⑴ 急求關於國際私法的幾道試題!包括單選、多選、不定項、判斷!謝謝!
單項選擇:C,A,C,A,D.
多項選擇:ABD.ABCD
⑵ 國際私法法律選擇的過程
間接調整也就是我國法律規定一個沖突規范(尋找准據法的法規) 根據沖突規范找到准據法(做出判決的實體法) 我國有特殊規定,沖突法只找實體法,不找新的沖突法。
⑶ 民法學包括總論,物權,債權,知識產權,婚姻家庭,人身權,侵權責任法構成。各個法律之間的關系是什麼呢
有不少學生問我,學習民法學到底需要什麼樣的知識結構?這個問題,聽起來簡單,但卻並不好回答。因為它所涉及到的問題,往小的方面說,涉及到民法學在私法領域的一般法性質;而往大的方面談,則涉及到民法學在整個法律體系中的地位,甚至是關繫到市民社會的孕育、成長與構成。前者涉及民法學的內部關系,後者涉及民法學的外部關系。而事實上,除此之外,它還涉及到民法思維及其研究方法問題――當然,這個問題可就更加寬泛和宏大了,這里我們先放在一邊。
先讓我們從民法學內部知識體系談起。
民法(Bürgerliches Recht,Civil Law)是調整私人之間一般社會生活的法律,是私法的一般法。"民法規定的主要內容為權利義務主體(自然人與法人)、財產關系(以所有權、契約及各種交易為中心)、身份關系(以婚姻、家庭制度為中心),以及權利義務的變動。"[1] 因此,傳統民法學的研習主要集中在民法總則、物權法、債的關系法(以合同法和侵權行為法為主)、親屬法和繼承法。過去,研習民法學專業的必修課一般要求有三門,即民法總則、物權法和債法,就是建立在這種基本看法之上的。但我認為,由於民事責任和法律關系理論在現代社會的發展,侵權行為法也應該作為一門單獨的必修課予以重視和研習。同時,隨著近年來人格權的擴張,人格權法也逐漸成為一門單獨的學科。聯繫到我們自己的實際生活,從規范內容上看,這些也的確應該成為私法領域中最重要的"普通法"。一個有趣的現象就是,國家教育部門最近將民法學學科名稱定名為"民商法學";法院系統也將過去所謂的"經濟審判庭"統統改為"民事審判庭",其實這是對過去盛行的"經濟法"觀念的一種"矯枉過正"。國家教育部門將民法稱為民商法,是意在強調有關商事法的內容並不當然地是"關涉經濟的",也並不當然地就是經濟法的"調整對象",而是要將商事法的內容明確地納入民法學的研究之中。[2] 自然,民法學與民商法學兩說,也並無二端。
德國法學大師拉德布魯赫(Gustav Radbruch,1878-1949年)說過,"商法是基於個人主義的私法本質,為那些精於識別自己的利益並且毫無顧忌地追求自身利益的極端自私和聰明的人而設計的。"因此,"至少在個人主義的法律時代,商法總在不斷扮演一般私法的開拓者和急先鋒的角色。"[3] 更有甚者,自從1894年德國學者李查(Jakob Riesser,1853-1932年)撰文《德國民法草案關於商法的理念及其影響》提出"民法的商化" [4](Komuerzialiscerung des buger luheu Rechts)之後,在日本學者的倡導之下,民法與商法相互浸潤、交融,甚至在商業社會中大有"本末倒置"之虞。但潛心於具體制度的研習者們卻認為,商事法兼有公法的性質:"在商事法中,已有甚多公法的規定,例如公司法上之登記程序及各項罰則、保險法中有關保險業的罰則等,已形成商法公法化。"[5] 這種看似矛盾的現象其實是一致的:極大的自由導致極度的不安,要求用明確的形式抽象於實質之外,以便利於社會經濟和貿易交往;而經濟交往的便捷又對交易安全、秩序穩定和公共利益形成一定的威脅。商法就是在個人與社會兩極中發展和變化著的。實際上,在洛克、休謨等啟蒙思想家開創的自由主義或個人主義理論中,在大的社會背景下,私權從來就沒有"絕對"過,只不過在討論問題的出發點或"本位"的時候,我們將之定位為"權利",稱之為個人主義或自由主義。只有在這個意義上,我們才可以理解拉德布魯赫的這一論斷:"商法與勞動法構成現代私法兩個對立的極點,即個人主義和社會的極點"[6] 。當然,在瑞士民法典出台以後,經過對民商合一問題的長時間、反復地討論,商法作為私法一般法的情形並未出現,而民法淪為私法的"特別法"的危險也已經基本上消除了。但這種現象卻提示了我們,即使是在研習傳統民法學的時候,對商事法學的學習和關注確實是不可缺少的。
經濟法(Recht der wirtschaft,Economic Law)概念為德國學者倡導提出。在第一次世界大戰前後,隨著資本主義經濟高度集中,出現了大量的"卡特爾"(cartel)、"托拉斯"(trust)、"康采恩"(Konzern)等獨占或聯營的經濟形式,這種情況不僅損害了其他的競爭者和消費者的利益,而且對於民主與自由的經濟競爭秩序也構成了威脅。於是,各國紛紛出台對經濟實行積極干預和統制政策,從而出現了一些經濟規制方面的立法。另外也有人認為,這種規模龐大的經濟組織的日益壯大,也最終會影響到了平民政治的社會基礎。這就是提出經濟法概念的社會背景。不過,由於這種國家干預經濟的思想與資本主義自由精神是不相容的,因此雖然它在戰時經濟中起到了一定的作用,但經濟法的明確概念和地位一直處於某種未定狀態。拉德布魯赫教授說,"經濟法究竟是一個新的法律領域,或者不過是一種法律思想方法在各個領域的適用,尚可爭辯。"[7] 但是,在經濟轉軌時期的社會主義國家中,這種國家規制經濟的思想起到了重要的作用,也促使經濟法學在這些國家獲得了較大的發展。值得欣慰的是,由於經濟法之"獨立性"在於"促進經濟發展中關於企業及其經濟行為的特別法"[8] ,這與民事主體制度、商法中企業組織及活動(特別是公司法)發生交叉現象,影響到商事法律體系的周延性,而且因為它在本質上不能與商事法進行區別,因而經濟法大有"回歸"民商法的趨勢。
另外,大多數學者從社會公共利益的角度確立了經濟法的核心內容――即反壟斷法與限制競爭法的法律地位。但在我看來,反壟斷法和反不正當競爭法雖然利用了公權力對民事主體及其市場行為進行了干預,但其價值目標依然是為了追求其他民事主體的自由而真實的意思表示,以及由此形成的有效的個人主義競爭秩序。商務部最近草擬的《中華人民共和國反壟斷法》(第23稿)第1條說明了"反壟斷"的目的,即"為制止壟斷,維護公平競爭,保護經營者、消費者的合法權益和社會公共利益,保障社會主義市場經濟健康發展,制定本法。"草擬稿第3條具體列舉的禁止壟斷情形為,"是指下列排除或者限制競爭,損害其他經營者或者消費者權益,危害社會公共利益的行為:(一)經營者之間的協議、決定或者其他協調一致的行為;(二)經營者濫用市場支配地位的行為;(三)企業過度集中;(四)政府及其所屬部門濫用行政權力的行為。"可見,在反壟斷法(即與競爭秩序相關的經濟法)的價值追求中,同樣體現著市民法所蘊含的"私法精神"。說明這些,不是為了跟經濟法學去"搶地盤",相反,是意在說明經濟法學的研究與民法學關系緊密,甚至是密不可分,也是我們不得不研習的內容;同時,它還是我們對經濟和社會問題進行觀察和理解的新的視角。
有一種觀點認為,在公法與私法之間,還存在"社會法"(Sozialrecht,Social Law),例如上面提到的經濟法,以及工會法、勞動法、社會保險法和社會保障法等。這種法律觀點認為,公法關注的是國家,私法關注個人,而社會法則關注社會本身。由此產生的相關法域研究也可以稱之為"社會法學"。梅迪庫斯教授認為,私法和公法之間存在的實體性質的差異在於:在私法中,占據主導地位的通常是那些自由的、不需要說明理由的決定;而在公法中,占據主導地位的則是那些受約束的決定。並且,只有在權利被濫用的情況下,才會出現例外的規定。而換一個角度說就是,將私法中受到約束的那一部分分離出來,單獨稱之為"社會法"是沒有必要的,其後果就是,"大概就難以確定私法中是否存在一些可資明確界定的部分了。因為在私法中,也到處存在著對權利濫用行為的監督審查。"[9] 這種社會法學的提法,不同於我們經常談到的法學流派意義上的"法社會學"(法律社會學)或"社會法學"(社會法律學)(Sociological Jurisprudence)。社會法的產生是國家在社會化加劇以後推行社會政策(Social Policy)的結果。這里,以社會保險為例,來說明這種社會法產生的情況。1845年普魯士工業法設立勞工強制保險制度,是社會保險立法的開端。1883年,鐵血宰相俾斯麥(Karl Otto Eard Leopold Von Bismarck,1815-1898年)在德國推行《疾病保險法》(Krankenversicherungsgesetz),次年頒布了《勞工傷害保險法》(Unfallvericherungsgesetz)。1988年又頒布新法,對公務人員、軍人的災害加以扶助。至1889年另行頒布《殘疾老年保險法》(Invalidit?ts und Altersvessecherungsgestz),德國社會保險法的基礎奠定。在西方諸國之中,德國向來以保守、注重國家和社會利益為其傳統,因此這種社會保險政策在19世紀末就基本上確立了。相較而言,其他西方國家,大多數是在20世紀上半葉才陸續推行的。法國的社會保險,肇始於1930年舉辦的綜合性社會保險,如疾病給付、生育給付、殘廢給付、年老給付、死亡給付等,但最初並不包括失業和勞動傷害保險。不過,其後又逐漸增進,凡65歲以上退職及勞動傷害的補償,均列入社會保險之列。英國在1912年實施國民健康保險(national health insurance)及失業保險(unemployment insurance),在1925年又實施國民共醵年金(contributory pensions)。第二次世界大戰以後,便將這些保險統合為"國民保險"(National Insurance),並於1946年8月制定《國民保險法》。美國在1935年才有《社會安全法》(Social Security Act),聯邦政府除了資助各州進行失業保險以外,同時進行全國性的老年、遺囑及殘廢保險(old-age survivors and disability insurance,ASDI)。日本1927年1月1日施行《健康保險法》;其後,船員保險(1939年)、勞動者年金保險(1942年,現改為"厚生年金"),也相繼實施。[10]
當此之時,我國正處在戰亂頻仍之際,政府無力推行這些社會福利政策。而新中國成立之後,計劃體制之下,一切仰賴單位和政府,也無需什麼社會保險。改革開放以來,特別是隨著市場經濟目標的確立,包括社會保險在內的社會保障體系亟待在全國范圍內建立起來。其實,除去行業管理以外,這些社會政策,從法律關繫上多涉及僱傭合同、保險合同和損害賠償等問題,是屬於民法學的基本內容,只不過其中有一些特殊的條款或規定而已。[11] 正是因為這種原因,國家教育部門將勞動法和社會保障法也明確地放在了民商法學研究之中。我記得1999年我在北京大學碩士畢業的時候,我的畢業證書上就已經很復雜地進行了這種注釋:"民商法學專業(含勞動法與社會保障法研究方向)"。而無論是過去還是現在,勞動法與社會保障法在很多高校和研究機構中,是作為經濟法學的一部分而存在的。而從另外一種角度看,反壟斷和反不正當競爭事實上也不過是一種經濟政策,也應該是作為社會法的一種。當然,理順這些關系,還需要一段時間,但也只是一個時間問題了。――即使現在仍然有些模糊、不清晰的地方,研究其中的內容卻是民法學不可忽視的部分。
環境法學和科技法學是較為獨特的兩個學科。從自然資源所有和利用、環境侵權與救濟的角度來說,作為民法學的一個分支,是完全沒有什麼問題的。為了保持社會可持續發展和公共利益,像2003年9月1日施行的《中華人民共和國環境影響評價法》[12] 第3章對建設單位附加一些社會義務,也並非有礙私法本身的性質。最近,我們提出了制定《中華人民共和國氣候資源開發利用和保護法》的建議,認為氣候資源也是一種可以利用的自然資源。[13] 但是,在這些相關規范中,不少是行政性規范。而且,有大量的訴訟(特別是集團訴訟)問題,雜揉其間。這是我們在理解環境法學的時候需要有清醒認識的。同時,國家教育部門對這個學科的正式定名為"環境與自然資源保護法"(?),其目的是出於對日益惡化的自然資源、生態系統和環境的保護政策。
在科技與法律問題的討論中,各國政府都以科研自由和促進本國科學技術的發展為宗旨。我國1993年頒布的《中華人民共和國科學技術進步法》,也是意在推行科技發展的促進政策。在最近參加的國家中長期科學和技術發展規劃的法制建設研究中,我建議考慮制定《中華人民共和國科學技術基本法》。不過,無論這個建議是否被採納,一種將人的基本權利和自由發展納入國家科技發展和國家安全框架的新的發展觀,將日漸滲透到我們社會生活之中,而且會見之於不久的將來。例如,我認為,即使在與國家安全相關的問題中,我們也要樹立一種大的科技安全觀和發展觀。比如對於國家信息安全問題,要像2000年《俄羅斯聯邦信息安全構想》[14] 一樣,突破了傳統消極信息安全觀的狹隘內涵,著眼於各種利益――即個人、社會、國家的利益之間的平衡,建立了積極信息安全觀和信息安全保障的理念。從宏觀上,將公民權利、信息產業、政務公開和信息系統等與信息安全和信息安全保障相關的內容整合起來,不僅符合信息社會發展的特徵,也反映一個走向權利時代的新的價值取向。這種變化體現在國家信息安全政策和法律制定的指導思想上,即由過去的"管理法"向管理、指導、服務相結合的法律保障體系轉變。其實,科技發展中也同樣存在技術犯罪,但由於其間沒有多少特殊的法律上(――多為技術方面)的問題,而國家頒行中小型企業技術促進法、國立科學研究組織法、風險投資基金法、科技創新條例等,以及網路侵權、電子合同和基因隱私等問題,實則是屬於民商事制度的延展。作為一種國家促進科技進步的社會政策,也可以納入"社會法"的譜系。但令人遺憾的是,國家教育部門將這一學科納入了行政法學的范圍,另外一些關於技術證據的問題納入了訴訟法學。這種考慮,大約也是因為早期科技法學的教學與研究主要集中在一些行政性質的法律、法規和政策。但近年來的科技法學研究正在逐漸改變這種現象。
知識產權法學是近年來興起的一門新型學科。現在,人們已經不再為知識產權是否具有"國家授予性"和行政法特徵進行爭論,基本上確立了其權利性質為私權,是一種民事權利。但是,其中所涉及到的行政審查(特別是一些實質性審查)和程序性規范,確實是令研習民法學的人感到一些不適應或難以理解的現象。最近的研究主要集中在兩個截然相反的方向:一是強調知識產權與傳統財產權的統合,試圖建立包括知識產權在內的新的財產權權利體系;一是強調知識產權法的獨特性,試圖在權利客體、內容、方法和價值取向方面尋找知識產權法的獨立品格。另外還有一個引起政府和企業高度關注的問題,就是國家或企業知識產權發展戰略。這個問題更多地涉及國家促進科技與產業發展的政策,應該是科技法學(或社會法學)研究的問題。一位政府官員的話,能夠形象地說明兩者的關系。科學技術部和國家知識產權局的兩位官員在一起聊天,科技部的仁兄說,"如果我國科技創新不夠、產業技術發展乏力、專利申請少,國務院就要打我們的板子;如果我們知識產權法制不健全、專利申請審查有問題,那麼國務院就要打你們的板子了。"這話雖然不一定十分符合法治原則,但大致意思也即如此。
盡管在世界貿易組織的推動下(特別是由於TRIPS的影響),知識產權法在財產和貿易領域的研究獲得了巨大的發展,但知識產權所具有的身份性質,不應該成為學者們越來越忽視的問題。而且由於知識產權在財產法和身份法兩個方面的特點,比較契合傳統民法學的分類和研究方法,知識產權法學一直是作為民商法學專業下的一個研究方向。誠然,最近知識產權法學者們(特別是北京大學知識產權學院的一些學者)提出要將知識產權法學作為法學下面的一個二級學科獨立於民商法學之外(最近在上海召開的中國高校知識產權研究會還向全國發出了一個倡議和呼籲),甚至是上海市提出"知識產權興市"戰略、並試圖將知識產權作為與法學一級學科並列的一個學科,但是,這種學科本位主義和國家或地方發展戰略不會影響到民法學作為一個知識體系的內容和構成。
民事交往中的涉外關系的法律適用問題,從國際法的角度看,往往稱為"國際私法"問題。其中,其基礎性規范為沖突法規范。在時下制定中國民法典的討論中,也對這個問題進行了較多的討論。晚近國際私法的集中化的發展趨勢有兩種表現形式:一種是保留國際私法作為民法典的一部分設專篇專章的立法形式;另一種是制定專門性的國際私法法典,即法典化。韓德培先生建議不納入民法典而單獨進行"法典化",並主持了起草了"國際私法示範法",六易其稿,凡5章166條:總則;管轄權;法律適用;司法協助;附則。[15] 國際上採取這種模式的,典型的有瑞士、羅馬尼亞、義大利、列之敦士登和突尼西亞等。但我國2002年12月提交人大審議的民法草案並沒有採納這種建議,這也是許多國家採取的一種立法模式。誠然,立法與學科研究是有區別的。這種討論,也不影響民法學必須對此予以研究。就我個人來看,"從具體內容上看,國際私法不外乎包括法律適用、管轄權和外國判決的承認與執行三大部分,這些都是民事法律適用的基本規范。也正是因為這樣的原因,早先的國際私法方面的立法大都是散見在《民法典》或單行的民事法與商事法之中。即使是今天國際私法領域出現了集中化的發展趨勢,而其中之一的立法形式仍然是在《民法典》中設專篇專章規范,如加拿大魁北克省國民議會1991年12月18日通過的新的《民法典》第十卷、美國路易斯安那州1992年生效的《民法典》第四篇等。"[16]
大家聽了我的這些觀點以後,可能會覺得其中有一點、甚至是含有不少"學科沙文主義"的味道。其實我只是想說明,在民法學學科內部的知識體系中,需要研習的內容非常寬泛。而且,事實上我還只是從一個橫斷面說明了民法學的知識結構問題,如果我們從縱向來看,它還包括我們習慣於將它們看成是歷史學范疇的法律史問題(特別是羅馬法)。關於私法史,既是民法學知識體系的一部分,又是一種方法論的學問。就我個人的觀點,僅從橫斷面或平面的角度來看,民法學的內部知識結構至少包括以下五個方面的內容。――當然,必須特別指出的是,這種劃分,並不表明民法學內部就存在這樣一個涇渭分明的知識體系,它們之間還不可避免地存在著彼此交叉或游離於這一框架之外的現象。這種劃分的目的,是為了突出從民法學的角度出發,釐清相關學科關注的方向和視角,並為民法知識的梳理提供一個可以參照、甚至是可以進行批判的坐標。如此而已!
一、 傳統民法學
(一) 民法總論
(二) 人格權法
(三) 親屬法
(四) 繼承法
(五) 物權法
(六) 債的關系法總則
(七) 合同法
(八) 侵權行為法
(九) 涉外民事關系的法律適用
二、 商事法學
(一) 商法總論
(二) 公司法
(三) 票據法
(四) 保險法
(五) 金融法
(六) 證券法
(七) 海商法
三、 知識產權法學
(一) 知識產權法總論
(二) 專利法
(三) 著作權法
(四) 商標法
四、 經濟法學
(一) 經濟法學基礎理論
(二) 反壟斷法
(三) 反不正當競爭法
五、 社會法學
(一) 社會法學基礎理論
(二) 勞動法
(三) 社會保障法
(四) 環境法學
(五) 科技法學
(2003年11月12日初稿於武漢;同年12月28日修改、定稿於北京)
作者簡介:易繼明,男,華中科技大學法學院教授、中國社會科學院法學研究所博士後研究人員、《私法》編輯部主編。電子信箱:[email protected]。
[1] 施啟揚:《民法總則》,台北:三民書局2001年6月增訂10版,第1頁。
[2] 我國台灣學者對我們過去的學科劃分和研究內容,幾乎形成了一種普遍看法:"商事法系指一切有關商業事務的法律。由於商業事務涵蓋於各類型企業的經濟生活之內,故有以經濟法替代傳統上商事法的名稱者,舉凡公司法、票據法、海商法、保險法、銀行法、證券交易法、公平交易法等,統稱為經濟法,如中國大陸是。"參見劉渝生:《商事法》,台北:三民書局股份有限公司1998年3月再修訂初版,第1頁。
[3] 參見〔德〕拉德布魯赫:《法學導論》,米健、朱林譯,北京:中國大網路全書出版社1997年7月第1版,第72-73頁。
[4] Der. Enfluss. Haudelsrechtlicher Ideen, auf den, Entwurf, eines burger-lichen Gesetzbuchs fur das. Deutsche Reich, 1894.
[5] 劉興善:《商事法》,台北:神州圖書出版有限公司2002年3月初版,第3-4頁。
[6] 〔德〕拉德布魯赫:《法學導論》,米健、朱林譯,北京:中國大網路全書出版社1997年7月第1版,第76頁。
[7] 〔德〕拉德布魯赫:《法學導論》,米健、朱林譯,北京:中國大網路全書出版社1997年7月第1版,第80頁。
[8] Kaskel, Gegenstand und Systematisher Anfbau des Wirtschaftser echts als Rechtsdisziplirs und Lehefach. JW. 1926. S. 11. ff, insbes S.12.
[9] 參加〔德〕迪特爾•梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,北京:法律出版社2000年11月第1版,第7-11頁。
[10] 參見何孝元(主編):《雲五社會科學大辭典第六冊•法律學》,台北:台灣商務印書館1999年6月初版,第172頁。
[11] 例如,拉德布魯赫教授認為,勞動法以民法的思想取向為前提條件。但是,民法單單規定了具體的締約人和具體的勞動契約,對企業的聯合一致也毫無所知;勞動法不同於抽象的民法,它把人具體化為企業主、工人、雇員,不僅有個人,還有工會和企業,不只有自由訂立的契約,還有構成所謂自由契約背景的重大經濟上的權力斗爭。因此,"勞動法的特徵恰恰在此:更接近生活真實。"參見〔德〕拉德布魯赫:《法學導論》,米健、朱林譯,北京:中國大網路全書出版社1997年7月第1版,第80-81頁。
[12] 2002年10月28日9屆人大常委會第30次會議通過;同日,第77號主席令頒布。
[13] 這是國家中長期科學和技術發展規劃戰略研究中科技發展法制和政策研究專題組"未來20年我國科技法制建設的主要任務"課題研究(本人主持)的子課題研究報告成果。專題組組長為羅玉中教授;子課題報告人為國家氣象局政策法規司副司長王志強高級工程師。
[14] 該《框架》於2000年6月23日由俄羅斯聯邦安全會議通過,2000年9月9日俄羅斯總統普京批准發布。該《構想》分為4部分共11章,是一個綱領性文件(或稱"概念性的文件")。《框架》雖然是基於發展本國信息產業和避免對國外計算機、電信技術裝備以及軟體的依賴,但實際也是在信息領域實現俄憲法中關於公民私生活、個人機密和書信秘密不得侵犯等規定。在西方國家的信息安全領域,一般也要將保障公民個人權利(如隱私權、言論自由等)與政府政策的信息安全、信息系統的安全,以及保障信息基礎設施、信息技術和信息產業的發展聯系起來。例如關於個人數據保護的立法,從1970年年代就以歐美為中心展開了討論。特別值得注意的是美國1995年10月發布《個人隱私權與國家信息基礎設施》白皮書,它就比較全面地闡發了利用市場機制保護個人隱私的新思路。
[15] 參見中國國際私法學會:《中華人民共和國國際私法示範法》,北京:法律出版社2000年8月第1版。
[16] 易繼明:《將私法作為一個整體的學問》,載易繼明(主編):《私法》第1輯第2卷/總第2卷,北京:北京大學出版社2002年3月第1版,第28-29頁。
易繼明 中國社會科學院法學研究所 教授
⑷ 在國際私法中,合同之債與侵權行為之債的概念區別是什麼
侵權之來債是基於侵權行為產源生的債權債務關系。如:你打傷別人,侵犯他人的健康權,你必須賠償其醫療費等各種損失,這種債就是侵權之債。
侵權之債多是法定之債。
合同之債是基於合同或約定產出的債權債務關系。如:你和他人簽訂買賣合同,買賣雙方均負有相對的債,一方是交付標的物之債,另一方是支付價款之債。又如:在單務贈與合同中,贈與人單方負有交付贈與物的合同之債。
合同之債多是約定之債
但是,同一個事件可能即使侵權之債也是合同之債。比如對方賣給你的東西不合格,導致你受到傷害。
那麼這一個行為,既是侵權,也是違約。
這里發生競合。
既可以根據違約來起訴,也可以根據侵權來起訴。但是不可即侵權起訴,也違約起訴。
需要注意的是,侵權起訴,一般在侵權發生地法院管轄,違約起訴一般在合同履行地法院管轄。
所以,如果你是受害人,那麼侵權起訴可以在當地法院受理,更有利得到保護。
⑸ 國際私法:公海船舶上民事侵權的管轄和法律適用。
你這個問題,只能假設由中國法律作為從圖規范進行判斷,不然沒有結版論。
假設中國法律作為沖突規權范,侵權行為之債,三個基本原則,依照順序分別為:意思自治原則,共同經常居所地,侵權行為地。
根據中國法律,船舶和飛行器屬於船旗國領土。因此,侵權行為地為行駛在公海的船舶上,那就是船旗國。如果船舶是行駛在某國領海,那麼該領海國和船旗國,兩國法律都可適用。
根據本案例,沒有意思表示,沒有共同經常居所地,那麼只能是侵權行為發生地,應適用船旗國法律。
⑹ 國際私法中,我國處理一般涉外民事侵權行為法律沖突的制度如何
在涉外民事侵權行為的法律適用制度上,我國法律處理沖突主要採取一下五種原則:
一、侵權行為地法原則
二、重疊使用中國法原則
三、共同屬人法原則
四、法院地法原則
五、船旗國法原則
⑺ 國際私法中什麼是程序問題,什麼是實體問題。目前世界各國在區分實體問題和程序問題上主要有哪些做法
該理論認為,網路侵權案件中侵權行為地很難確定。如果就擴大一國主權范圍的角度來考慮,將網路中的行為直接解釋進已有的規則是可以的,這是各國尤其是技術強國願意採取的做法,但勢必造成國際司法管轄權的沖突,不利於案件的解決,也不利於建立國際司法秩序。就國際社會司法秩序的維護來看,應當取消侵權行為地這一識別因素,而僅應以被告的國籍或住所地及可執行標的所在地確定一國直接管轄的國際司法管轄權。就國內司法管轄權來看,侵權案件更是如此。(9)筆者不贊成這種觀點。
這一管轄理論的立足點主要有二:其一,網路侵權的侵權行為地難以確定;其二,將網路行為直接解釋進已有規則將造成過多的管轄沖突。其結論是應以被告國籍或住所及可執行標的所在地確定網路侵權行為的地域管轄。以下分別加以考察。
第一,該理論的立論基礎並不充分。雖然在網路空間認定侵權行為地比較困難,但絕非意味著人們將對此無能為力。直接將傳統侵權行為地的識別標准運用到網路侵權案件的管轄中,確實可能會造成司法管轄的沖突,但是問題似乎也可以通過改造和發展侵權行為地理論、重新確定侵權行為地的識別標准而解決,侵權行為地管轄原則並未到山窮水盡的時候。放棄侵權行為地管轄,既不符合人們長期以來的管轄觀念,也抹殺了侵權行為案件與一般訴訟案件的差別,是否科學、合理有待進一步探討。
第二,該理論所提倡的被告國籍、住所地及可執行標的所在地是否應當作為網路侵權案件管轄地確定的連結因素,或者在多大程度上可以作為連結因素,仍是個問題。
筆者認為,被告的國籍不應作為確定網路侵權地域管轄的連結因素。理由如下:1、以國籍為連結因素的「法國模型」,(10)因缺乏對內外國當事人的平等保護而早已被多數國家摒棄。2、網路具有不確定性,國籍作為連結因素,其與管轄法域的聯系比起網址、居所、侵權行為地等因素與管轄法域的聯系還要弱得多。除了身份上的隸屬關系之外,一個網路侵權案還應當與法院地具有實質上的某種關聯 。3、由於缺乏對外國當事人的平等保護,根據「國籍管轄」確定的法院的判決很難得到外國法院的承認與執行,從而不能達到保護本國國民的利益的目標。
被告住所地雖然是普遍認同的侵權管轄的基礎,但是由於前文已加以說明的困難,該管轄基礎是否仍然應當佔有象從前那樣的地位值得重新考慮。至於可執行標的物的標准,則完全不利於保護國家的司法主權而不應當採納。假設一個網路侵權人是外國人,其財產或其他可執行標的均在國外,但對我國公民、法人實施了侵權行為,我國法院以「可執行標的」在國外為由而放棄對本國公民、法人的司法保護,不能不說是一個悲哀。
3、技術優先論。該理論認為,由於網路發展的不平衡,使得一些大城市的網路發展明顯快於其他地方,像我國的北京、上海和廣東的一些地區,ISP、ICP集中,網路技術比較發達,有能力處理有關的技術問題,因此,應當由這些城市和地區的人民法院優先管轄網路侵權案件。(11)但是,正如很多學者認為的那樣,該理論雖然在短期內有助於網路侵權案件的審理,提高辦案質量,但從長遠上看,不利於網路在各地的進一步發展,同時也造成對部分案件當事人的損害,剝奪了網路技術相對落後地區法院的管轄權,有失公平和公正。(12)
4、原告所在地法院管轄論。該理論認為,對於網路侵權案件,由於侵權行為地難以確定,所以不宜也不能按照侵權行為地原則決定對案件的管轄權。而且,以被告住所地確定管轄雖然可行卻不合理。因為,在網路侵權案件中,被告往往與原告相距甚遠,如果生硬地適用「原告就被告」的原則,將給受害人尋求司法救濟製造障礙,不利於保護受害者的正當權益。因此,對網路侵權糾紛,應當且只能由原告所在地法院管轄。(13)
筆者認為,這一觀點比較充分的意識到「原就被」原則的困境以及網路侵權案件中侵權行為地的不確定性特徵,相對其他管轄理論,合理性更大一些,但是僅以原告所在地為確定網路侵權案件地域管轄的連結因素,似乎有些矯枉過正。不過總體上來講,這一理論的確為我們提供了全新的思路。
5、「最低限度聯系」理論。該理論是美國法院「長臂管轄權」理論中的基本理論。根據「最低限度聯系」原則,如果一州與訴訟所及的事務有「最低限度聯系」,則該州可以對位於該州邊界以的人和組織行使管轄權。在實踐中,不同法院對於「最低限度聯系」有不同的理解,即「最低聯系原則」、「有意接受原則」和「營業活動原則」。該理論本質上是擴張的域外管轄權。(14)筆者認為該理論不應支持,但有可資借鑒之處。現結合有關案例進行分析。
在1996年的Maritz,Inc.V.Cybergold,Inc.案(案例1)中,原告是密蘇里州的一家公司,被告是加利福尼亞州的公司。被告在加州擁有一個網址,並在其網址上創建了一個郵遞列表,使訪問該網址的用戶可以通過該郵遞列表收到公司服務的信息。原告於1996年4月向密州東區法院起訴,控告被告公司侵犯其商標權及進行不正當競爭。被告提出了管轄異議,認為密州法院無權管轄,但密州法院裁決對此案有管轄權。法院認為,被告網址的特性並非是被動的,因為用戶可以通過郵遞列表收到來自被告公司的信息。這種情況符合美國關於被告和法院所在州間「最低限度接觸」的原則,密州法院有權管轄。(15)在Cybersell,Inc. V.Cybersell,Inc.案(案例2)中,原告是亞利桑那州的一家公司,被告是佛羅里達州的一家公司,兩公司的名稱中都有「網路銷售(Cybersell)」的字樣。被告創建了一個網頁,其中包含「網路銷售」(Cybersell)的標識,一個本地的電話號碼,一個發送電子郵件的邀請函以及一個超文本鏈接(用戶能通過此鏈接介紹自己的情況)。原告向亞利桑那州地區法院起訴被告侵犯其商標權。地區法院以管轄權不充分為由駁回此案,聯邦上訴法院第9巡迴法庭維持了該裁決。法院認為,被告在亞利桑那州通過網路並沒有任何的商業行為,被告在亞利桑那州沒有「有意圖地」謀求該州的利益和希望受該州法律的保護。法院最後總結說,「簡單地將別人的商標作為域名並放置在網路上,就判定該人的居住地法院有管轄權,這種說法是缺乏依據的」。原告需要證明被告有意圖地將他的行為指向訴訟管轄地。(16)這兩個案例,充分反映了美國法院的「最低聯系原則的」的發展軌跡:案例1的觀點認為被動的網址不能作為確定管轄的基礎,但「交互性」的網址可以構成「最低聯系」;案例2認為除了網址之外,還應當具有「有意圖地」即「有意接受」才能構成「最低聯系」。除了上述兩個觀點之外,營業活動原則是美國法院在適用「長臂管轄權」時確定「最低聯系」的又一標准原則。在Codt V. Ward一案(案例3)中,康涅狄格州法院就適用了這一原則,認為被告通過電話、E-MAIL和聊天室,採用虛假陳述的手段誘導了原告購買股票,構成了與康州的「最低聯系」。(17)。
筆者認為,無論是「交互性網址」還是「有意利用」,司法實踐證明,美國的「最低限度聯系原則」標准具有很大的伸縮性和自由裁量權,不同的法官對於案件的理解不同,導致的結果也可能大不相同。因此,這兩種觀點,都不應加以推廣,尤其在我國部分法官的法律素養、司法良心尚有待提高的情況下,更不應當接納這一觀點。另外,美國在網路侵權司法實踐中的「最低限度聯系」是一種「接觸的管轄權」,這種虛擬的聯系有別於現實的聯系,使網路使用者可能時時受制於其從未接觸的區域的管轄而導致過重的負擔。而案例3中的「營業活動原則」,則實際上接近於傳統侵權,網路因素所佔比例已不那麼明顯。因此,筆者認為,「最低限度聯系」理論仍不足以成為獨立的網路侵權管轄原則。但是,筆者認為,該理論中的 「有意接受」具有相當的合理性,因此,在確定侵權行為發生地和結果地時,或可借鑒。關於這一點,將在下文詳述。
6、伺服器所在地法院管轄論。該理論認為,伺服器位置所在地相對穩定,其穩定性比網址更高;伺服器位置所在地與管轄區域之間的關聯度體現在「伺服器」所在地是一種物理位置,與虛擬的「網址」相比,其關聯度更高。因此,伺服器類似於「居所」,由伺服器所在法院管轄網路侵權糾紛案件,與傳統的管轄權原則更容易融合。(18)
筆者認為,基於網路的虛擬性,受侵害人直觀意識范圍內,根本無法確定對方的伺服器所在地究竟位於何處,確定起訴法院存在技術上的困難。比如,一個中國網站的伺服器完全可能位於美國、英國或者是太平洋上的一個小島上,而且很多網站擁有不止一個伺服器,而這些伺服器很可能位於不同的國家或地區。在一個訴訟案件中,要求原告具備網路技術人員的才能,是不切實際的。一個網路侵權行為的過程,又可能涉及不同的IAP和ICP伺服器,因此伺服器並不具有唯一性,從而有別於傳統的居所。作為侵權的結果,比如一篇誹謗文章,可能被通過不同IAP上網的人讀到,這樣一來,選擇伺服器所在地就更加困難了。因此,在網路侵權案件中伺服器所在地仍不能作為獨立的確定地域管轄的連結因素。不過,由於IAP和ICP伺服器在網路侵權中的作用不同,在確定侵權行為地時,可以作為參考的因素。
綜上所述,筆者認為,上述各種新管轄理論,尚不足以為網路侵權糾紛的地域管轄提供一種恰當的解決方案。
三、筆者的觀點:原告住所地、侵權行為地有序管轄原則
筆者對於網路侵權地域管轄的觀點如下:
1、原告住所地優先原則。
(1) 原告住所地管轄的合理性。
第一,與網路侵權有關聯的參數諸如網址、伺服器所在地、侵權人數量、終端設備所在的等很不穩定或難以確定,而如上文所述「原就被」原則面臨的困難,被告住所地再作為確定管轄的連結因素的基礎亦已不復存在,而原告住所地既是確定的,而且在實踐中有利於保護受害者、節省訴訟成本。
第二,網路的全球性特點,導致網路侵權常常表現為跨國糾紛,在承認第一點的情況下,為了保證國家司法管轄權,維護本國公民利益,有必要將原告住所地確定為管轄的基礎。
第三,原告住所地與網路侵權具有最密切的聯系。從網路侵權的發生來看,侵權人實施侵權,明知該侵權行為將涉及被侵權人所在地,而被侵權人常常是原告,同時,網路侵權的結果往往在原告所在地表現得最為明顯。
因此,筆者認為,將原告住所地確定為管轄基礎是合理的。
(2) 原告住所地管轄的優先性。
筆者認為,網路侵權依靠網路技術實施,從選擇起訴的便利上看,確定原告住所地法院管轄,可以避免尋找侵權行為發生地、結果地或者被告住所地的技術難題,因而最具效率,有利於案件的審理。而原告所在地在起訴時是唯一的,有利於節省訴訟成本,不會導致司法實踐中對於原告住所地如何理解的沖突。另外,因為網路侵權的結果往往在原告所在地表現得最為明顯,由原告所在地優先管轄,可以使受害者的權益損害得到最快最有效的彌補,有利於保護社會權利的平衡,維護社會穩定。因此,在網路侵權案件地域管轄中,原告住所地管轄應當作為優先的原則。
2、侵權行為地管轄。
(1)在網路條件下,由侵權行為地法院管轄侵權糾紛仍然實際可行。關於這一點,筆者在關於「取消侵權行為地作為識別因素的理論」已有詳細分析,不再詳述。筆者認為,侵權行為地管轄作為傳統管轄的普遍原則,已經在社會上形成了相對穩定的觀念,同時法院審理案件也積累了相當的經驗,在沒有更好的管轄基礎的情況下,不應當輕易摒棄。因此,當原告住所地法院被認為是「不方便法院」(下文詳述)時,侵權行為地可以被援用作為確定管轄的基礎。網路侵權案件中,侵權行為地管轄的實施難度在於確定侵權行為實施地、結果地。
(2)確定網路侵權行為地的參考因素。
筆者認為以下因素可以在確定網路侵權行為地中作為參考因素:
①計算機終端和ICP伺服器。根據前文關於網路侵權行為過程的分析,在一個侵權行為實施過程中,通常要涉及計算機終端、ICP伺服器環節。在這兩個環節中,網路侵權行為以數據復制或存儲的形式被記錄,並能通過技術手段被感知。從網路侵權行為的過程來看,IAP伺服器、DNS域名伺服器、節點計算機設備、網卡、MODEM等網路設備上的數據存儲和復制是隨機的、動態的和臨時的,類似於計算機緩存,隨時會被覆蓋和更新,而在終端計算機上和ICP伺服器中,除非有意識地刪除,數據將保留較長的時間,因此相對穩定。而侵權人使用的終端計算機設備是侵權人積極實施侵權行為的必要工具,受害人使用的終端計算機設備是其感知侵權行為的必要工具,ICP伺服器則是侵權行為在網路空間得以完成的終點,也是侵權結果在網路上被感知的起點,可見實施和發現網路侵權行為的計算機終端和ICP伺服器與網路侵權行為存在實質性的關聯。因此,將計算機終端和ICP伺服器作為確定網路侵權行為地的參考因素是合理的。
②侵權人的有意利用。「有意利用」即「有意接受」,但筆者認為「有意利用」的表述更能反映侵權人實施侵權和被侵權人發現侵權行為內容時與ICP 伺服器的關聯關系,具有主動性的特點。在美國的「最低限度接觸」理論和實踐中,「有意接受」被認為是一個重要的因素。筆者認為,這一理論和實踐值得各國立法予以借鑒。傳統民法學的觀點認為,普通侵權行為人承擔侵權責任以行為人存在過錯為要件之一。只要深入理解,不難看出這一要件的內涵實質上可以表述為:侵權行為人只應當對自己意識可以控制的范圍內的行為負責。在網路侵權案件中,作為侵權行為形式的數據流可能在不同的ICP伺服器中發生存儲和復制,從而存在多樣性和擴散性。假設存在這樣一個案例:甲未經乙的許可,將乙享有著作權的作品上傳到A網站,後由丙轉貼到B網站上,乙在B網站上讀到被侵權的作品。這一假定的案例中,網路侵權行為的數據流同時在A和B的ICP伺服器上被復制和儲存。在這種情況下,甲對於A的ICP伺服器上的復制和存儲顯然是積極的和有意指向的,因而應當是「有意利用」,而對於B的ICP伺服器上的復制和儲存,顯然不是「有意利用」。乙在閱讀作品時「有意利用」的ICP伺服器則剛好相反。因此,筆者認為,在以伺服器作為侵權行為地的參考要素是,是否「有意利用」是應當被考慮的因素。
(3)網路侵權行為實施地、結果地的確定、
①網路侵權行為實施地,是指實施網路侵權行為的計算機終端所在地或侵權人有意利用的ICP伺服器所在地。「侵權行為是行為人所為,其所為通過一定的計算機設備進行。因此,侵權行為實施地的確定應當以被告為中心,以實施復制、傳輸等侵權行為的設備為線索,認定其所實施侵權行為的地點。」(19)筆者認為,以實施網路侵權行為的終端設備、ICP伺服器為設備和技術參考因素,以侵權行為人中心,以「有意利用」作為主觀狀態的審查標准,把實施網路侵權行為的計算機終端所在地或侵權人有意利用的ICP伺服器所在地認定為侵權行為地,是合乎邏輯的。
②網路侵權行為結果地,是指被侵權人發現網路侵權行為的計算機終慫
⑻ 國際私法問題
船舶碰撞造成的侵權行為一般適用侵權行為地法,不過如果是同一國籍,不論碰撞發生在何地,對損害賠償都適用船旗國法即俄羅斯法。海事賠償責任限制則適用法院所在地法。