資產階級民法的基本原則基本上只有誠實信用原則一個。[6]

公法學者拉邦德甚至指出：誠實信用原則不僅是民法的基本原則，而且是適用於其他法律部門的原則。[7]

我國《民法通則》第4條規定了誠實信用原則，同時又另立了公平原則和權利不得濫用原則等。但實際上，這兩個原則都可以看作誠實信用原則的具體化。公平原則是誠實信用原則維持當事人之間利益平衡的要求，權利不得濫用原則是誠實信用原則維持當事人利益與社會利益平衡的要求，或者可以看成誠實信用原則的反面規范。[8]

可見，誠實信用原則在我國民法基本原則中也是具有根本的地位。由於民法調整的社會關系直接源於最一般的社會生活，民法是商品經濟社會最基本的法律規范，是人們在社會生活中適用最廣泛的行為准則，因而誠實信用原則的適用范圍也是非常廣泛的。

由反不正當競爭法和反壟斷法構成的現代競爭法是國家干預市場經濟的產物，因而一般認為是經濟法的重要內容。但其中的反不正當競爭法與民法卻有著非常直接的淵源關系，因為市場競爭關系也是平等主體之間在市場交易中產生的，也是一種商品經濟關系。實際上，早期的反不正當競爭法律規范就是體現在民法的侵權行為法之中的。直到現在，有些國家對不正當競爭的制止仍然主要依據民法典中的有關規定。[9]

就是制定專門反不正當競爭法的國家，也是在民法基本原則的基礎上進行的。可以說反不正當競爭法是在民法基礎上尤其是在其誠實信用原則基礎上發展起來的。這可以從各國法律中關於不正當競爭行為的實質性規定中得到證明。

各國有關法律對不正當競爭行為的界定在表述方式和側重上並不完全一致，但其實質要件則是基本一致的，即都是與誠實信用和其他公認的商業道德相悖的行為。1909年德國反不正當競爭法第l條認為不正當競爭是「在營業中為競爭目的採取違反善良風俗的行為。」1940年葡萄牙工業產權法第212條規定：「凡競爭行為違反任一部門內之經濟法規或誠實習慣者，均構成不正當競爭」。1957年土耳其商法第56條也規定：「凡以任何方式實現欺騙或違反善意原則且構成濫用經濟競爭之行為者，均視為不正當競爭。」1986年修訂的瑞士不正當競爭法規定：「不正當競爭是指任何欺騙性商業行為，或以其他手段，違反誠實信用原則的任何商業行為。」1988年的西班牙《商標法》第87條規定：「任何違反工業或商業誠實交易慣例的競爭均構成不正當競爭行為」。具有重要意義的是，1883年的保護工業產權巴黎公約在其1925年的海牙修訂本中規定了不正當競爭行為的定義，即第十條之二：「凡在工商業活動中違反誠實經營的競爭行為即構成不正當競爭行為」。[10]這已成為公認的關於不正當競爭的經典性定義。

在我國學術界對不正當競爭含義的探討中也都包含有對誠實信用原則違反的這一實質含義。[11]

我國現行《反不正當競爭法》第二條第二款對不正當競爭的規定顯然不是一個完整的定義，而其第一款規定了經營者在市場交易中應遵循包括誠實信用在內的基本原則，該法第二章規定的具體不正當競爭行為都是違反這一原則的典型表現。因此，違反誠實信用應成為認定不正當競爭行為最具實質性的要件。事實上，在我國《反不正當競爭法》制定、實施之前，人民法院就主要依據《民法通則》規定的誠實信用原則對我國首例以「不正當競爭」為案由的案件進行判決。[12]

由此可見，不正當競爭行為違法性的實質正在於它直接違反了體現法律精神的誠實信用原則和其他公認的商業道德。誠實信用由一般的道德規范上升到市場經濟的法律原則，尤其是成為反不正當競爭的基本原則從而成為確定競爭行為正當與否的最具實質性的要件，這體現了市場經濟對某些基本道德規范內在的、更大的需求，是道德規范法律化的結果。美國法律哲學家博登海默在論述法律與道德的關系時，認為存在一個具有實質性的法律規范制度，其目的是保證和加強道德規則的遵守，而這些道德規則乃是一個社會的健全所必不可少的。他還特別指出，在不公平競爭法中，由法院和立法機構所進行的一些變革，必須歸因於道德感的加強和精煉，同時伴隨這些變革的還有一種信念，即商業社會必須依靠比道德譴責更為有效的保護手段，才能抵制某些應受指責的毫無道德的商業行為。[13]

三、誠實信用原則是克服我國現行《反不正當競爭法》的封閉性、補充其漏洞的工具

我國《反不正當競爭法》第二條第二款的規定表明了立法本意是將應依法制裁的不正當競爭行為嚴格限定在該法第二章所列明的十一種情況，不允許執法機關在此之外進行認定。這就表明我國《反不正當競爭法》具有明顯的封閉性。究其原因，是「考慮到我國執法機關實際水平狀況，不能給予這種權力。讓一個基層的執法部門對需要根據經濟形勢進行判斷的不正當競爭行為進行認定是無法想像的事情。」「如果允許判斷，將導致一種危險：將很多正當行為當作不正當競爭行為進行制裁……」[14]

受徐國棟先生的啟示，這種封閉性的嚴格規則立法模式可以被解釋為立法機關對司法機關和行政執法機關的不信任。[15]

從我國的現實情況看，上面這種考慮是有客觀依據的。我國目前確實面臨著行政執法機關和司法機關人員素質不高的問題。法律賦予其過大的自由裁量權會增加執法和司法的主觀隨意性，導致許多混亂，與法治的要求背道而馳。但另一方面，完全封閉性的嚴格規則也會帶來另一種弊端，它會帶來法律的僵化，使法律從通過之日起就開始滯後於社會生活的實際。因此，法律也不是越確定越好。特別是反不正當競爭法所要確定的不正當競爭行為本身的一個很大特點正在於其不確定性，不易判斷，域外學者將其比作外形於變萬化的海神或模糊而變換不定之「雲彩」[16]，人的想像力是難以預測的，競爭者在競爭過程中採取的手段也是復雜多樣、不斷翻新的，並從中產生出種種不正當競爭行為。因此，立法時對這些行為是無法窮盡的，因而許多國家立法在規定不正當競爭行為時並沒有將其封閉起來，而是通過體現誠實信用原則的一般性條款使被具體列舉之外的可能產生的其他不正當競爭行為也在法律調整的范圍之內。這樣，誠實信用原則就可起到防止不正當競爭法封閉性的作用。

由此可以看出，我國《反不正當競爭法》存在著明顯的封閉性的缺陷，而且這種缺陷不是純粹立法技術上的，而是立法指導思想上的，或者說是由立法指導思想引起的立法技術上的缺陷。為了克服由於法律的封閉性帶來的僵化、遲滯的弊端，必須充分發揮誠實信用原則的靈活性強、包容量大的功能，從完善立法的角度講，在調整立法指導思想的基礎上，可以去掉第二條第二款「違反本法的規定」幾個字，或者在第二章增加規定「其他不正當競爭行為」條款。這樣，行政執法機關和司法機關就可以依據第二條第一款的誠實信用等原則在被具體列舉的十一項不正當競爭行為之外去認定其他不正競爭行為，從而大大增強該法的靈活性和適應性，也可在一定程度上維持該法的穩定性。因為該法的列舉規定是很不全面、不嚴密的，在所列舉的典型的不正當競爭行為之外還存在大量的不正當競爭行為，如果因為新出現一種或幾種不正當競爭行為就去修改法律，勢必損害其應有的穩定性。在這里，誠實信用原則由於其內容非常抽象，包容量大，內涵和外延均不確定，因而其在實質上是對法官自由裁量權的授予。正如徐國棟先生所指出的，「誠實信用」這樣的語詞從規范意義上看極為模糊，在法律意義上沒有確定的內涵和外延，其適用范圍幾乎沒有限制。這種「模糊規定」或不確定規定導源於這樣的事實：立法機關考慮到法律不能包容諸多難以預料的情況，不得不把補充和發展法律的部分權力授予司法者，以「模糊規定」或不確定規定的方式把相當大的自由裁量權交給了法官。因此，誠實信用原則意味著承認司法活動的創造性與能動性。[17]

可見，承認法律適用時的一定程度的靈活性是我國《反不正當競爭法》規定誠實信用原則的題中應有之義。

誠實信用原則還可在一定程度上補充我國《反不正當競爭法》在具體規定上的漏洞。該法既有封閉性的一面，又有具體規定可操作性不強的一面，對具體不正當競爭行為的規定過於簡單、原則，不易確認，這也需要根據以誠實信用原則為核心的一般條款加以具體的判斷、確認。事實上，現代立法的特點正在於原則與具體規定在確定性程度上的兩極分化，即原則規定越來越不確定，以使法官遇到疑難案件時有充分的自由裁量餘地，實現個別調整和法律的衡平性，使案件得到公正的處理；另一方面是具體規定越來越詳盡細致，甚至出現了表格式立法，詳列行為的各種要件及相應的法律後果。一個案件的發生，司法者對案件的各種情況對號入座，立即可作出結論，以提高辦案效率。不確定的原則與具體縝密的規定各有其用處，並行不悖，各表現法律的嚴格規則的一面和自由裁量的一面。[18]

立法者和法學家的藝術之一就在於在以下這兩個方面之間謀求平衡：一方面使法律規則不能過分抽象和概括，以致無法成為司法實踐的指引；另一方面又必須使法律規則抽象化、概括化到適用於一系列同類案件中而不致於成為僅能適用於少數以至個別案件。[19]

以此來衡量，我國《反不正當競爭法》尚未反映出現代立法技術的這一特點，即不確定性的和確定性的要求都沒有完全達到。而誠實信用原則在這里可以發揮其獨特的作用，一方面可以增加其不確定性，克服其封閉性，另一方面又可以在一定程度上增加其確定性，補充其漏洞，使對具體不正當競爭行為灼判斷有一個基本的標准。

四、誠實信用原則是防止行政執法機關和司法機關濫用自由裁量權、維護社會公平正義的手段誠實信用原則內涵和外延的不確定性使行政執法機關和司法機關有了較大的自由裁量權。這固然可以增強法律的靈活性，彌補立法的不足，有利於准確而合理地適用法律，擔任何自由裁量權都意味著一定的主觀隨意性，都存在被濫用的可能，因而也構成對法治的威脅。這表明誠實信用原則也是一把「雙刃劍」。為了使這把劍的運用符合人民的利益和法治的要求，就需要對行政執法機關和司法機關在運用誠實信用原則行使自由裁量權時進行制約，防止其濫用這一原則。這除了有體制上和立法技術上的外在監督制約之外，誠實信用原則本身也是一種內在的約束。因為，誠實信用既然是界定競爭行為正當與否的標准，那麼它也必然應成為行政執法機關和司法機關認定不正當競爭行為的最根本的標准。特別是在法律的具體規定之外去認定其他不正當競爭行為時，更應嚴格遵循這一基本原則，而不允許偏離這一原則任意認定。這正是前述法律確定性一面的要求。因此，誠實信用作為反不正當競爭法的基本原則，不僅約束著市場競爭主體的競爭行為，而且也約束著適用該法的行政執法機關和司法機關的自由裁量行為，以使法律的安全價值得到保障，法治的目標得以實現。其實質是要維護社會公平正義。誠實信用原則本身就要求並代表著社會公平正義。

這樣，在反不正當競爭法中，誠實信用原則既應實現該法的開放性、靈活性，又要保證其確定性、安全性。而這要以其不被濫用為前提。這就必然涉及到在法律實施中人的因素所起作用的問題。我們主張法治，反對人治，但也不忽視人的作用。為此，大力提高人的素質，特別是行政執法者和司法者的素質，使其在適用法律時具有維護社會公平正義的意識和分析判斷能力，這是保證反不正當競爭法中誠實信用原則有效發揮作用乃至實現整個國家法治的一個十分關鍵的環節。基於此，考慮到我國目前行政執法人員和司法人員的素質隨行政執法機關和司法機關級別高低而依次遞減的狀況，前面所主張依誠實信用原則而授予行政執法機關和司法機關在現有法律具體規定之外認定其他不正當競爭行為的權力就不應是普遍的，而是有級別限制的，最好限定在中央一級，最多也只能放到省一級。

【注釋】

[1] 孫琬鍾主編：《反不正當競爭法實用全書》，中國法律年鑒社1993年12月版，第26頁。

[2] 同[1]。

[3] 梁慧星：《誠實信用原則與漏洞補充》，載《法學研究》1994年第2期，第22頁。

[4] 徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第78頁。

[5]參見梁慧星：《誠實信用原則與漏洞補充》；佟柔主編：《中國民法學?民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年第19頁。

[6]徐國棟：《民法基本原則解釋》一書第48—49頁。在這個問題上，梁慧星先生主張誠實信用原則為市場交易的道德准則，而善良風俗則限定於性道德和家庭道德。參見《中國社會科學院研究生院學報》1993年第6期。

[7] 參見史尚寬：《債法總論》，榮泰印書館1978年版，第321頁。

[8] 參見徐國棟：《民法基本原則解釋》第88頁。

[9] 參見《法國民法典》第1382條和1383條；《義大利民法典》第2598條至2601條。

[10] 謝次昌主編：《消費者保護法通論》，中國法制出版社1994年第483—484頁。

[11] 參見拙作：《反不正當競爭法的幾個問題》，載《安徽大學學報》1993年第3期。

[12] 參見《最高人民法院公報》1990年第3期「莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當競爭糾紛案」。

[13] 參見[美]E?博登海默：《法理學—法哲學及其方法》，華夏出版社1987年版，第62、73、74節。

[14] 孫琬鍾主編：《反不正當競爭法實用全書》，中國法律年鑒社1993年版，第26頁。

[15] 參見徐國棟：《民法基本原則解釋》第356、361頁。

[16] 參見曾陳明妝：《專利商標法選論》第161頁。

[17] 徐國棟：《民法基本原則解釋》第79頁。

[18] 參見潘大松：《論現代西方法律形式的變化和法治原則》，載《西北政法學院學報》1988年第2期。

[19] 沈宗靈：《比較法總論》，北京大學出版社1987年版，第152頁。

⑦ 求：法律規則沒有明文規定，用法律原則來裁判的案例。

在法學理論上，法律原則是法規范的一種；而在法律實務中，法律原則作為有效法規范被援引的合法性常常受到質疑。法律原則在法學中的尷尬地位表明，法律原則在個案中能否直接適用的問題並未得到徹底解決，仍值得進一步探討。筆者將以四個案例為切入點，探究法律原則適用於個案所引發的困惑及思考。
一、個案引發的困惑及思考

（一）在法律無明確規定的情況下,法院是否可以根據基本的法律原則、法律的內在精神受理案件並作出裁判?

「親吻權受傷害」案：陶某被吳某駕車撞傷，車禍造成陶某上唇裂傷等多處傷害，構成十級傷殘。陶某認為，由於上嘴唇殘留了片狀疤痕，讓她每次與丈夫親吻時都會疼痛，造成心理障礙，陶某向法院起訴要求賠償。法院認為，親吻權的提出於法無據，對陶某不能親吻的精神損害撫慰金的請求不予支持，吳某侵犯了陶某的身體權、健康權，應給付500元的精神損害賠償金。

「性權利受損害」案：某環衛所駕駛員徐某，在工作時間駕車倒車時，將正在卡車後幫助關車門的張某撞傷，法醫鑒定結果為：因外傷致陰莖勃起障礙。張某的妻子王某認為，丈夫因車禍喪失性功能，使自己的生理及心理健康受到了嚴重損害。夫妻二人以環衛所為被告起訴，要求賠償各項損失15萬元，其中包括性權利受損害的精神損失賠償。法院認為，性權利是公民健康權的一個方面，王某作為妻子的性權利受到侵害，法院判決環衛所賠償張某醫療費、殘疾生活補助費、殘疾賠償金等損失10萬余元，賠償王某精神損害撫慰金1萬元。

兩個案例中，前一個案件的訴求未得到法官的支持，因為法官認為「親吻權」是一種推定的權利，後一個案件的訴求得到法官的支持，因為法官認為「性權利」是公民健康權的一個方面，是一種法定權利。事實上，性權利顯然是中國的民事法律未明確規定的一項權利，對於由它引起的訴訟請求，法院不僅坦然接受，而且作出有利於原告的賠償請求。不管審判該案的法官如何解釋，其裁決的依據顯然不是源自於法律的明確規定，而是法律的基本原則和內在精神。而同樣是法律未明確規定的權利，親吻權就未得到法律的支持。

（二）在僅有法律原則而無法律規則的情況下,法院能否直接援引該條原則裁判案件？

違反「忠誠協議」案：曾某與賈某登記結婚時簽署了一份「忠誠協議書」，協議約定，夫妻婚後應互敬互愛，對家庭、配偶、子女要有道德觀和責任感，協議還約定了「違約責任」：若一方在婚姻存續期內由於道德品質的問題，出現背叛另一方的不道德行為，要賠償對方名譽損失及精神損失費30萬元。婚後不久，賈某便發現丈夫不僅與前妻繼續來往，也與其他女人有染，便起訴離婚並請求賠償。法院認定「忠誠協議」有效，判決曾某支付原告違約金30萬元。

(三)在法律有明確規定的情況下,法院是否可以根據法律原則而不是法律的明確規定進行裁判？

「第三者」遺贈案：已婚的黃某與張某公開以夫妻名義租房同居，後黃某被確診為肝癌晚期，住院治療期間，張某陪侍在黃某的病床前。黃某立下一份公證遺囑，將其去世後的住房補貼、公積金、撫恤金和原住房售價的一半贈給張某。黃某去世後，其合法妻子蔣某拒絕執行遺囑，張某遂起訴到法院，要求法院依法判決蔣某履行遺囑。一審法院以該遺贈協議違背「社會公德」而宣告該協議無效，駁回原告的訴訟請求。二審法院認為，盡管遺囑形式上合法，但其內容卻違反法律和社會公共利益；另外，夫妻間的繼承權是婚姻效力的一種具體體現，蔣某本應享有繼承權，黃某將財產遺贈給張某，實質上剝奪了蔣某的合法繼承權，違反法律，應為無效，遂判決駁回上訴。

⑧ 杭州互聯網法院如何宣判首例大數據產品不正當競爭糾紛案

16日，杭州互聯網法院對原告淘寶(中國)軟體有限公司(下稱「淘寶公司」)與被告安徽美景信息科技有限公司(下稱「美景公司」)涉「生意參謀」零售電商數據平台(下稱「涉案數據產品」)不正當競爭糾紛案進行網上公開宣判。據悉，這是杭州互聯網法院宣判的首例大數據產品不正當競爭糾紛案。

「大數據產業作為新型市場形態，目前正處在形成與新興過程中，相關法律規范也處在探索創立階段。為保障大數據產業的發展，在加大對侵權行為懲治力度充分保護大數據產品權利人合法權益的同時，審判實踐中需積極探索創立相關裁判規則，充分發揮判決引領作用，規范大數據產品的開發與市場應用活動，明晰各相關主體對於數據產品的權利邊界，引導大數據產業健康、有序發展。」杭州互聯網法院承辦法官沙麗說。

這樣就減少了時間不用去法院了。

⑨ 推薦民法論文題,包括提綱,和參考書目，有獎勵

論民法基本原則的法律效力

序 言
民法和任何其他法律一樣，都具有滯後性。所謂民法滯後性，是指由於民事關系具有復雜性、廣泛性和活躍性，社會生活是發展的，新的民事關系會不斷涌現，而民法總是會落後於社會關系的發展的，這就決定了法律規定難以囊括各種民事關系。因此，一方面在各國民法中都不可能對各種民事關系都一一作出規定，另一方面民法沒有明文規定的民事關系又大量存在，並且這些都是與社會經濟或人民生活密切相關的，法律又不能不調整，這就客觀地要求民法對社會經濟生活中法律沒有明文規定的民事關系進行調整。在這種情況下，又何以來斷別當事人的行為，如何解決當事人之間的糾紛？何以作出判決呢？ 筆者認為，在這種情況下，特別在實行成文法制度的中國，這就要靠法律（民法）的基本原則，因為在沒有法律規范的情況下，只有法律（民法）的基本原則才是評價和判斷當事人行為的准則，有關規定法律（民法）的基本原則的法律條文完全可以作為司法和仲裁機構裁判的法律依據。

一 關於原則和民法基本原則的概念
要研究民法基本原則問題，須首先研究民法基本原則的概念，而要研究民法基本原則的概念，則須考證原則一詞的含義。
對於「原則」一詞，就一般意義來講，據《現代漢語詞典》中的解釋，是指「說話或行事所依據的法則或標准」【1】；但「原則」一詞在法律中有其特殊的含義，根據英國《科林法律詞典》，「原則」是指「基本點或一般規則( basic point or general rule )」 【2】；世界著名的美國《布萊克法律詞典》將「原則」解釋為「法律的基本性的公理或原理；為其他（指法律）構成基礎或根源的全面的規則或原理（ a fundamental truth or doctrine, as of law; a comprehensive rule or doctrine which furnish a basis or origin for others ）」 【3】。從上述考證可以看出，「原則」在法律中，或說「法律原則」是指構成法律基礎和根源的總的或根本性的規則或原理。
關於「民法基本原則」的概念，對此研究比較多的主要是中國國內的學者和日本的學者，在許多民法學教科書和著作中，一般專門設立一章進行論述和介紹。但就「民法基本原則」一詞的概念和內容，國內外學者的表述並不一致。有的認為，它是民事立法的指導方針、解釋法律的依據和補充法律漏洞的基礎【4】；有的認為，民法基本原則是民法規范從制定到實施所貫穿始終的根本准則【5】；也有的認為，它是制定、解釋、執行和研究民法的出發點和依據；還有的認為，它是民法的指導方針，對民法的各項規定及其實施，都有指導的效力和作用。
雖然上述各種觀點和表述有所差異，但學者們的認識在許多方面是一致的，即民法基本原則對於民法規范起統率或指導作用，民法基本原則無論是在立法上還是在司法上，無論是在規范民事主體的行為上，還是在判斷民事主體的合法性上，都自始至終發揮根本原則的作用，任何對民法規范的解釋，任何對民事行為的合法性的判斷，只要違反民法的基本原則，就是違反民法，就是無效的。

二 民法基本原則的特徵
通過考察民法的基本原則和民法基本原則的有關內容，可以得出民法基本原則和其他法律基本原則一樣具有如下三個基本特徵：
第一、 它是貫穿於整個民事立法和司法活動，能夠體現民法的本質和特徵，對各項民事制度的規定和實施都有指導的作用，即民法基本原則具有根本性和普遍性。因為民法基本原則作為整個民法制度的「靈魂」，是民事主體從事各種民事活動的基本准則，滲透到了民法的各個方面和各種法律狀態下【6】，在各類民事規范中都有體現；如果只反映在一部分民法規范中，只對某一類民事活動起指導作用，則不能認定為民法的基本原則，其只能為民法的某項制度的基本原則，例如物權法中的「物權法定主義」原則，它只是物權法律制度的基本原則，而不能視為民法的基本原則。
第二、 它是由法律規定的。民法的基本原則雖也為立法的指導思想，但它須具體化，由法律固定下來，不是以法律條文規定下來的內容，不能為民法的基本原則，只能是一些「學說」、「習慣」或「精神」。例如我國《民法通則》第一章第3條至第7條的規定即為「基本原則」，因此一般認為只有在此章中規定的原則才是我國民法的基本原則。
第三、 在民法中的最高命令性。民法的基本原則作為法律的基本原則，將被一貫視為法律的基礎，在這些原則的基礎上，引申和發展法律的原則、規則和制度【7】，是無可爭議的、必須遵守，它比那些非基本原則和從原則中引申出的必須遵守性還強【8】；違反了民法的基本原則，盡管是當事人雙方協商一致的意思表示，但還是無效的【9】。

三 民法基本原則作為法律規定，具有法律效力
如前所述，民法的基本原則都是法律條文規定下來的內容，既然是法律規定的，當然也就具有法律約束力，即具有法律效力。
民法基本原則的法律效力具體表現在：
其一，民法的基本原則是解釋、理解民事法律的依據和補充法律漏洞的基礎【10】。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解，理解是否准確，解釋是否合法，都要靠以其是否合乎基本原則來衡量。
其二，民法基本原則是從事民事活動的行為准則和處理民事糾紛的依據【11】。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則，違反基本原則的行為也就是違反民事法規的行為，即民事違法行為。民法是規范民事主體行為的法律，民事主體在實施民事行為時，要符合民法的具體規范，更重要的是要符合民法的基本原則，因為民法的基本原則更准確，更概括，更容易掌握和理解。因此，實施民事法律行為，既要遵守民法的具體規范，又要符合民法的基本原則，尤其是在民法中缺少具體規定的情況下，後者更為重要。

四 民法基本原則應當成為司法裁決的法律依據
民法基本原則作為法律規定，具有法律約束力，這決定了司法機構和仲裁機構可以依民法的基本原則來裁判案件和處理糾紛。對此，雖然在一些學者之間和司法實踐中有些爭議，但各國無論在民法理論、法律規定或司法實踐，均提供了有力的支持。
既然民法基本原則是從事民事活動的行為准則和處理民事糾紛的依據，那麼法院或仲裁機構審理或處理民事案件，不論調解，還是裁判，都不能違反民法的基本原則；確定雙方當事人的行為是否合法，哪方的行為應當支持，哪方的行為應當譴責或不予支持，必須依據民法基本原則作為判斷的基本標准。法官在審理案件的時候，適用民法的具體規范要接受民法基本原則的指導，所作的判決不能違背民法基本原則和民法的具體規范。
引用法律基本原則進行裁判，這是各國民法所允許的，中國當然也不應例外。不僅法律明文規定的基本原則可以作為民事判決的依據，而且在一定的條件下，習慣或法理也可作為審理民事案件的依據。例如，我國台灣地區施行的《台灣民法典》第一章第1～2條就規定：「民事，法律所未規定者依習慣，無習慣者依法理。」、「民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。」 【12】，其明確規定了以習慣、法理補充法律的方法。
在司法實踐方面，《最高人民法院公報》1990年第3期公布的「莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當競爭案」 中，山東省高級人民法院以上訴人的行為「不僅違反了民法通則第4條規定的公民、法人在民事活動中，應當遵循誠實信用的原則，而且違反了第5條的規定，侵害了被上訴人合法的民事權益，依照民法通則第7條的規定，上訴人的這種行為，還損害了社會公共利益，擾亂了社會經濟秩序，是不正當的競爭行為，必須予以制止。被上訴人由此遭受的經濟損失必須由上訴人賠償。」 【13】作出了終審判決，這也為我國司法機構通過直接適用民法基本原則作出裁判而形成的一個開創性的判例。