勞務經濟糾紛採用勞動定額

㈠ 國家勞動法怎麼規定的

根據《中華人民共和國勞動法》第三十六條規定國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度。

第三十七條規定對實行計件工作的勞動者，用人單位應當根據本法第三十六條規定的工時制度合理確定其勞動定額和計件報酬標准。

第三十八條規定用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日。

第三十九條規定企業因生產特點不能實行本法第三十六條、第三十八條規定的，經勞動行政部門批准，可以實行其他工作和休息辦法。

第四十一條規定用人單位由於生產經營需要，經與工會和勞動者協商後可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。

第四十二條規定有下列情形之一的，延長工作時間不受本法第四十一條規定的限制：

（一）發生自然災害、事故或者因其他原因，威脅勞動者生命健康和財產安全，需要緊急處理的；

（二）生產設備、交通運輸線路、公共設施發生故障，影響生產和公眾利益，必須及時搶修的

（三）法律、行政法規規定的其他情形。

第四十三條規定用人單位不得違反本法規定延長勞動者的工作時間。

如果加班領導賴掉，可以去勞動監察大隊進行投訴，有糾紛的也可以去勞動仲裁部門提出投訴。

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案例：國慶7天全加班涉嫌違反勞動法

今年國慶的放假安排是9月29日至30日上兩天班，10月1日至7日連休7天。其中10月1日、10月2日、10月3日為法定節假日。市人力社保局相關負責人指出，按照《北京市工資支付規定》（2003年北京市政府142令）第14條和第44條的有關規定。

本市用人單位在10月1日、2日、3日期間安排勞動者加班，就應當按照不低於日或者小時工資基數的300%支付加班工資；10月4日、5日、6日、7日期間安排勞動者加班，應當安排其同等時間的補休，不能安排補休的，按照不低於日或者小時工資基數的200%支付加班工資。

而對於「日或者小時工資基數」如何確定，市人力社保局強調有三個原則：首先應按照勞動合同約定的勞動者本人工資標准確定；其次是勞動合同沒有約定的，按照集體合同約定的加班工資基數以及休假期間工資標准確定。

最後是勞動合同、集體合同均未約定的，按照勞動者本人正常勞動應得的工資確定。依照上述原則確定的加班工資基數不得低於本市規定的最低工資標准。

此外，企業在對勞動者月工資折算為日工資時，應當按照我國《關於職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》中規定的月計薪天數21.75天進行折算。

舉例來說，職工張某的月工資標准為5000元，如果單位安排該他在10月1日至3日期間加班1天，那他的加班工資就應該為：5000（元）÷21.75（天）×300%×1(天)=690（元），3天如全部加班，加班工資將達到2070元。

如果單位安排他在10月4日至7日加班1天且不能補休，他的加班工資應為：5000（元）÷21.75（天）×200%×1(天)=460（元），如果這4天全部加班，加班工資將達到1840元。

這樣算來，如果一個職工在國慶這7天一直加班，一天不休的話，可以拿到的加班費相當於17天的工資。而如果想達到日2000元的加班工資，如果是在前3天，那員工的月工資標准要達到1.45萬元以上；如果是後4天，月工資標准要達到21750元以上才行。

但是，對於7天全部加班的做法，市人力社保局相關負責人表示，按照現行勞動法規定，用人單位由於生產經營需要，經與工會和勞動者協商後可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時。

因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時，7天全部加班，涉嫌違反勞動法。

㈡ 如果勞動仲裁成功單位會不會有處罰

不會有處罰。

1、勞動仲裁是判斷企業與勞動者之間的勞動爭議事項的對與錯，是准司法。如果勞動仲裁裁決企業敗訴，就要按照裁決給以勞動者補償或者改變處理決定，不存在罰款問題。

2、按照我國的相關規定，勞動監察主體對違反勞動法的監察相對人具有強制調查權和一定的處罰權，但對被監察事項無調解權。而勞動仲裁機構對勞動爭議有調解權,對爭議糾紛時享有裁決權，但無處罰權。因此，仲裁委裁決完或調解好勞動爭議的案子後，仲裁委無權對違法企業做任何處罰。處罰由勞動保障行政部門負責。

(2)勞務經濟糾紛採用勞動定額擴展閱讀

1、《中華人民共和國勞動合同法》已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議於2007年6月29日通過，現予公布，自2008年1月1日起施行。

《全國人民代表大會常務委員會關於修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》已由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議於2012年12月28日通過，自2013年7月1日起施行。

2、根據我國《勞動爭議調解仲裁法》第十九條的規定，勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、工會代表和企業方面代表組成。勞動爭議仲裁委員會組成人員應當是單數。勞動爭議仲裁委員會依法履行下列職責：

（1）聘任、解聘專職或者兼職仲裁員；

（2）受理勞動爭議案件；

（3）討論重大或者疑難的勞動爭議案件；

（4）對仲裁活動進行監督。

參考資料來源：中國政府法制信息網—《中華人民共和國法制信息網》、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》

㈢ 求一份勞動糾紛調解案例心得體會

【案例簡介】
遲某於2009年1月到一家設計公司工作擔任設計員，公司並沒有與遲某簽訂勞動合同，雙方僅口頭約定遲謀每月工資為5000元，提成按所繪圖紙數量計，每張200元。入職後的第一個月公司向遲某發放了工資7000，但從第二月起公司只向遲某發放了5000元工資。遲某曾多次向公司索要提成，但公司以資金緊張，年底統一發放為由予以推託。2010年1月，遲某認為公司拖欠的提成已達25000元，遂要求公司補發提成並簽訂勞動合同，但公司以負責人不在為由拒絕支付提成和簽署勞動合同。隨後遲某以個人原因向公司提出辭職並辦順利辦理了交接手續，公司支付了遲某2009年12月份的工資。遲某於2010 年1月5日向公司所在區的勞動爭議調解中心申請調解，要求公司支付因未簽署勞動合同應支付的2009年2月至12月的雙倍工資差額55000元和提成25000元及25％的經濟補償金6250元。
【調解結果】
在調解中心的主持調解下，公司一次性支付遲某2009年2月至12月的雙倍工資差額60000元。
法律適用：《關於工資總額組成的規定》第4條、《勞動爭議調解仲裁法》第6條
【案例評析】
本案是一起因主張提成工資所以引起的爭議，本案的爭議焦點是提成工資爭議應由誰進行舉證？是勞動者還是用人單位？
圍繞爭議焦點遲某訴稱，本人2009年1月1日進入公司，擔任設計工作，進入公司後一直要求公司與我簽署勞動合同，但公司以各種理由推脫，拒絕簽署勞動合同。在入職時公司與本人約定是每月工資5000元，提成按所繪圖紙數量計，每張200元入職之後第一個月公司按約定發放了工資與提成。但從第二個月起公司只發放工資不再發放提成。我數次找公司索要，公司以資金緊張為由予以推託，我認為公司拒絕支付提成的行為符合勞動合同法規定的「未及時足額支付勞動者勞動報酬的行為」，其性質屬於無故拖欠工資，公司應按照法律規定支付提成，鑒於提成屬於計件工資的主要方式之一，公司無故拖欠我的提成，除應在規定的時間內全額支付我的提成外，還需支付相當於提成25％的經濟補償金。同時單位未簽署勞動合同的行為違反了勞動合同法的相關的規定，侵犯了我的合法權益，遲某向調解中心提交的證據包括《醫療藍本》及遲某手繪的圖紙復印件。
公司辯稱，遲某所述與事實不符，公司是2009年1月與遲某建立勞動關系的，公司依法為遲某繳納了社會保險，公司沒有實行提成制度，更沒有與遲某約定其工資包含提成，遲某領取的是固定工資，至於遲某第一個月領取的工資比約定的工資多是因為公司認為遲某第一個月工作比較努力，為了獎勵遲某所以發放了一定獎金，此獎金與提成無關。遲某離職時公司已按照規定向遲某結清了工資等相關費用，所以公司無義務再向他支付任何費用。公司也不認可遲某提供的圖紙，因為這些圖紙不是公司的圖紙。同時公司從未拒絕與遲某簽署勞動合同，公司的《人事管理制度》規定，員工簽署勞動合同時應提供本人的身份證、畢業證書（復印件）及上個單位的離職證明，但遲某拒絕提供相應的材料，從而導致簽署勞動合同事宜一拖再拖，勞動合同未簽署完全系遲某本人造成的，與公司無關，所以公司不應支付所謂雙倍工資。為支付己方說法，公司提交的證據包括《人事管理制度》和遲某離職工資結算憑證。
以本案為例，我們應明確以下幾點：
1、什麼是提成
根據國家統計局《關於工資總額組成的規定》第4條規定：工資總額由下列六個部分組成：（1）計時工資；（2）計件工資；（3）獎金；（4）津貼和補貼；（5）加班加點工資；（6）特殊情況下支付的工資。第六條規定：計件工資是指對已做工作按計件單價支付的勞動報酬。包括：（1）實行超額累進計件、直接無限計件、限額計件、超定額計件等工資制，按勞動部門或主管部門批準的定額和計件單價支付給個人的工資；（2）按工作任務包干方法支付給個人的工資；（3）按營業額提成或利潤提成辦法支付給個人的工資。
由此可見，提成是計件工資制的主要方式之一，這種計件工資形式主要適用於勞動成果難以用事先制定勞動定額的方式計算、不易確定計件單價的工作。
2、提成糾紛的舉證責任分配
對於提成的主張存在一個舉證責任問題。誰主張誰舉證，是民事訴訟的基本規則，誰提出請求，誰就要證明該請求的合理性，否則就得不到法律的支持。《勞動爭議調解仲裁法》第6條明確規定：「發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬於用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利後果。」所以追索提成報酬的案件也不例外，其是否存在提成的事實，應由主張這一事實存在的勞動者進行舉證，具體而言勞動者的舉證責任包括提供提成的約定的證據以及自身工作業績的證據。如果勞動者能夠證明雙方存在提成的約定和自身工作業績，則剩下的證據應由用人單位來承擔。如果用人單位否認存在提成約定且勞動者無法舉證雙方存在提成約定，則勞動者將承擔較大的法律風險。
本案中遲某固然舉出了在職期間所繪的所有的圖紙，但是這些圖紙與提成之間卻缺乏聯系，不能由這些圖紙得出公司負有支付提成的義務的結論，同時遲某提供的圖紙均為復印件，且這些復印件受到了用人單位的否認，所以這些證據並不充分，這就是遲某提成請求未獲支付的症結所在。當然爭議雙方對遲某的入職時間，工作職務，離職時間，基本工資數額均沒有異議，用人單位沒有依法與遲某簽訂勞動合同，依法應承擔相應的法律責任。
【提示】
1、勞動者與用人單位建立勞動關系後，一定要及時與用人單位簽訂書面勞動合同，並且在約定的提成時，要在勞動合同中明確體現出來。比如提成的標準是什麼，提成是稅前的還是稅後的，是純業務提成還是純利潤提成。
2、在工作期間勞動者應主動保留證明己方工作業績的證據。
3、如果用人單位拖欠了提成，勞動者應要求用人單位出具欠條一份，以便於在爭議形成之前，取到有利的證據。

㈣ 勞動合同法第四條如何民主討論職工異議怎麼處理

為保證公司的有序經營，提高生產效率、規范員工的各項行為，用人單位一般都會制定相關規章制度。

根據《勞動合同法》規定， 用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定；用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。因此，有效的規章制度應經過民主程序制定，符合法律規定，並向員工公示。不符合上述三個條件的規章制度，對員工沒有約束力，不能作為處罰員工的依據。

但是，為了尊重企業的自主經營權，特別是在當前經濟形勢不好的大環境下，審判實踐對於規章制度的民主程序有所放鬆，即如果用人單位的規章制度合法且已經向員工公示，那麼該規章制度可以作為用人單位處罰員工的依據。

上述審判實踐較早的依據是《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋第十九條規定：用人單位根據《勞動法》第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，並已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。但是該司法解釋施行時間是2001年4月30日，與2008年生效的《勞動合同法》規定有出入。《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干司法解釋（四）》徵求意見稿曾對規章制度民主制定程序作出了要求，但是該解釋正式稿中刪除了對民主程序的規。

從各地的規定來看，對於規章制度的民主程序也未嚴格要求：

《廣東省高級人民法院廣東省勞動爭議仲裁委員會關於適用勞動爭議調解仲裁法、勞動合同法若干問題的指導意見》第二十條規定：用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，雖未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序，但內容未違反法律、行政法規及政策規定，並已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據。《勞動合同法》實施後，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，未經過勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工管理的依據。但規章制度或者重大事項的內容未違反法律、行政法規及政策規定，不存在明顯不合理的情形，並已向勞動者公示或告知，勞動者沒有異議的，可以作為勞動仲裁和人民法院裁判的依據。

《浙江省勞動爭議仲裁委員會關於印發《關於勞動爭議案件處理若干問題的指導意見（試行）》的通知》第30條規定：用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，雖未經過該法第四條第二款規定的民主程序，但內容不違反法律、行政法規、政策及集體合同規定，不存在明顯不合理的情形，並已向勞動者公示或告知的，可以作為仲裁委員會處理勞動爭議案件的依據。《勞動合同法》實施後，用人單位制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規章制度盛者重大事項時，未經過該法第四條第二款規定的民主程序的，一般不能作為仲裁委員會處理勞動爭議案件的依據。但規章制度或者重大事項決定的內容不違反法律、行政法規、政策及集體合同規定，不存在明顯不合理的情形，並已向勞動者公示或告知，且勞動者沒有異議的，可以作為仲裁委員會處理勞動爭議的依據。

《江蘇省高級人民法院 江蘇省勞動爭議仲裁委員會關於審理勞動爭議案件的指導意見》第十八條規定：用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，雖未經過《勞動合同法》第四條規定的民主程序，但其內容不違反法律、行政法規及政策規定，且不存在明顯不合理的情形，並已向勞動者公示或者告知的，可以作為處理勞動爭議的依據。用人單位在《勞動合同法》實施後制定、修改規章制度，經法定民主程序與工會或職工代表協商，但未達成一致意見，若該規章制度的內容不違反法律、行政法規的規定、不存在明顯不合理的情形，且已向勞動者公示或者告知的，可以作為處理勞動爭議的依據。有獨立法人資格的子公司執行母公司的規章制度，如子公司履行了《勞動合同法》第四條規定的民主程序，或母公司履行了《勞動合同法》第四條規定的民主程序且在子公司內向勞動者公示或告知的，母公司的規章制度可以作為處理子公司勞動爭議的依據。

來源找法網：網頁鏈接

㈤ 有關於要求政府解決勞資糾紛的文章之類的

民工集中地 政府派專員 幫助解決勞資糾紛、就業信息滯後等問題

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http://www.sina.com.cn 2004年07月04日05:21 重慶晚報

本報訊勞資糾紛、就業信息滯後……今後，外出打工的巫山農民再也不用為這些問題發愁了——日前，巫山縣委書記黃明、代縣長石詩龍親自為他們送去了一名勞務代表，專門負責解決此類問題。

據統計，目前在珠海打工的巫山人有9000多人，今年政府又將組織3000人的打工大軍奔赴外地。由於人生地不熟，勞資糾紛、就業信息滯後，是民工們遇到的最常見的問題，有時甚至因得不到恰當的解決而導致情況惡化。

對此，6月13日巫山縣委、縣政府「一把手」親自將該縣就業中心幹部劉斌送到珠海，出任為民工服務的勞務代表。勞務代表同時還負責了解當地的就業需求情況，以便及時輸出本地農民外出務工。據悉，短短十幾天時間，勞務代表就為巫山農民尋覓到1000個務工崗位。

巫山縣為了更好為在全國各地打工農民服務，近期內還將在巫山民工比較集中的城市派駐勞務代表，據介紹，前往深圳的勞務代表即將起程。

（趙 倩）網路編輯：翁正平

㈥ 公司以加大工作量逼迫職工離開的算不算用人單位違背勞動法

不合法，可投訴至勞動監察部門或申請勞動仲裁。 如果您有法律問題，請進入首頁撥打免費法律咨詢電話，進行在線律師免費咨詢。 相關知識——受勞動仲裁的受案范圍 勞動仲裁受案范圍，包括在中華人民共和國境內的用人單位與勞動者發生的下列勞動爭議： (一)企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織與勞動者之間，以及機關、事業單位、社會團體與其建立勞動關系的勞動者之間，因確認勞動關系，訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同，工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護，勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金等發生的爭議。 (二)實施公務員法的機關與聘任制公務員之間、參照公務員法管理的機關 (單位)與聘任工作人員之間因履行聘任合同發生的爭議。 (三)事業單位與工作人員之間因除名、辭退、辭職、離職等解除人事關系以及履行聘用合同發生的爭議; (四)社會團體與工作人員之間因除名、辭退、辭職、離職等解除人事關系以及履行聘用合同發生的爭議; (五)軍隊文職人員聘用單位與文職人員之間因履行聘用合同發生的爭議; (六)法律、法規規定由仲裁委員會處理的其他爭議。 國家機關與其公務員之間、事業組織和社會團體與其正式在編員工之間發生爭議屬人事爭議，不屬於勞動爭議，因而不屬勞動仲裁訴訟的受案范圍。 國家機關、事業組織、社會團體與其工勤人員及其他建立勞動關系的人員之間的爭議符合所列上述情況的屬勞動爭議。實行企業化經營管理的事業組織與其員工之間的爭議符合所列上述情況的，也屬勞動爭議。

㈦ 如果做人力工作，請問關於勞動關系方面所涉及的法律法規有哪些

如果做人力工作,請問關於勞動關系方面所涉及的法律法規有很多，主要有：
1、《中華人民共和國勞動法》
2、《中華人民共和國勞動合同法》
3、《中華人民共和國社會保險法》
4、《中華人民共和國就業促進法》
5、《中華人民共和國行政處罰法》
6、《中華人民共和國行政許可法》
7、《中華人民共和國未成年人保護法》
8、《中華人民共和國工會法》
9、《中華人民共和國行政復議法》
10、《中華人民共和國行政訴訟法》
11、《中華人民共和國婦女權益保障法》
12、《中華人民共和國職業病防治法》
13、《中華人民共和國殘疾人保障法》
14、《女職工勞動保護規定》
15、《關於修改〈職工工作時間的規定〉的決定》
16、《失業保險條例》
17、《社會保險費征繳暫行條例》
18、《全國年節及紀念日放假辦法》
19、《禁止使用童工規定》
20、《無照經營查處取締辦法》
23、《工傷保險條例》
24、《中華人民共和國民辦教育促進法實施條例》
25、《勞動保障監察條例》
27、《國務院關於職工探親待遇的規定》
28、《國務院關於建立城鎮職工基本醫療保險制度的決定》
29、《國務院關於大力發展職工教育的決定》
30、《國務院關於進一步加強就業再就業工作的通知》
31、《國務院關於完善企業職工基本養老保險制度的決定》
32、《山東省勞動和社會保障監察條例》
33、《關於工資總額組成的規定》

34、《〈關於工資總額組成的規定〉若干具體范圍的解釋》
35、《關於女職工禁忌勞動范圍的規定》
36、《勞動部關於頒發〈職業技能鑒定規定〉的通知》
37、《勞動部辦公廳印發〈關於勞動法若干條文的說明的通知〉》
38、《違反〈中華人民共和國勞動法〉行政處罰辦法》
39、《關於印發〈關於企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法的通知〉》
40、《關於印發〈工資支付暫行規定〉的通知》
41、《關於頒布〈未成年工特殊保護規定〉的通知》
42、《勞動部職業培訓實體管理規定》
43、《勞動部關於印發〈就業訓練規定〉的通知》
44、《〈國務院關於職工工作時間的規定〉實施辦法》
45、《關於印發《對〈工資支付暫行規定〉有關問題的補充規定》的通知》
46、《勞動部關於貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》
47、《勞動行政處罰聽證程序規定》
48、《勞動和社會保障部關於職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》
49、《招用技術工種從業人員規定》
50、《勞動力市場管理規定》
51、《勞動和社會保障部辦公廳關於貫徹實施〈勞動力市場管理規定〉有關問題的通知》
52、《境外就業中介管理規定》
53、《關於貫徹落實〈禁止使用童工規定〉的通知》
54、《社會保險稽核辦法》
55、《最低工資規定》
56、《關於貫徹落實〈民辦教育促進法〉做好民辦職業培訓工作的通知》
57、《集體合同規定》
58、《勞動保障部、建設部關於印發〈建設領域農民工工資支付管理暫行辦法〉的通知》
59、《勞動保障部關於貫徹落實〈勞動保障監察條例〉的通知》
60、《關於實施〈勞動保障監察條例〉若干規定》
61、《勞動保障部、建設部、全國總工會關於加強建設等行業農民工勞動合同管理的通知》
62、《勞動保障部關於確立勞動關系有關事項的通知》
63、《台灣香港澳門居民在內地就業管理規定》
64、《山東省勞動和社會保障監察條例》

65、《山東省勞動力市場管理條例》
66、《山東省勞動合同條例》
67、《山東省就業促進條例》
92、《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》

93、《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》

㈧ 勞動者「嚴重違反用人單位規章制度」，如何認定

前段時間接受一名員工的委託，代理了一起勞動合同糾紛案件，與其他勞動糾紛案件的不同之處在於：該案的相對人擁有一套完整的企業規章管理制度，解除勞動合同的理由便是「嚴重違反單位規章制度」。 該員工被開除之後，並未從單位領取任何「解除勞動合同通知書」一類的文書，單位以種種理由拒不交付，且收回了該員工的所有與工作相關的證件、卡件。 首先，為防止該單位事後以「擅自離職」為由來解除勞動合同，筆者在接受該員工委託後第一時間對該單位出具了律師函，一來是固定對方違法解除勞動關系的事實，二來防止上述情況的發生。 其次，關於該案，筆者思考過下述問題—— 一、用人單位對員工嚴重違反規章制度而解除勞動合同負舉證責任 根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任 二、如何確定嚴重違反規章制度？ 1、違反規章制度，是否嚴重，應當由用人單位來判斷，但也應該符合本單位一般職工的判斷。當然如果因為解除勞動合同引發的勞動爭議，還應該接受勞動仲裁機構的審查。 2、《勞動合同法》第39條第2項規定，勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的，用人單位可以解除勞動合同。——重要前提是，用人單位的規章制度必須合法有效。表現在： （1）規章制度的內容必須符合法律、法規的規定； （2）規章制度必須通過民主程序制定，並且已經向勞動者公示。 只有符合這兩個條件，用人單位才可依據規章制度解除勞動合同。結合上述，用人單位應當根據勞動法律法規所規定的限度和本單位的客觀情況在規章制度中予以明確，並需要做到公平合理。 3、《勞動合同法》第4條規定：用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。直接涉及勞動者切身利益的規章制度應當公示，或者告知勞動者。（1）單位製作的規章制度必須主體合法。最好是員工代表大會討論通過，並且相應的工會也參與規章制度的制訂；（2）單位必須依法制定明確具體的規章制度。即哪些納入嚴重違反規章制度之中，哪些是一般性違反的規章制度；（3）單位必須將相關的規章制度書面告知勞動者或公示。 三、結合案例說事實 本案中，申請人在綠燈亮時跨過閘機口是事實，公司規章制度也有相應的處理條款。但申請人這一行為是否屬於「嚴重違反」規章制度？根據日常經驗， 有且僅有一次的跨過閘機口、且在跨越之前已經刷卡，充其量也只能是一般的違紀，該單位將僅有的一次跨過閘機口的行為定性為「嚴重違反規章制度」，對勞動者來說過於苛刻，顯然沒有做到公平合理。 再者，如果職工的任何違法公司規定的行為都夠得上「嚴重違反規章制度」那麼是不是所有的違法行為都是犯罪？違法行為承擔責任有很多方式，在民事上可以經濟賠償、恢復原狀、停止侵犯、賠禮道歉，在行政上可以加以相關的行政處罰，只有在滿足犯罪的主客觀條件下才可能稱得上犯罪！ 首先，申請人在主觀上並沒有刻意違反公司規章制度的想法，之前對方代理律師接到律師函後曾和筆者溝通聯系，電話中也稱道「某某（該委託人）可能是因為年輕人的頑皮」； 其次，申請人是在刷卡之後才能進入通道門，在刷卡時間綠燈時因為閘機口突然關閉，加之當天值班的只有一名保安，無法從閘機口的另一頭通過按鈕打開，所以，才跳過閘機口，在通過閘機口之後，申請人按規定接受了保安的安檢，在順利安檢之後才離開公司。 另外，本案中有一處極大的形式瑕疵：參加庭審是A公司，但開具處罰報告的卻是B公司，勞務公司解除勞動關系的依據卻是B公司開具的這一張處罰報告單——由此可見，勞務公司做出決定的依據就是錯誤的，甚至根本不存在，解除勞動合同的行為自然存在法律瑕疵。 四、對證人的發問 如何對證人發問，首先要考慮到對方可能提供的證人、我方將要提供的證人，例如，當天值日的保安或者在場的職工（1）平時都是幾名保安在安檢通道那裡？事發當日有幾名保安在場？（2）平時是否出現刷卡但被卡住的情形？一旦出現這樣的情形，你們都是如何操作的？ 綜合論述，證明是公司的運行制度存在問題，讓申請人一人承擔全部錯誤顯然顯失公平！ 五、對方可能舉證失誤的地方 1、規章制度不健全或根本沒有規章制度； 2、雖有規章制度,但規章制度內容不合法； 3、規章制度內容雖合法,卻不經民主程序制定； 4、規章制度內容雖合法,也經民主程序制定,但沒有向員工公示。上述四種情況中以第四種情況出現的情況較多，企業各項規章制度齊全，而且規章制度的內容也符合法律規定，員工也確因違反規章制度並符合規定的辭退條件。但是，企業對員工作出辭退決定發生爭議後，在勞動仲裁或訴訟程序中，員工對規章制度的規定不予確認，認為企業沒有採用任何方式予以公示；而企業又不能舉證證明規章制度已經公示或告知勞動者。 5、閘機口本身有問題——經常出現吞卡的現象； 綜上所述：再完美的制度也有其不完美的地方，關鍵是肯動腦筋！