美國侵權法重述equb

『壹』 美國產品責任法的主要內容及特點

美國產品責任法概述

根據美國《布萊克法律辭典》的規定，產品責任是指「生產者和銷售者對於因其製造和出售有缺陷的產品而使該產品的購買者、使用者及第三者遭受人身傷害或財產損失而進行賠償的法律責任」，調整這種法律責任而引起的權利義務關系的各種法律規范的總稱就是產品責任法。

按照有關美國法律的解釋，產品責任是一種侵權行為，因此產品責任法是侵權行為法的重要組成部分。然而它又具有不同於一般侵權行為法的特點。由於美國有的州法認為產品責任的承擔可以建立在完全獨立的嚴格責任基礎之上，這種嚴格責任既區別於過錯責任，也不等同於一般侵權法上的無過失責任，受害人可以僅通過證明產品存在缺陷，並且這種缺陷造成了對受害人的損害，而無須證明生產者或銷售者對缺陷的存在具有過失，即可請求他們給予賠償。因此美國的產品責任法是一種以嚴格責任為主要歸責原則的特殊的侵權行為法。

美國的產品責任的立法表現形式多樣，既有習慣法(common law)，又有成文法(statute law)，包括聯邦產品責任法、各州產品責任立法及判例以及適用於各州的有關產品責任的規定、判例，也包括對司法實踐有著指導作用的有關產品責任的示範法。為了統一各州產品責任法，美國商務部於1979年1月公布了《統一產品責任示範法》 (Model Uniform Proct Lability Act)，作為專家建議文本，供各州在立法及司法中參考適用。此外，美國參議院商業科學和運輸委員會下設的消費特別委員會於1982年公布的《產品責任法草案》以及美國法學會編撰的《第二次侵權法重述》(1965年版)在統一各州的產品責任法方面也起到了重要作用。特別是1997年5月2日，美國法學會通過了新的產品責任法重述——「法律重述(第三次)，侵權：產品責任」，標志著美國產品責任法的發展又進入了一個新階段。

『貳』 美國證券法的默示民事責任

1、美國證抄券法的默示民事責任是指法律沒有明確規定，但法官可以根據證券法的立法意圖和基本原則而給予當事人民事訴權的民事責任。

2、美國證券法的默示民事責任的產生有其原因、理論依據及條件；
3、同時我國證券民事責任也有自身的缺點，可以借鑒美國的默示民事責任來完善我國證券民事責任的方案，如根據有關原則和精神賦予受害者訴權；
4、加強典型案例的參考作用，提高法官的素質和水平等。

『叄』 我們家是一個大戶口，想知道2013年巢湖市居巢區中旱鎮戶口能分立出來嗎

一個侵犯隱私的責任組成

歸責原則是確定責任的建立和既得利益者的核心，他們要解決的問題的責任歸屬，但確定的事實狀態。 [3]過錯責任原則，這是為最終構成要素的過失所致，而且也以確定故障的重要依據責任的范圍的行為。的理論假設，每一個理性的人具有自由意志的自由意志的主觀過錯，由自己的意志決定自己的行為對每個人只負責，不意味著沒有責任。正如德國法學家耶林：「對人民負責，而不是所造成的損害，但故障，如蠟燭發光，無火部的氧氣。」一個人應負責其過失造成的損害，這幾乎是一個自然的規律，但也只是基本要求。因此，建立過錯責任原則，是法律的文明和進步的標志之一，是一個「理性的勝利」。 [4]雖然認為侵犯隱私應適用無過錯責任，不作為元素的肇事者的過錯。 [5]不過，我認為這種行為應該屬於侵犯個人隱私的一般侵權，應占的過錯原則的應用。的各種違規行為，只有違反不同的對象，是一個高度危險行為，轉承責任的情況下，這樣的歸集不能被應用到「危險的」無過錯責任理論獎勵。

侵犯其構成要素的隱私歸責基礎。傳統的民法侵權的內容包括：責任能力，主觀過錯，不合法的行為，已侵犯對象，因果關系，損害事實。 [6]，從而簡化我們侵權行為的四個基本條件（非法的，主觀過錯，因果關系，損害事實）。具體而言，侵犯隱私行為的構成要素：

（一）故障

所謂的過錯，行為的罪行時，具備遺囑的缺陷，包括兩種類型的故意，疏忽，違反道德義務，因而具有譴責和寬恕性。但故障作為一個純粹的心，這是不可能的法官掌握，這無疑增加了負擔證明受害者和罪犯容易的免責條款，缺乏公正性。應運而生的目的故障，該故障被認為是經典的自由主義哲學法律不當，主觀過錯。該故障是不是事實判斷上的內部狀態，但也有一個客觀的故障是缺乏價值判斷的行為。 「故障不是一個事實問題，它是一個法律問題，法院認定，這種狀態不是故障的故障顯示的海報，相反，法院已經確定了一些事實做出評價，評價除了合法的，但也有政治和道德??因素，有時只是一個公平份額的損害結果的標准。[7]

（二）違法

在違法和故障元素的元素存在或不存在的，我相信德國侵權法的主觀過錯的元素的前提。法國的法律和普通法制度，由於使用客觀的故障及三個元素的侵權行為客觀違法包括客觀的故障，因此從故障和非法性關系的問題。客觀過錯理論的興起，越來越多的主觀過錯的基礎動搖。義務的法律條文中的判斷，即所謂的非法的，是不限制，任何違反公序良俗，「共同生活在社會的准則的行為，違反誠信原則和權利濫用，構成了侵犯。的任何國家，奧地利，中國和法國的「不法手段依法不應是真實的，因此應該被禁止，它可能會被確定靈活的，這一禁令應是法律的法律解釋是法律所要求的明確;或根據習慣或法律的原因。[8]使得它非法擴張有很大程度上是重疊的目標故障大多數人的標準的行為。故障的客觀的和非法的擴大使雙方幾乎在的集成的問責元素和非法元素的統一至於具體的，它們都被設計到顯示，在行為人的行為違反護理和行為的社會「標准」的指導方針的責任，對利益的應該被保護的法律，應承擔的責任。的行為准則和對象范圍的確定應該是法官自由裁量權，根據具體情況，社會常識和學者所謂的「法律感情OK抽象的侵權行為一般條款，因此，具體的適用。

（三）

因果關系的損害法律的因果關系具有十分重要的意義，往往決定了存在的責任以及賠償范圍。世界通常伴隨著所謂的因果關系，是指因果關系，並造成連續的客觀現象之間第一次出現引起某種現象的一個原因，這一現象引起某種現象的結果。這種關系的本義是一個必然的因果關系，並會發生的。 [9]法律因果關系和因果關系的哲學的目的，功能和標準是不同的，不能混淆。前蘇聯的因果關系，這種因果關系是等價的因果關系，即法哲學之間的因果關系的行為和損害是不可避免的，在接觸我們的學者丟棄的法律。

傳統的普通法原則的因果關系分為事實上因果關系「的事實，因果關系」和「法律因果關系。這是由普通法的陪審團審判模式的參與。被稱為「實際的原因」，引起造成的損害造成的損害結果之間的關系。事實上，在確定的因果關系是一個事實問題由陪審團來確定。事實上的因果關系的意義是確定的危害行為所扮演的角色，在這個過程中的損壞，並確定行為人的責任。事實因果關系的判斷開采條件適用於「如果沒有這種行為是沒有這樣的損害」公式「，而是」測試。並不是所有的被稱為「近因」或「法律原因」事實上的原因造成的損害的法律，因此是法律確定的因果關系。法律因果關系，是具有法律意義的因果關系，可以判斷的范圍由法官確定賠償的法律因果關系，不單純是一個事實問題，但它屬於法律政策的范疇。許多標準的學說，頗有發言權，直接導致可預見的充分理由說，因果關系說，危險說，監管的目的。[10]在英美法系，「可預見性」的主流學說理論，即，行為人是否可以預見發生的損害，確定損害賠償的范圍。

民間法律傳統學說的因果關系分為責任之間的因果關系成立的因果關系和責任。是緊密聯系在一起的民法侵權行為構成要件的民事法律之間的區別之間的因果關系之間的因果關系「侵犯人權」和「損害」，從而侵犯和侵犯的權利「的責任和」損害「和」對受害人的權利「的關系被定義為責任范圍的因果關系定義為因果關系，建立。 [11]前者是一個事實問題，責任的構成要素，旨在解決這一問題的責任，設立條件說，通過說，後者是不只是一個技術的因果關系是一個合法的政策工具是侵權損害賠償判斷人的責任，法律價值，[12]，以解決職責范圍的，具有相當的通說。

可見，無論是大陸法系和英美法，你採取的因果關系二分法（岔方法）「和把握。侵權和違反合同和其他民事法律責任，其實，往往把重點放在後者，而且損害因果關系的法律范圍的決定，這是過於抽象的概念，由於法律的損害，為了防止因果關系和損害范圍的無限擴大，散漫的，只有通過因果關系的損害賠償的具體任務或的法律責任范圍的因果關系來實現。中國是大陸法系國家，相當因果關系，沒有這樣的行為不是天生的這種損害，以確定損害賠償的范圍，應採取此行為，通常是足夠的學生，這損害，如果有因果關系，這種行為沒有這樣的損害，這種行為通常不是天生的這種損害，這是沒有因果關系「。事實

損害[13]

（四）損害國家的一個事實，即受保護的權利和利益的侵權行為，由於某些行為或事件的人遭受一些利益。 [14]中國學者普遍認為，損失肯定的事實，已經發生的事實，損害，損害必須是真實的存在。損害的概念，在學說上的差異與組織的利益（說）說的爭議。權益更抽象，德國學者蒙森的損害是損害利益的受害者，因為傷害事故的具體的利益，根據他們的受害者，財產狀況，在沒有損壞事故的發生損壞事故出生的區別。該組織說的倡議Oertmann的損害是法律的主要組成部分，他們的財產，剝奪或損害或人身傷害的，遭受不利益。 [15]兩者都有優點和缺點，然後僅限於財產損失，侵犯隱私的行為，並沒有真正意義上的屈辱，苦惱，焦慮，精神痛苦發生，主要是因為侵犯隱私權，損害不能是利益的差異或財產損失，人身傷害的形式表現出來。在一般情況下，非法訪問，泄露個人隱私的情況下，往往是不可避免的行為造成的精神損害。它非常擔心隱私受到侵犯隱私的人隱瞞和深居簡出的行為可以推定實際侵權恐懼痛苦的現實。因此，對於侵犯隱私，其實??，唯一確定的危害行為和侵犯隱私之間的因果關系，並建立了一個因果關系，所謂的責任。例如，根據法國私人生活的侵犯的判例，判例法中似乎偏離了1382，但按照「民法典」第9條，只需要確認的私生活的侵犯，而無需證明實際損失的存在。

隱私保護[16]

二，類型的入侵隱私形態的國家普遍認可，但其內涵是非常模糊的，它的范圍和受保護的模式不定製。對於這種新型的私隱權的定義，美國學術界發起的隱私，普羅瑟教授分散隱私和布羅·斯坦教授統一的隱私「之爭的兩個理論。[17]在民法的框架，一般規則侵權法的保護隱私的同時，還需要結合具體的法理隱私鍵入完成。所謂的類型的，概括地說，被列為抓住人的心靈到現實世界是從分類的現實世界中，所以，德國法學家考夫曼（亞瑟·考夫曼）強調，「事物的本質，思維是一種類型的思維」。格雷說：「分析法學的任務是保密的，包括法律的定義，誰能夠完美的分類，將能夠得到法律的完全了解。「[18]的類型可以彌補缺乏抽象的法律概念。拉倫茨認為，當抽象的概念和邏輯系統是不夠的主輔思考的生活現象或有意義的背景下不同的表現形式，我們首先會想到的「類型」，「德國民法典」的特點，一個獨特的抽象和混合型並存的局面。[19]在系統集成過程中，入侵隱私行為，借鑒普通法的歸納思維所積累的經驗，為類型化的方法，可以有效地克服了系統的剛性和關閉。

侵犯隱私慣例的類型，它可以大致分為作為兩種類型，前者是「，後者是」不當行為的具體侵權形態如下：

（一）不侵犯
在
>侵犯個人隱私的一般都是活躍的形式存在，但特殊情況下，將構成侵犯隱私。侵權的行為人承擔義務的前提下，作為所謂的法律義務，不僅是指法律明文規定，按照與公共秩序和良好的道德，法律的宗旨和精神來看，作為一項義務，也包括在內。一般包括：（1）根據法律的要求，作為一項義務：（ 2）基於服務關系作為一項義務;（3）的基礎上的合同關系，作為一項義務;（4），因為他的第一個出生的危險，並防止義務的行為;（5），以防止危險的機會，根據[20]公序良俗的概念，防止危險的義務。

而不是作為一個特定的情況下，侵犯隱私包括：有媒體報道的隱私問題的審計責任，沒有履行;個人資料收集保留的錯誤的個人信息是不及時固定，不履行這一義務到通知中的個人數據的收集，保管其他人的資料，並沒有不採取的必要的安全性措施造成的損失或盜竊的信息，如電子數據儲存在檔案管理部門未採取必要的安全防範措施都被偷走了黑客的攻擊，傳播，等等。

（b）作為一種侵權行為

1 。

擅自非法侵入他人的個人空間入侵和破壞他人生活安寧。侵入的空間，不僅包括所有的房地產，佔有人，租用，借用，賓館，飯店，甚至擴展到私人信箱，電子郵件，計算機的硬碟空間。這樣的入侵，不僅是物質的接觸和進入的實體，和一個廣義的入侵無形的眼睛，信息，無線電波，雜訊入侵，如重復的電話訪問，手機垃圾簡訊傳輸的望遠鏡俯瞰他人住宅的援助。著名的「延安夫妻的概念黃碟案」，屬於典型的入侵侵權。
2。騷擾

騷擾是基於外部入侵的方式侵害他人的私人生活安寧，如跟蹤，尾隨在別人的房子外盯梢的人的現代性問題的日益嚴重的另一個例子。騷擾，「性騷擾」一詞最早是由美國學者凱瑟琳·麥金農提出在上世紀70年代首次提出，它指出，性騷擾是在工作場所，學校，醫院或其他公共權力的濫用領域，欺凌，恐嚇，控制裝置的女人不受歡迎的性的口頭請求或移動行為[21]，它的表現是語言的音調，滑稽，圖形顯示，眼睛和姿勢，以及身體接觸，文字或動作對婦女的性騷擾，侮辱或猥褻的情況下暴露性器官，性騷擾在私人的生理，心理和情緒的安寧和隱私利益造成嚴重傷害的受害者。[22]

3。間諜拍攝
BR />非法偷窺依賴於他人隱私，或未經授權的拍攝，記錄他人私人生活場景。例如，在現實生活中鬧得沸沸揚揚，安裝「璩美鳳事件，深圳企業的內置攝像頭監控員工的廁所;在上海的一所中學的相機拍攝一對早戀的學生在教室里擁抱，接吻的鏡頭，在學校電視台播放。

4。竊聽，截取

這是一個隱私的侵犯他人的隱私的溝通和交流。竊聽和記錄違反他人交流的話，電傳，傳真，信函，包裹郵寄，電子郵件，在傳輸過程中截獲截取信息，拘留，拆遷。竊聽和攔截上其他人的信息和通信過程中，調控的不當行為獲得信息，而不是注重知識的信息的結果，即使沒有實際知識的竊聽和截獲的信息，但也構成一個侵犯隱私的權利。

5。從事間諜活動，調查

非法刺探，調查人的個人經驗，下落，通信，財產狀況，家庭生活，如偷偷看別人的日記記錄。

6。搜索，發現

非法搜查身體，財產或居留，非法強迫他人指紋，血液檢查，酒精檢測，基因檢測，健康狀態檢測。此外，耙，分析，別人丟棄的垃圾，構成侵犯隱私，存在爭議。在美國科羅拉多州的訴的希爾曼情況下，隱私的合理期望，按照理論，法院，當警方搜查垃圾不須取得許可，有關隱私的垃圾，因為垃圾郵件發送者不再有合理的期望。但是，大多數國家的隱私法禁止這類行為。我相信，所有被遺棄的真正的動產，但它包含了人的私人信息的痕跡，故意不當提取物的信息將構成侵權。

7。打開，傳播

受害者沒有許可他人非法透露給第三人的婚姻史，醫學史，經驗豐富的私人信息，或傳播擴散，他們都知道的范圍的群體，構成侵犯隱私，無論是口頭或書面形式的，或通過手機簡訊，互聯網等現代通訊技術，以及其他足以使第三人知悉的方式，無論是。

8。

收集不正當的個人數據的收集，儲存，使用標識涉及隱私的自然人，地址，信用卡和其他個人信息，需要尋求同意，如果我殺了或無行為能力的，他的，你必須及其近親屬的同意。這是生成所有的主要的原則確定的個人資料。實現必須以合法及公平的方式收集個人信息，並確保所收集的信息的真實性，收集應採取合理步驟，以告知當事人是否有義務提供信息，收集信息的目的;的數據可能被轉移，披露的范圍，他們的檢查，數據的權利。否則，未經同意的數據為准，數據的使用不得超過規定的限制，目的是收集，收集的個人信息的不當行為，屬於違反了他人的隱私。

9。違反保密義務

醫生，律師，會計師，評估師和其他專家提供具體的專業服務，公眾應該承擔責任，勤奮謹慎，高度的注意義務和勤勉的相對職責的忠誠隱私根據自己的專業關系，保密義務，不得非法使用和披露他人隱私的人。例如，在衣索比亞民法典「第24條：」（1）任何人如暴露從職業事業的第三人出賣或背叛的事實是他或她的職業，給予他的信任，他不得被強迫披露的相關事實。（2）揭示或披露這些事實可以是一個保證，他們不會給予的信任泄露。「

10。扭曲的報道

權利可能被指控給自己一個虛假事實，事實不構成侵犯其聲譽和個人的秘密，人格利益，但可以使不真實的人是受到公眾關注誤解的情況，以及侵犯的私生活和平與自由。 1960年普羅瑟教授總結並納入到了美國侵權法重述（二）「歪曲報道（假光）：公眾不正確或不真實的信息，，使各方他人的憐憫和嘲笑或輕視，造成身體或精神上的傷害。1951年的，萊弗頓v柯蒂斯出版公司的情況下，一份報紙，一個孩子趴在地面上的照片作為報紙插圖受傷的摩托車在大街上，但標題為「死亡之吻」，這樣的孩子被認為是不小心行人81（個人信息是真實的，正確的）的澳門特別行政區的「民法典」規定：「任何人應有權保護，以防止其他人聲稱，與他或他的生活的一個虛假事實，即使不違反自己的名譽和人的感知的事實，或不涉及他的私人生活是沒有什麼不同。 「

11。

欺詐，脅迫等手段，相反的意志，人民的權利，以及非法干擾的私人生活自由的人，如避孕，流產，分娩，變性，性取向，構成了侵犯他人隱私的干涉自行決定。

回顧我們的隱私的現狀
BR />自成立以來，我們的國家，由於歷史的原因，起草民法典挫折，長期遭受壓迫的私人權利，不提隱私。直到改革開放後，我們的隱私和人格權比財產法律側仍然薄弱，據學者考證：「檢索編輯的廣東省中山市大學學院法律系，一九八五年 - 一九八七年國家法」的文章目錄索引，??可以被發現在過去的兩年中，中國的法律界沒有發表的一篇文章誹謗法律，法規，右邊的聲譽，密切接觸的聲譽隱私的專題文章的權利。 「[23]在立法實踐中缺乏一個統一的系統的隱私，零零碎碎看到每一個單一的法律規定，如程序法明確規定，司法解釋及其他相關法律和法規作為補充。
/> 1986年民法通則「只規定了生命和健康的權利，權利的名稱，該名稱權，肖像權，聲譽，名譽和人格權的權利，也沒有隱私規定，無疑是一個立法的監督。 1988年，最高人民法院「，以實施<一般原則的民事法律問題（試行）」，以採取間接保護方法涵蓋的隱私權利的聲譽，侵犯隱私的規定，造成名譽損害的權利認定為侵犯名譽權，追究民事責任。 「最高人民法院法院的回答一些問題上的名譽權的情況下的審判」還規定，：「沒有他們的同意，未經授權的出版人的隱私材料或以書面，口頭方式宣揚他人隱私，造成的損害他人名譽，侵犯名譽權的處理按照「關於隱私權的尹斯的隱私提供救濟的權利的聲譽，這種模式之下完美的覆蓋。名譽權是一個特別的人需要他人進行客觀，公正的評價，排除他人的權利詆毀了他的名譽。的隱私權，名譽權作為的區別如下：

首先，權利主體。權，隱私權的主體只能是自然人，一般認為，法人的主體不是隱私，名譽權的法律享受。

第二保護的對象。名譽權的保護是一個個人的社會評價，聲譽依賴於公眾的認識和評價，聲譽或失真和貶損個人的權利，隱私權是無論在個人的私人生活領域和公共領域，隱私是個人的干涉和公眾的權利。

侵權方式也不同。散布虛假事實特徵的侵犯名譽權侵權的主要模式的誹謗和侮辱行為侵犯私隱的公共正是真實，客觀的信息，而不是捏造虛構其侵權的方式沒有權利的同意，未經授權而披露的隱私權利的人，或騷擾，干擾??他人的私人生活。

不同形式的責任。一般有五種形式的責任：停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，並賠償侵權損害賠償的權利聲譽的行為。隱私一次宣講公布，所以無法恢復毒力的人可以採取的方式恢復名譽，消除影響的責任的大眾傳播活動，恢復名譽，消除影響，主要採取的形式發表聲明予以糾正; ，主要應該強調的是停止侵權，賠禮道歉，並賠償損失的責任形式。

免責聲明原因。除了共同的公共利益，公眾人物，名譽侵權免責的理由事實報告和公正的評論;不享有豁免入侵的隱私事實的報告和公正的評論，構成侵犯隱私泄露真實與否不問，主要免責聲明知情權，社會公共利益的一次。

強度的特殊性。不能自由處置或放棄的名譽權;隱私處理各方在一定范圍內，自願披露，或准許予以披露。

第六不同的動機侵入。侵犯名譽誹謗和侮辱，往往是行為人主觀上存在故意的動機傷害別人的意思，侵犯隱私，可能常常懷有良好的動機，可能沒有任何惡意。例如，創建於1992年，楊沫訴萬億錢王誹謗案的轟動。糾紛引起王「東方笑了，」為筆名的「知識與生活」雜志上發表的梅開二度楊沫「的作者在庭審期間一再強調，從小學起，他一直楊沫懷欽佩...他寫這篇文章，是歌頌楊沫的文學前輩。「[24]

第七侵權後果。侵犯名譽會導致客觀的社會評價降低。侵犯隱私的後果可能不損害有關各方的聲譽，我的情緒和心理傷害。 [25]

在2001年3月，最高人民法院頒布的侵權損害賠償責任問題的解釋所確定的精神，摒棄傳統模式名譽隱私，保護隱私條款：正確區分隱私「違反社會和公共利益，公眾道德對他人的隱私，或其他的個性利益，的受害人請求賠償的道德損害人民的法院在侵權為由，向人民法院起訴應是容許。」 「解釋」無疑具有意義上的進步，名譽權，但其本質尚未認識到隱私作為一個獨立的私法權利的隱私，但作為一般的「違反公共利益的合法權益，公共道德」傷害的行為時，必須解決。言外之意，只要不違反公共利益，公眾道德，侵犯隱私，可以做任何事情。這是公共利益，公眾道德的旗幟下，公然無視個人隱私的權利，隱私的權利構成不必要的限制。訪問它的起源，條款退庸俗的傷害「德國民法典」第826侵犯，而德國事實上，通過正確的人格隱私受第823條第1款，一般侵權行為。因此，隱私權類型獨立的，一般應占的疏忽侵權行為的侵害，添加所謂的「違反社會公共利益，社會公德」的「帽子」，是畲族。

『肆』 如何構建我國的民法體系

試論我國民法典體系
內容摘要：體系化與系統化是民法典的內在要求。僅適用個別的局部性的民事關系的，或常會發生改變的，或處於公法與私法交叉地帶的，或具有很強的技術性的程序性的規定，均應由單行法加以規定。我國民法典體系要採納德國潘德克頓模式，應以法律關系的要素來構建總則，以法律關系的內容即民事權利來展開分則。分則應為人格權、親屬法、繼承法、物權、債權總則、合同法的一般規定；在分則關於民事權利的各編之後，應規定一個對各類民事權利加以保護的侵權責任編。

關鍵詞：民法典 體系 單行法 法律關系 總則 分則 侵權責任編

所謂民法典的體系，是調整平等主體之間的關系、具有內在有機聯系的規則體系，也可以說是將民法的各項規則有機地組合在民法典中的邏輯體系。體系化與系統化是民法典的內在要求。近代意義上的法典作為最高形式的成文法，是追求體系化與嚴密邏輯性的法典。缺乏體系性與邏輯性的「民法典」只能稱為「民事法律的匯編」，而不能稱之為民法典。民法體系化有助於在整個民法典的體系制度中充分貫徹民法的基本價值觀念，如平等、誠實信用、私法自治、維護交易安全等，同時有助於減少和消除民事法律制度之間的沖突和矛盾。將各項法律制度整合為一個有機的整體，從而建立起內在和諧一致的民事規范體系。依照科學的、完備的體系所構建的民法典將更加便於民法規范的遵守與適用。

2002年12月22日我國第一部民法典草案提交全國人大常委會審議，這部草案在總則之外規定了八編，即：物權、合同、人格權、婚姻、收養、繼承、侵權責任、涉外民事關系的法律適用。對此種體例爭議最大的問題之一就是，哪一些民事單行法應當被納入民法典，我認為民法典與民事單行法的關系應當從以下方面加以考慮：

第一，民法典是對各種民事活動的基本的、普遍適用的規則所作的規定，民法典規定的是市民社會生活中基本規則，它在整個國家民事立法體系中屬於最普通、最基礎的民事立法，然而，社會生活是變動不居、紛繁復雜的，為此需要大量的單行法律以調整各種民事關系。但這些單行民事法律並不都需要納入民法典。只有那些社會生活中普遍適用的、最基本的規則才應當由民法典加以規定，而對那些技術性很強的、僅僅適用個別的、局部性的民事關系的規則不應當民法典規定，而應當由單行法來解決，例如物權法主要解決的是物權中人們對財產進行佔有、使用、收益、處分的關系，這是市場經濟普遍適用的規則，而信託法僅僅調整的是信託關系，它不是普遍的關系，而是在特殊情形下產生的，它是物權法的特別規則。因此物權法應納入民法典，信託法則應當作為民法典之外的單行法。

第二，民法典所確立的制度、規則應當保持較強的穩定性。民法典作為最高形式的成文法必須保持最大程度的穩定性，不能頻繁地修改或者廢除，這種穩定性正是民法典具有實現社會關系的穩定性以及人們在社會生活中的可預期性功能的基礎。民法典中有些甚至是千百年來人類市場活動所共同遵循的規則的總結。至於那些隨著社會經濟生活常常會發生改變的法律規則應當由民事特別法加以規定。例如，民法典中的物權、債權的許多規則是交易關系在法律上的反映，具有較強的穩定性。而有關知識產權的具體規則則常常不斷變化發展，如果將各種適應社會經濟文化的發展而不斷變動的技術性很強的知識產權規則都納入民法典，無疑會妨礙民法典內容的穩定性。

第三，民法典主要調整那些私法領域內的基本民事法律規則，至於處於公法與私法交叉地帶的法律規則，例如勞動法、保險法、社會保障法等，由於其本身並非單純的民事法律規則，而體現了較強的國家公權力干預的性質，所以應當制定單行立法。例如，德國的學者就將勞動法稱為「特別私法」，其原因就在於，勞動法並非完全的純粹的私法，勞動合同的訂立也並非基於完全的合同自由，國家常常要做出許多的干預。

第四，民法典主要規定的是實體的交易規則以及對與實體交易規則聯系極為密切的程序問題作出原則性的規定，如不動產登記規則可以在物權法中作出一些原則性規定，但是那些非常瑣碎的具體的具有很強的技術性的程序性的規定，應當由單行法加以規定。例如，知識產權法涉及到有關專利、商標登記的具體程序規則就不應當在民法典中作出規定。從這個意義上說，我認為，收養法由於涉及到大量的具體的程序性規則，其中更多的是國家基於公共利益對收養條件等作出的嚴格性限定，所以有些學者認為收養法不應被納入民法典，也是有一定道理的。

如何構建我國民法典的體系，在理論上存在著較大的爭議。在短短的幾年內，我國學者陸續提出了關於未來民法典體系設計的方案，並圍繞著這些方案展開了激烈的爭論。我認為，在構架我國民法典的體系之時首先要採納德國潘德克頓模式，將民法典分為總則與分則兩大部分。

（一）關於民法典的總則

盡管目前有一些學者反對設立總則，但是我認為，建立民法典的總則是必要的。因為總則的設立增強了民法典的形式合理性和體系的邏輯性。總則的內容是採取「提取公因式」的方法來確立的，總則的設立可以避免法條的重復，使法典更為簡潔。總則的設立更符合民商合一的模式的要求。總則的設立對弘揚民法的基本精神和理念具有重要作用。總則就是要藉助於抽象的原則來宣示民法的基本理念，總則的規定更為抽象，包容性更強，富有彈性，便於法官作出解釋，總則的體系構成還有助於培養法律人歸納演繹、抽象思考方法，及形成法律原則的能力。*1

問題在於，我們應當如何構建總則的具體內容？在考慮總則的內容方面，我認為應當借鑒德國模式，採取法律關系的要素來構建總則。潘德克頓學派的一個偉大的貢獻在於，以法律關系的要素作為構建民法典總則體系的骨架，「德意志編別法創設總則編之一舉，意義甚為重大，當時德國法律學者皆認為：對各種法律關系共同事項，另有謀設一般的共同規定之必要。」*2 也就是說，潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典裡面去，構建了一個完整的民法典的體系結構。具體來說，在總則中確立主體、行為、客體制度，然後在分則中確立法律關系的內容，該內容主要是民事權利，具體包括債權、物權、親屬、繼承權利，當總則中確立主體、行為、客體與分則中的權利結合在一起就構成一個完整的法律關系。例如總則中的主體、行為、客體與物權制度結合在一起，就構成完整的物權法律關系。由於法律關系的各種要素都已具備從而形成完整的法律關系，這種構架模式體現了潘德克頓體系的嚴謹性和科學性。

如果我們要採納潘德克頓制定民法典體系的基本思路，那麼總則按照法律關系的要素來構建，至少需要規定以下內容：第一，主體制度。主體是享有民事權利承擔民事義務的自然人或法人，民事主體制度是獨立的主體包括自然人、法人等說必備的民事權利能力與民事行為能力方面的規定，是商品關系的當事人在法律上的反映。民事主體主要包括自然人、法人和合夥等。第二，客體，客體是民事權利和義務指向的對象。根據概念法學的體系思想，應將作為法律規定的客體的構成要件分離出若干要素，並將這些要素一般化，形成類別概念，並借著不同層次的類型化，形成不同抽象程度的概念，並因此構成體系。*3 總則中規定客體制度的主要理由是：我國民法總論已經在總則中抽象出來了法律行為的概念，對於法律行為的構成要素的客體是應該也可以抽象出來的。建立抽象的客體概念，可以涵蓋未來發展出來的客體。因為客體本身是一個發展的概念，隨著科技的迅猛發展以及社會生活的變化，無形財產權利在迅速擴張，近來有學者認為，，像養老金、就業機會、營業執照、補貼、政治特許權利等都屬於財產權范疇。*4 因此，權利客體一詞包含的范圍十分廣泛，這就需要使客體概念的包容性更強。第三，行為，民事法律行為又稱法律行為，它是指民事主體旨在設立、變更、終止民事權利和民事義務，以意思表示為內容的行為。作為民法總則中的一般規定，民事法律制度及其相關理論在現代民法學說中居於重要地位；盡管在我國不承認物權行為理論，也不承認婚姻為契約行為，但民事法律行為制度仍然是十分廣泛的。這一制度作為觀念的抽象，不僅統轄了合同法、遺囑法和收養法等具體的設權行為規則，形成了民法中不同於法定主義體系的獨特法律調整制度，它不僅可以對現有的民事主體之間的行為進行調整，而且能夠涵蓋許多新的交易形式，並對其進行規范；而且又以完備系統的理論形態概括了民法中一系列精緻的概念和原理，形成學說中令人矚目的獨立領域。*5 第四，民事責任。民事責任是不履行民事義務的結果，也是對不履行義務行為的一種制裁。關於總則中是否應當規定民事責任制度的問題，曾經在學界產生了激烈的爭論。有學者建議，我國《民法通則》單設民事責任制度，因此總則中應當規定民事責任制度。我認為，總則不可能對民事責任的具體內容進行詳細、全面的規定，因為無論是合同責任還是侵權責任，都不屬於總則的內容，而是分則的內容。盡管總則中不應當規定「民事責任」的具體規則，但總則規定民事責任的一般概念和原則是必要的，因為一方面，總則中規定一般民事責任的概念確定了民事責任的特殊性，因為民事責任的概念只有在總則中規定才合適的，在總則外的其他任何部分都不宜對此作出規定。另一方面，總則在規定了法律關系的主體客體以及簡單列舉了各種民事權利之後，再規定民事責任，也是順理成章的。由於侵權行為將獨立成編，因此總則中應當有相應的制度與分則中的制度相適應。另外，侵權責任和違約責任存在著一些共性，例如關於歸責原則、免責條件、刑事附帶民事、民事責任與刑事責任的關系、責任形式等。這些應當在總則中設置一般規定。

（二）關於民法典的分則

如果採用潘德克頓學派的觀點，以法律關系的要素構建整個民法典體系，那麼就應當以法律關系的內容即民事權利來展開分則的體系。我認為，我國民法典所確立的權利體系應當包括：人格權、親屬權、繼承權、物權、債權，這些權利已經為各國的立法、判例和學說所普遍承認，也應為我國民事立法和實踐所確認。

在分則體系中，爭議最大的問題是人格權的獨立成編問題。我認為，我認為，人格權在民法典中獨立成編，是適應豐富和發展民法典體系的需要，也是符合民法典體系發展的科學規律的。在人類已經進入二十一世紀的今天，我們要從中國的實際情況出發制定一部具有中國特色的民法典，應當重視在借鑒的基礎上進行創新。民法是社會經濟生活在法律上的反映，民法典更是一國生活方式的總結和體現。我國要制定一部反映中國現實生活、面向二十一世紀的新的民法典，就必須在體系結構上與我們這個時代的精神相契合，既要繼承合理的傳統，又要結合現實有所創新、有所發展。當然，創新不是一個簡單的口號，更不能為了標新立異而「創新」，任何創新都必須與客觀規律相符、具有足夠的科學理論的支持。人格權的獨立成編不僅具有足夠的理論支持和重大的實踐意義，而且從民法典的體系結構來看，完全符合民法典體系的發展規律，並對民法典體系的豐富和完善具有十分重要的作用，主要表現在：

第一、人格權獨立成編是符合民法典體系結構的內在邏輯的。傳統大陸法系民法典不存在獨立的人格權編，本身是有缺陷的。因為民法本質上是權利法，民法分則體系完全是按照民事權利體系構建起來的。從民法權利體系的角度來看，人格權應該在其中佔有重要的位置。傳統民法過分注重財產權制度，未將人格權作為一項獨立的制度，甚至對人格權規定得極為「簡略」，這本身反映了傳統民法存在著一種「重物輕人」的不合理現象。另一方面，由於人格權沒有單獨成編，不能突出其作為民事基本權利的屬性。在民法中與財產權相平行的另一大類權利是人身權，其中包括人格權。人格權作為民事主體維護主體的獨立人格所應當具有的生命健康、人格尊嚴、人身自由以及姓名、肖像、名譽、隱私等各種權利，乃是人身權的主要組成部分。人身權與財產權構成民法中的兩類基本權利，規范這兩類權利的制度構成民法的兩大支柱。其他一些民事權利，或者包含在這兩類權利之中，或者是這兩類權利結合的產物(如知識產權、繼承權等)。如果人格權不能單獨成編，知識產權等含有人格權內容的權利也很難在民法典中確立其應有的地位。由於在民法體系中，是以權利性質的不同來作為區分各編的基本標準的，所以人格權單獨成編是法典邏輯性和體系性的要求。

第二，從民法的調整對象來看，人格權理所當然應當獨立成編。民法主要調整平等主體之間的財產關系和人身關系，這一點不僅得到了立法的確認，而且已經成為學界的共識。財產關系和人身關系是兩類基本的社會關系，財產關系因民法的調整而表現為各類財產權，而人身關系作為與人身相聯系並以人身為內容的關系主要包括人格關系和身份關系，在民法上應當表現為人格權和身份權。

第三，人格權獨立成編，並不會造成原有體系的不和諧，相反是原有體系的完整展開。如前所述，民法典的分則體系是按照民事權利結構構建的。將人格權確認為一項獨立的權利，其實還是在按權利體系構建整個民法典的體系，可以說將其獨立既繼受了既有的權利體系，又是對這一體系的適當發展。

第四，一旦侵權法獨立成編，也就必然在體繫上要求人格權單獨成編。在民法典的制定過程中，我國民法學者大多主張，將侵權行為法單獨成編，在民法典中集中規定侵害各種民事權利的侵權責任。侵權責任，說到底旨在保護各項民事權利，這就需要首先在民法典的分則中具體規定各項民事權利，然後再集中規定侵權的民事責任，從而才能形成權利與責任的邏輯結合和體系一致。如果民法典還是一如既往地僅僅規定物權、知識產權等權利而不對人格權進行體系化的規定，顯然使侵權行為法編對人格權的保護缺乏前提和基礎。如果侵權行為法仍然象傳統的大陸法系的國家的侵權法那樣，對侵害人格權的規定不做重點規定，則侵權法獨立成編的意義就大打折扣，它也就不是一個真正意義上的完整的侵權法。並且，大陸法系民法典如德國也不完全是在總則中規定人格權，在侵權法中也有人格權的內容，因此，與其在侵權中進行反向規定，還不如單獨集中地對人格權進行規定。

第五、人格權獨立成編是我國民事立法寶貴經驗的總結。 1986年的《民法通則》在民事權利一章（第五章）中單設了人身權利一節（第四節），這是一個重大的體系突破。我認為民法通則關於民事權利一章的規定為我國未來民法典整個分則體系的構建奠定了基礎。在「人身權」一節中，《民法通則》用8個條文的篇幅對人身權作出了較為系統和集中的規定。在「公民」和「法人」(第2章、第3章)、「民事責任」(第6章)中，都有許多涉及對人身權的確認和保護的規定。在一個基本法中，規定如此眾多的人格權條文，這在世界各國民事立法中是罕見的。尤其值得注意的是，《民法通則》將人身權與物權、債權、知識產權相並列地作出規定，這在各國民事立法中也是前所未有的，此種體系本身意味著我國民事立法已將人格權制度與其他法律制度相並列，從而為人格權法在民法典中的獨立成編提供了足夠的立法根據。民法通則所確立的體系，是其他國家的民法典難以比擬的立法成果，是已經被實踐所證明了的先進的立法經驗，也是為民法學者所普遍認可的科學體系。既然民法通則關於民事權利的規定已經構建了一種前所未有的新的體系，並已經對我國民事司法實踐與民法理論都產生了深遠的影響，我們沒有任何理由拋棄這種寶貴的經驗。任何國家法制的發展都是長期實踐積累的結果，法制的現代化也是一個漸進累積的過程，無法一蹴而就，因此在制定中國民法典時，對現行民事立法的寶貴經驗，如果沒有充足的正當的理由就不應當拋棄，相反應當繼續加以保留。這就決定了我們應當在民法典的制定中將人格權獨立成編。

人格權、親屬權、繼承權、物權、債權，是現代社會所普遍認可的一些基本的民事權利，是民事主體參與正常的社會生活和經濟交往所必備的權利，而且其內涵都已經比較成熟，因此，有必要通過民法典而非一些單行法來確認。分則的權利體系應當以已經發展成熟、並且已經為社會生活廣泛接受或迫切需要的權利為基礎來構建，當然也應當為未來新的權利成長提供足夠的法律空間。

問題的關鍵在於，對於民事權利如何進行排列，從而合乎民法典體系的邏輯性。我認為，確立這一體系，應當著眼於以下思路：首先應當強調人格權應當優先於財產權的基本理念，因此，人格權應當置於民事權利之首。人格尊嚴、人身價值和人格完整，應該置於比財產權更重要的位置，它們是最高的法益。因為一方面，現代民法要充分體現人本主義得精神，強調對個人的終極關懷，因此應當將就個人利益而言更為重要的人身利益置於財產利益之前，優先保護。另一方面，財產權與人格權相比較，畢竟不如人格權那樣對個人更為重要。試想如果生命、健康、自由都不能得到保障，所謂「萬貫家財」又有何用？還應當看到，人格權財產是個人的，但人身安全、人的尊嚴等涉及社會利益。這正如美國侵權法重述第85節認為，「人類生命和肢體的價值不僅屬於他個人，而且屬於整個社會。因此其價值高於土地佔有者的利益。」在提交全國人大常委會審議的民法草案之中，將物權法置於民法典分則中的各編之首，這主要考慮到民法通則第五章「民事權利」中的體系，在該章中首先規定了物權的內容，因此立法機關最終將物權放在分則中的各編之首，我認為這種體例雖然不無根據，但從理論上說仍然值得商榷。畢竟物權與人格權相比，人格權更為重要。其次，與人身有密切聯系的權利優先於一般財產權。因此，有關親屬權、繼承權也應當優先於物權債權等財產權。有關婚姻家庭的規定與人格權同屬於人身關系的范疇，兩者具有更密切的聯系，所以將其置於人格權之後、財產權之前有一定的道理。第三，關於物權與債權的關系，民法典草案將物權置於債權之前是比較科學的，畢竟物權是產生債權的前提，只有在產權明確的情形之下才能發生交易關系。第四，關於債權的概念，我國民法典草案未設立獨立的債權總則，有關債的概念和合同之外的幾種債的形式（不當得利和無因管理）是在總則中的民事權利一章中規定的。我認為，在侵權行為法獨立之後，尤其在我國合同法總則已經非常充實和完備的情況下，沒有必要再規定與合同法總則大量重復的債法總則。但從民法典體系構建考慮，物權是與債權相對應的概念，物權法已經獨立成編，債權法也應當獨立成編，當然，有關債權的總則應當盡量簡化，可以考慮對合同法總則中沒有規定的內容作一些補充性的規定。按照這樣一個邏輯順序，民法典的分則體系應當為人格權、親屬法、繼承法、物權、債權總則、合同法的一般規定。

在民法典分則關於民事權利的各編之後，應當規定一個對各類民事權利加以保護的侵權責任編，這就需要將侵權法獨立成編。從表面上看，規定獨立的侵權責任編似乎與以法律關系理論構建民法典分則的做法相沖突，因為總則規定了主體、客體與行為，而分則應以法律關系的內容及權利展開，如果增加民事責任制度，似乎分則的體系就形成了與總則不和諧的現象，即分則以雙重標准展開。我認為，以法律關系理論構建民法典分則體系的思路並未因增加獨立的侵權責任編而受到破壞。因為：一方面，法律關系的要素，不僅僅應當包括主體、客體、行為及內容還應當包括責任，因為責任既是對民事權利侵害的結果，也是違反民事義務的後果，沒有責任就沒有權利，沒有義務的違反也不會產生責任，因此既然規定民事權利與民事義務就必然要規定民事責任。所以在分則體系中詳細列舉了各種民事權利之後，再規定完整的侵權責任制度這在邏輯上是更為嚴謹、自恰的，可以更為清晰完整的表現一個民事法律關系產生、發展的過程。反之，僅規定權利而無責任，無法確定對權利的救濟措施，法律關系的要素並不完備。另一方面，由於我們已經在總則中規定了民事責任的一般規定，例如各種民事責任的共性問題已經在總則作出了規定，因此在分則中規定侵權責任可以與總則遙相呼應，在民法典中構建一個完整的民事責任體系。侵權行為是對各種民事權益侵害的結果，所以侵權行為法應當置於各種權利之後。在民法典分則中先列舉各類民事權利，然後規定對民事權利的保護措施，即侵權責任制度，這也是符合邏輯順序的。

注 釋：
1、王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第26頁。
2、陳棋炎著：《親屬、繼承法基本問題》，台灣三民書局1980年版，第3頁。
3、 拉倫茨《法學方法論》，第356頁。
4、Lawrence M. Friedman, The Law of The Living, The Law of The Dead: Property , Succession, and Society, 1996 Wis. L. Rev. 340.
5、參見董安生：《民事法律行為》，前言，中國人民大學出版社1994年版。

作者簡介：1960年出生，湖北省仙桃人。第九屆全國人大常委會財經委員會委員，中國人民大學法學院副院長，「民法起草小組」成員。

『伍』 如何認定商業秘密中第三人的侵權行為

第三人是指直接獲得權利人商業秘密的行為人以外的人。在侵犯商業秘密的行為中，商業秘密權利人為第一人;而直接獲得權利人商業秘密的行為人為第二人，第二人包括以不正當手段獲取、使用或者允許他人使用的行為人，以及雖通過正當途徑獲得商業秘密但違反保密約定或要求而披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業秘密的行為人。第三人有惡意第三人與善意第三人之分，由長昊商業秘密專業團隊律師為你分析：
(一)善意第三人的行為
善意第三人的行為是指第三人不知且不應該知道第二人違反《反不正當競爭法》第10條第1款的違法行為而獲取、使用或者披露他人的商業秘密的行為。善意第三人不知且不應該知道第二人的行為違法，因此善意第三人獲取、使用、披露他人商業秘密的行為主觀上沒有過錯，通常不應承擔法律責任，但自其知悉行為人的違法行為後，應當經權利人的同意而繼續使用，並向權利人支付相應的使用費。
一個國家對善意第三人的處理與其民法中動產的善意第三人保護制度有著某種聯系，並受其決定和制約。如何正確處理善意第三人的問題，國際許可貿易工作者協會主辦的AIPPI雜志有關商業秘密中的善意第三人問題討論中反映出各國較大的分歧。對行為人善意通過侵犯了商業秘密的他人獲得商業秘密，是否應該被禁止使用，主要有兩種認識：以芬蘭、荷蘭、愛爾蘭、巴西等國的工作小組認為，商業秘密權利人不能禁止善意第三人使用該商業秘密;德國、斯洛伐克、南斯拉夫、丹麥、美國等國的小組認為商業秘密的所有者不能對善意取得該商業秘密的後繼使用者主張權利，然而經過通知後，商業秘密的所有者可以禁止後繼者使用;日本、法國、匈牙利等國的小組也同意禁止善意第三人使用，但存在比較有力的第三人免責、例外規定，日本小組認為正常商業交易中獲得的商業秘密應當除外(即不應被禁止使用)，法國小組則建議對支付了對價或進行了投資且僅為善意獲得者的利益使用者除外，匈牙利小組認為商業秘密的所有人在特定時間內及時提出不得使用的要求，對善意獲得者進行了補償的條件下，善意第三人不應該使用該商業秘密。現在國際上多數國家認為善意第三人取得的商業秘密可以被禁止使用。
對善意第三人的「善意」主觀狀態，按多數國家的規定，「通知」有致使「善意」消失的破壞力。美國《侵權法重述》第758節規定，行為人從第三人獲得他人使用商業秘密，沒有注意到其屬商業秘密且第三人的披露違反了對他人的義務;或行為人因錯誤獲知該商業秘密，沒有注意到秘密性和錯誤，對接到通知之前的披露或使用，對他人不承擔法律責任，對接到通知之後的披露或使用，對他人承擔法律責任，除非在此之前其已善意支付了商業秘密的對價，或已如此地改變了其狀態致使其承擔責任失去公平。在有些情況下，禁止被告接到通知後的進一步使用，是不公平的，可以考慮附加其他救濟，如允許被告使用，但需支付合理的使用費。
我國《合同法》第353條規定：「受讓人按照約定實施專利、使用技術秘密侵害他人合法權益的，由讓與人承擔責任，但當事人另有約定的除外。」這一規定有嚴重缺陷，沒有考慮到受讓人的主觀上是否具有故意或過失的心理狀況。該規定應只適用於第三人沒有過錯的情況。在第三人有過錯的情況下，受讓人如不對專利權人或技術秘密權人承擔侵權責任，會嚴重動搖專利權制度和商業秘密保護制度基礎，損害整個知識產權制度。也有學者認為，《合同法》第353條規定應該是合同雙方之間內部的責任及分配。實施所轉讓的專利、技術秘密侵害合法專利權、商業秘密權的，如果被判賠償損失，對合法專利權人、商業秘密權人，應該由讓與人、受讓人承擔連帶賠償責任;如果還被責令停止侵權行為，受讓人還必須停止有關生產和銷售。在「對外」承擔了侵權責任之後，再根據《合同法》第353條規定，在「內部」由受讓人向轉讓人追索損失賠償，但當事人另有約定的除外。《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》第33條規定：「技術秘密受讓人或技術秘密得悉人不知道也沒有合理的依據應當知道該技術秘密是非法轉讓或違約披露的，賠償責任由非法出讓入或違約披露人承擔，該技術秘密如果尚未公開，技術秘密受讓人或技術秘密得悉人獲悉屬非法轉讓或違約披露後應當立即停止使用，並採取合理、有效的措施保守秘密。技術秘密受讓人或技術秘密得悉人所遭受的損失及採取保密措施的費用，可向非法出讓人或違約披露人追償;無法追償的，由合法擁有技術秘密的企業與技術秘密受讓人或技術秘密得悉人合理分擔。經合法擁有技術秘密的企業書面同意，技術秘密受讓人或技術秘密得悉人可以繼續使用該技術秘密。」相比之下，《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》第33條的規定比《合同法》第353條的規定更科學，更具可操作性
(二)惡意第三人的侵權行為
惡意第三人的侵權行為是指第三人明知或者應知第二人實施了違反《反不正當競爭法》第10條第1款的違法行為，仍獲取、使用或者披露他人商業秘密的行為。惡意第三人的行為的社會危害性實質上同第二人的行為一樣，也是對權利人商業秘密的侵犯。我國有關法律法規都十分明確地規定了惡意第三人的侵權行為。如「反不正當競爭法》第10條第2款規定：「第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。」國家科委《關於加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第8條規定：「用人單位在科技人員或有關人員調入本單位時，應當主動了解該人員在原單位所承擔的
保密義務和競業限制義務，並自覺遵守上述協議。明知該人員承擔原單位保密義務或者競業限制義務，並以獲取有關技術秘密為目的故意聘用的，應當承擔相應的法律責任。」《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》第27條第3款規定：「明知他人負有競業限制義務不得到本企業任職，仍然招用該人的，市科技主管部門應當責令立即停止侵權，並根據情節處以3萬元以上15萬元以下的罰款。」第30條規定：「明知或應知以違約披露或者以不正當手段獲取的技術秘密，受讓、使用或煮再向他人披露該技術秘密的，其轉讓協議無效，承擔連帶賠償責任，由市科技主管部門封存與技術秘密有關的設備和資料，並處以5萬元以上30萬元以下的罰款。」
惡意第三人侵權行為有兩大構成要件：
1.主觀要件，即第三人對第二人的違法行為「明知或應知」。明知是一種故意狀態，應知是一種過失的主觀狀態。在私法理論上，過失與故意產生相同的法律後果，因此，反不正當競爭法將惡意第三人的明知行為和應知行為同等對待，以侵犯商業秘密行為論。過失是指欠缺善良管理人的注意。
美國《侵權法重述》第757節專門討論第三人「應該知道」是什麼樣的主觀狀態：所謂行為人應該知道，指一個有理智的人從其掌握的信息可以推論出該事實;或一個有理智的人在特定情勢下會產生疑問，根據疑問其以合理的智力和注意力，將會知道該事實。美國《侵權法重述》第757節還指出，「應該知道」包括兩方面的內容，即商業秘密的秘密性和違反義務披露：依本條所述規則，行為人只有同時意識到有關信息是秘密的事實，和第三人的披露違反其義務的事實，才承擔法律責任。但是，這兩個事實經常相互依存，注意到一個就同時注意了另一個。因此，如果行為人知道某人提供給他的是另外一個人的商業秘密，行為人就應該對某人有否披露該信息的授權，產生疑問。只要商業秘密的收受者知道存在違反保密義務或不正當獲取手段，知道意外或事故導致泄露，就應該知道自己的收受行為構成侵權。從我國《反不正當競爭法》第10條第1款的規定來看，如果行為人不是「被動」地接受他人違法行為的結果，而是積極促成、唆使他人盜竊、利誘、脅迫或以其他不正當手段獲得權利人的商業秘密，那麼行為人應該是「第二人」，而不應該是「第三人」。這一認識與世界貿易組織中的《TRIPS協定》及美國《侵權法重述》的精神相一致。
2.客觀要件，即第三人自己客觀上實施了違法行為，包括從第二人那裡獲取商業秘密，使用或允許他人使用該商業秘密，披露該商業秘密。具體您可以咨詢專業的商業秘密律師，邱戈龍尖端知識產權專家

『陸』 民法體系的構建

所謂民法典的體系，是調整平等主體之間的關系、具有內在有機聯系的規則體系，也 可以說是將民法的各項規則有機地組合在民法典中的邏輯體系。在民法典編纂工程已然 啟動的情況下，學者與立法者所面臨的首要難題就是應當如何建構與確立民法典的體系 。本文擬對此談幾點看法。
一、構建民法典體系的必要性
探究研究民法典的體系，其根本的目的在於獲致一個關於民法典的完備的體系，從而 在該體系的支撐下建立起一部具有高度的邏輯性與體系性的民法典。可以說，民法典體 系的確立對民法典的制定具有決定性的意義，這主要是基於以下幾個方面的原因：
第一，體系化與系統化是民法典的內在要求。近代意義上的法典作為最高形式的成文 法，是追求體系化與嚴密邏輯性的法典。民法典就是以體系性以及由之所決定的邏輯性 為重要特徵的，體系是民法典的生命，缺乏體系性與邏輯性的「民法典」只能稱為「民 事法律的匯編」，而不能稱之為民法典。民法典必須滿足形式合理性的要求，而這種形 式的合理性很大程度上就體現在其體系的完整性之上。並且，民法典的制定乃基於法典 化的理念，即將涉及民眾生活的私法關系，在一定原則之下作通盤完整的規范，(註： 王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第22頁。)而首先確立居於民 法典的支柱與骨架地位的民法典的體系可以發揮預先規劃、提綱挈領的作用，使民法典 層次分明、構造嚴謹。因此，民法典體系的確立對民法典的制定具有決定性的意義。因 此，探求民法典的體系，是由民法典自身的內在屬性所決定的。
第二，體系化有助於在整個民法典的體系制度中充分貫徹民法的基本價值觀念，如平 等、誠實信用、私法自治、維護交易安全等，同時有助於消除防止整個法典價值觀念彼 此之間的沖突和矛盾。單行的法律固然能夠在社會生活中的某一領域貫徹一種或多種民 法價值觀念，但是無法在全部民事法律領域中實現諸多民法基本價值觀念的和諧融洽。 誠如我國台灣地區學者王澤鑒先生所言，民法典的制定乃基於法典化的理念，即將涉及 民眾生活的私法關系，在一定原則之下作通盤完整的規范，(註：王澤鑒：《民法總則 》，中國政法大學出版社2001年版，第22頁。)例如，現代民法不同於古代民法的一個 主要方面在於，現代民法不僅注重對財產所有權的保護，同時也注重對交易安全的維護 。當對交易安全的維護與對所有權的保護發生沖突之時，現代民法優先保護的是交易安 全。此種優先保護交易安全的理念又分別體現在民法典的各個編章之中。例如，總則中 的表見代理制度，物權法中的善意取得制度、合同法中的無權處分制度等，都體現了優 先保護交易安全的價值選擇。因此，只有通過對民事法律規范的法典化才能夠使民法中 的各種價值貫徹如一，並協調它們相互之間的沖突與矛盾。
第三，體系化有助於消除現行民事法律制度的混亂與沖突，將各項法律制度整合為一 個有機的整體，從而建立起內在和諧一致的民事規范體系。由於我國許多單行民事法律 法規都是在改革的不同階段制定的，有些法律也是為了適應改革的不同階段對法律調整 的需求或者是為了適應特定的目的或環境而採取的權宜之計。由於在立法之初對嗣後所 進行的一系列立法活動缺乏通盤的考慮，也由於沒有考慮到民法自身的體系化，這就使 得各個法律法規之間經常存在著沖突與矛盾的現象。在民法典的制定過程中，通過確立 民法典的體系，能夠消除現行民事法律制度中的混亂與沖突，將各項法律制度整合為有 機的整體，從而實現我國民事法律的統一，建立起內在和諧一致的民事規范體系。在民 法典的體系建立之後，就可以形成民事普通法與特別法的邏輯結構，在民事普通法中形 成總則與分則相區分的格局，在民事法律內在結構上也可以形成民法典與各個單行的民 事立法尤其商事特別法之間的和諧體系。這個體系構建之後，就可以形成一套嚴格的法 律適用規則，可以有效的為行為人提供相應的行為規范體系，為法官提供完整、和諧、 清晰的裁判規則體系。
第四，依照科學的、完備的體系所構建的民法典有助於民法規范的遵守與適用。一方 面，民法的法典化可以為法官和其他法律工作者適用民法提供極大的便利，民法典之所 以不同於判例法，其重要的特點就在於適用的方便性。另一方面，體系化也將促使法律 工作者在適用民法之時形成體系化的思維觀念，體系化要求我們去掌握體系化的民事法 律規范，例如關於債的請求權的確立之時，應當考慮債的請求權體系，並在此基礎上才 能使我們用一種體系的觀念來適用法律。例如在分析具體案件中原告人享有何種請求權 時，應當首先判斷原告與被告之間是否有合同關系，然後才能考慮是否存在無因管理請 求權或不當得利請求權，最後才判斷是否存在侵權損害賠償請求權。因此體系化可以促 使法律工作者用體系化的觀念分析解決個案，從全方位的角度解決社會生活中的糾紛。 (註：Dieter Medicus:Burgerliches Recht,Carl Heymanns Verlag,1999,p5—9.)
第五，體系化有助於通過保證民事法律規范的穩定性，從而最終實現社會生活關系的 穩定性及人們在社會生活中的可預期性。誠如我國台灣地區學者黃茂榮教授所言，法的 體系不但可以提高法之「可綜覽性」，從而提高其適用上之「實用性」，而且可以提高 裁判上之「可預見性」，從而提高「法之安定性」，只要由之所構成的體系「圓滿無缺 」，則光憑邏輯的運作便能圓滿解答每個法律問題。(註：黃茂榮：《法學方法與現代 民法》，中國政法大學出版社2001年版，第471頁。)民法典的體系化就是要將市民社會 生活中最基本的規則抽象出來，在民法典中加以規定，通過此種體系的安排使其成為穩 定的規則，獲得長久的生命力，不因國家的某項政策而隨意發生改變。
關於民法典體系的構建，不能完全照搬德國的五編制模式，而應該在此基礎上有所創 新，有所發展。一百多年來，整個世界發生了巨大的變化，經濟生活高度復雜化、多樣 化，科技發展一日千里，作為經濟生活的基本法，民法的體系與內容理應與時俱進。世 易時移，變法宜矣。「明者因時而變，知者隨世而制」，我們一定要從中國的實際出發 構建一部具有中國特色的民法典體系。並在此基礎上制定出一部符合中國國情、反映時 代需要、面向21世紀的民法典，這樣才能使民法典的制定發揮出在社會生活中的巨大作 用，並為世界法學的發展作出我們應有的貢獻!
二、構建民法典體系必須處理好民法典與民事單行法的關系
民法典與民事單行法的關系，是我國民法典體系構建中的一大難題。2002年12月22日 我國第一部民法典草案提交全國人大常委會審議，這部草案在總則之外規定了八編，即 ：物權、合同、人格權、婚姻、收養、繼承、侵權責任、涉外民事關系的法律適用。對 此種體例爭議最大的問題之一就是，哪一些民事單行法應當被納入民法典，哪一些不應 當被納入民法典。例如，有的學者認為，收養法不應當納入民法典中，也有些學者認為 ，各種知識產權法如著作權、專利法等應當納入到民法典中。還有的人認為，信託法、 勞動法等也應在民法典中加以規定，並獨立成編。各種觀點都是不無道理的。
應當看到，民法典的體系並非封閉的，而是開放的，它要隨著社會經濟文化的發展而 變動，如果將來社會經濟生活的發展確實需要將某些重要的民事單行法納入到民法典的 體系當中，那麼屆時對民法典體系作出突破也是極為必要的。但是，民法典不是無所不 包的、龐雜的法律匯編，編纂民法典絕非意味著將任何屬於民事方面的法律制度都應當 盡可能的納入到民法典中。民法典不是無所不包的。所以建立民法典體系必須處理好民 法典與民事單行法的相互關系。我認為民法典與民事單行法的關系應當從以下方面加以 考慮：
第一，民法典是對各種民事活動的基本的、普遍適用的規則所作的規定，民法典規定 的是市民社會生活中基本規則，它在整個國家民事立法體系中屬於最普通、最基礎的民 事立法，然而，社會生活是變動不居、紛繁復雜的，為此需要大量的單行法律以調整各 種民事關系。但這些單行民事法律並不都需要納入民法典。只有那些社會生活中普遍適 用的、最基本的規則才應當由民法典加以規定，而對那些技術性很強的、僅僅適用個別 的、局部性的民事關系的規則不應當民法典規定，而應當由單行法來解決，例如物權法 主要解決的是物權中人們對財產進行佔有、使用、收益、處分的關系，這是市場經濟普 遍適用的規則，而信託法僅僅調整的是信託關系，它不是普遍的關系，而是在特殊情形 下產生的，它是物權法的特別規則。因此物權法應納入民法典，信託法則應當作為民法 典之外的單行法。
第二，民法典所確立的制度、規則應當保持較強的穩定性。民法典作為最高形式的成 文法必須保持最大程度的穩定性，不能頻繁地修改或者廢除，這種穩定性正是民法典具 有實現社會關系的穩定性以及人們在社會生活中的可預期性功能的基礎。民法典中有些 甚至是千百年來人類市場活動所共同遵循的規則的總結。至於那些隨著社會經濟生活常 常會發生改變的法律規則應當由民事特別法加以規定。例如，民法典中的物權、債權的 許多規則是交易關系在法律上的反映，具有較強的穩定性。而有關知識產權的具體規則 則常常不斷變化發展，如果將各種適應社會經濟文化的發展而不斷變動的技術性很強的 知識產權規則都納入民法典，無疑會妨礙民法典內容的穩定性。
第三，民法典主要調整那些私法領域內的基本民事法律規則，至於處於公法與私法交 叉地帶的法律規則，例如勞動法、保險法、社會保障法等，由於其本身並非單純的民事 法律規則，而體現了較強的國家公權力干預的性質，所以應當制定單行立法。例如，德 國的學者就將勞動法稱為「特別私法」，其原因就在於，勞動法並非完全的純粹的私法 ，勞動合同的訂立也並非基於完全的合同自由，國家常常要做出許多的干預。
第四，民法典主要規定的是實體的交易規則以及對與實體交易規則聯系極為密切的程 序問題作出原則性的規定，如不動產登記規則可以在物權法中作出一些原則性規定，但 是那些非常瑣碎的具體的具有很強的技術性的程序性的規定，應當由單行法加以規定。 例如，知識產權法涉及到有關專利、商標登記的具體程序規則就不應當在民法典中作出 規定。從這個意義上說，我認為，收養法由於涉及到大量的具體的程序性規則，其中更 多的是國家基於公共利益對收養條件等作出的嚴格性限定，所以有些學者認為收養法不 應被納入民法典，也是有一定道理的。
在處理民法典與單行法的關系之時，爭議最大的就是知識產權法律規范如何安排的問 題。毫無疑問，知識產權屬於民事權利的一種類型，知識產權法也應當屬於民法的范疇 。我國已經制定和頒布了《著作權法》、《商標法》、《專利法》，這些法律是否都應 當都納入民法典?對此存在著兩種不同的觀點。我認為，將各個單行的知識產權法律都 收入民法典是不可取的。主要理由在於：第一，知識產權制度本身是一個內容非常龐雜 的規范體系，知識產權本身是一個綜合性的法律規范體系，既涉及到程序法也涉及實體 法，既涉及公法也涉及私法，既涉及國際法也涉及國內法，顯然，將其放到民法典是困 難的。與其如此，還不如制定專門的知識產權法，集中規定知識產權的相關內容。第二 ，知識產權本身是一個開放式的法律體系。知識產權本身是不斷變化發展的，自新技術 革命於20世紀中葉興起，知識產權法中出現了一種邊緣保護法，即採用專利權和著作權 的若干規則，創設出一種工業版權制度，如集成電路部圖設計，即屬於此種情況。再如 ，著作權鄰接權的范圍正在隨著傳播技術的提高逐漸擴大，如信息網路傳播權等權利都 納入到知識產權的范疇。所以，一旦在法典中將知識產權的類型固定化，不一定適應知 識產權的發展需要。第三，將知識產權單行法收入民法典，會妨害民法典的體系的和諧 。民法典是基本法，要保持一定的穩定性，不能朝令夕改，這決定了其規則應當具有普 遍適用和相對抽象的特點。而知識產權法的技術性規定較多，且變化性較大，若將此一 頻頻變動的法律置於相對穩定、系統化的民法典中，無疑會極大地損害民法典的穩定性 。我認為，知識產權不應當作為獨立的一編在民法典中作出規定。民法典對此作出規定 可以考慮採納第二種或第三種模式，即僅規定知識產權的共同規則，或僅在民事權利的 客體中確認知識產權，這樣有兩個作用：一是宣示知識產權為民事權利，二是共性的規 則在特別法中不好規定，可以放在民法典中規定。
三、應當以法律關系的要素作為構建民法典體系的基本思路
盡管我們不能完全照搬德國的模式，但我認為應當借鑒德國模式，採取法律關系的要 素來構建我國民法典體系。潘德克頓學派的一個偉大的貢獻在於，以法律關系的要素作 為構建民法典總則體系的骨架，「德意志編別法創設總則編之一舉，意義甚為重大，當 時德國法律學者皆認為：對各種法律關系共同事項，另有謀設一般的共同規定之必要。 」(註：陳棋炎：《親屬、繼承法基本問題》，台灣三民書局1980年版，第3頁。)也就 是說，潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典裡面去，構建了一個完整的民法 典的體系結構。具體來說，在總則中確立主體、行為、客體制度，然後在分則中確立法 律關系的內容，該內容主要是民事權利，具體包括債權、物權、親屬、繼承權利，當總 則中確立主體、行為、客體與分則中的權利結合在一起就構成一個完整的法律關系，例 如總則中的主體、行為、客體與物權制度結合在一起，就構成完整的物權法律關系。由 於法律關系的各種要素都已具備從而形成完整的法律關系，這種構架模式體現了潘德克 頓體系的嚴謹性和科學性。
如果我們要採納潘德克頓制定民法典體系的基本思路，那麼總則按照法律關系的要素 來構建，至少需要規定以下內容：第一，主體制度。主體是享有民事權利承擔民事義務 的自然人或法人，民事主體制度是獨立的主體包括自然人、法人等說必備的民事權利能 力與民事行為能力方面的規定，是商品關系的當事人在法律上的反映。民事主體主要包 括自然人、法人和合夥等。第二，客體，客體是民事權利和義務指向的對象。根據概念 法學的體系思想，應將作為法律規定的客體的構成要件分離出若干要素，並將這些要素 一般化，形成類別概念，並借著不同層次的類型化，形成不同抽象程度的概念，並因此 構成體系。(註：拉倫茨：《法學方法論》，第356頁。)總則中規定客體制度的主要理 由是：我國民法總論已經在總則中抽象出來了法律行為的概念，對於法律行為的構成要 素的客體是應該也可以抽象出來的。建立抽象的客體概念，可以涵蓋未來發展出來的客 體。因為客體本身是一個發展的概念，隨著科技的迅猛發展以及社會生活的變化，無形 財產權利在迅速擴張，近來有學者認為，像養老金、就業機會、營業執照、補貼、政治 特許權利等都屬於財產權范疇。(註：Lawrence M.Friedman,The Law of The Living,The Law of The Dead:Property,Succession,and Society,1996 Wis.L.Rev.340.)因此 ，權利客體一詞包含的范圍十分廣泛，這就需要使客體概念的包容性更強。第三，行為 ，民事法律行為又稱法律行為，它是指民事主體旨在設立、變更、終止民事權利和民事 義務，以意思表示為內容的行為。作為民法總則中的一般規定，民事法律制度及其相關 理論在現代民法學說中居於重要地位；盡管在我國不承認物權行為理論，也不承認婚姻 為契約行為，但民事法律行為制度仍然是十分廣泛的。這一制度作為觀念的抽象，不僅 統轄了合同法、遺囑法和收養法等具體的設權行為規則，形成了民法中不同於法定主義 體系的獨特法律調整制度，它不僅可以對現有的民事主體之間的行為進行調整，而且能 夠涵蓋許多新的交易形式，並對其進行規范；而且又以完備系統的理論形態概括了民法 中一系列精緻的概念和原理，形成學說中令人矚目的獨立領域。(註：參見董安生：《 民事法律行為》，前言，中國人民大學出版社1994年版。)第四，民事責任。民事責任 是不履行民事義務的結果，也是對不履行義務行為的一種制裁。關於總則中是否應當規 定民事責任制度的問題，曾經在學界產生了激烈的爭論。有學者建議，我國《民法通則 》單設民事責任制度，因此總則中應當規定民事責任制度。我認為，總則不可能對民事 責任的具體內容進行詳細、全面的規定，因為無論是合同責任還是侵權責任，都不屬於 總則的內容，而是分則的內容。盡管總則中不應當規定「民事責任」的具體規則，但總 則規定民事責任的一般概念和原則是必要的，因為一方面，總則中規定一般民事責任的 概念確定了民事責任的特殊性，因為民事責任的概念只有在總則中規定才合適的，在總 則外的其他任何部分都不宜對此作出規定。另一方面，總則在規定了法律關系的主體客 體以及簡單列舉了各種民事權利之後，再規定民事責任，也是順理成章的。由於侵權行 為將獨立成編，因此總則中應當有相應的制度與分則中的制度相適應。另外，侵權責任 和違約責任存在著一些共性，例如關於歸責原則、免責條件、刑事附帶民事、民事責任 與刑事責任的關系、責任形式等。這些應當在總則中設置一般規定。
人格權、親屬權、繼承權、物權、債權，是現代社會所普遍認可的一些基本的民事權 利，是民事主體參與正常的社會生活和經濟交往所必備的權利，而且其內涵都已經比較 成熟，因此，有必要通過民法典而非一些單行法來確認。分則的權利體系應當以已經發 展成熟、並且已經為社會生活廣泛接受或迫切需要的權利為基礎來構建，當然也應當為 未來新的權利成長提供足夠的法律空間。
問題的關鍵在於，對於民事權利如何進行排列，從而合乎民法典體系的邏輯性。我認 為，確立這一體系，應當著眼於以下思路：首先應當強調人格權應當優先於財產權的基 本理念，因此，人格權應當置於民事權利之首。人格尊嚴、人身價值和人格完整，應該 置於比財產權更重要的位置，它們是最高的法益。因為一方面，現代民法要充分體現人 本主義得精神，強調對個人的終極關懷，因此應當將就個人利益而言更為重要的人身利 益置於財產利益之前，優先保護。另一方面，財產權與人格權相比較，畢竟不如人格權 那樣對個人更為重要。試想如果生命、健康、自由都不能得到保障，所謂「萬貫家財」 又有何用?還應當看到，人格權財產是個人的，但人身安全、人的尊嚴等涉及社會利益 。這正如美國侵權法重述第85節認為，「人類生命和肢體的價值不僅屬於他個人，而且 屬於整個社會。因此其價值高於土地佔有者的利益。」在提交全國人大常委會審議的民 法草案之中，將物權法置於民法典分則中的各編之首，這主要考慮到民法通則第五章「 民事權利」中的體系，在該章中首先規定了物權的內容，因此立法機關最終將物權放在 分則中的各編之首，我認為這種體例雖然不無根據，但從理論上說仍然值得商榷。畢竟 物權與人格權相比，人格權更為重要。其次，與人身有密切聯系的權利優先於一般財產 權。因此，有關親屬權、繼承權也應當優先於物權債權等財產權。有關婚姻家庭的規定 與人格權同屬於人身關系的范疇，兩者具有更密切的聯系，所以將其置於人格權之後、 財產權之前有一定的道理。第三，關於物權與債權的關系，民法典草案將物權置於債權 之前是比較科學的，畢竟物權是產生債權的前提，只有在產權明確的情形之下才能發生 交易關系。第四，關於債權的概念，我國民法典草案未設立獨立的債權總則，有關債的 概念和合同之外的幾種債的形式(不當得利和無因管理)是在總則中的民事權利一章中規 定的。我認為，在侵權行為法獨立之後，尤其在我國合同法總則已經非常充實和完備的 情況下，沒有必要再規定與合同法總則大量重復的債法總則。但從民法典體系構建考慮 ，物權是與債權相對應的概念，物權法已經獨立成編，債權法也應當獨立成編，債權制 度的確立，使不當得利、無因管理、締約過失等債的形式在民法中找到了其應有的位置 ，並且為這些關系確立了適用的規則。設計債法總則還是基於立法技術的考慮，它可以 使民法典的條文更為簡約。現實中的各種債都是具體的，通過歸納其共同事項，將具有 共性的部分規定在債法總則中，可以起到一種立法經濟與儉省的作用。當然，有關債權 的總則應當盡量簡化，可以考慮對合同法總則中沒有規定的內容作一些補充性的規定。 按照這樣一個邏輯順序，民法典的分則體系應當為人格權、親屬法、繼承法、物權、債 權總則、合同法的一般規定。
民法典之理想與現實的世紀博弈 來自: 免費論文網
在民法典分則關於民事權利的各編之後，應當規定一個對各類民事權利加以保護的侵 權責任編，這就需要將侵權法獨立成編。從表面上看，規定獨立的侵權責任編似乎與以 法律關系理論構建民法典分則的做法相沖突，因為總則規定了主體、客體與行為，而分 則應以法律關系的內容及權利展開，如果增加民事責任制度，似乎分則的體系就形成了 與總則不和諧的現象，即分則以雙重標准展開。我認為，以法律關系理論構建民法典分 則體系的思路並未因增加獨立的侵權責任編而受到破壞。因為：一方面，法律關系的要 素，不僅僅應當包括主體、客體、行為及內容還應當包括責任，因為責任既是對民事權 利侵害的結果，也是違反民事義務的後果，沒有責任就沒有權利，沒有義務的違反也不 會產生責任，因此既然規定民事權利與民事義務就必然要規定民事責任。所以在分則體 系中詳細列舉了各種民事權利之後，再規定完整的侵權責任制度這在邏輯上是更為嚴謹 、自恰的，可以更為清晰完整的表現一個民事法律關系產生、發展的過程。反之，僅規 定權利而無責任，無法確定對權利的救濟措施，法律關系的要素並不完備。另一方面， 由於我們已經在總則中規定了民事責任的一般規定，例如各種民事責任的共性問題已經 在總則作出了規定，因此在分則中規定侵權責任可以與總則遙相呼應，在民法典中構建 一個完整的民事責任體系。侵權行為是對各種民事權益侵害的結果，所以侵權行為法應 當置於各種權利之後。在民法典分則中先列舉各類民事權利，然後規定對民事權利的保 護措施，即侵權責任制度，這也是符合邏輯順序的。
四、關於人格權制度的獨立成編問題
我認為，人格權在民法典中獨立成編，是適應豐富和發展民法典體系的需要，也是符 合民法典體系發展的科學規律的。在人類已經進入21世紀的今天，我們要從中國的實際 情況出發制定一部具有中國特色的民法典，應當重視在借鑒的基礎上進行創新。民法是 社會經濟生活在法律上的反映，民法典更是一國生活方式的總結和體現。我國要制定一 部反映中國現實生活、面向21世紀的新的民法典，就必須在體系結構上與我們這個時代 的精神相契合，既要繼承合理的傳統，又要結合現實有所創新、有所發展。當然，創新 不是一個簡單的口號，更不能為了標新立異而「創新」，任何創新都必須與客觀規律相 符、具有足夠的科學理論的支持。人格權的獨立成編不僅具有足夠的理論支持和重大的 實踐意義，而且從民法典的體系結構來看，完全符合民法典體系的發展規律，並對民法 典體系的豐富和完善具有十分重要的作用，主要表現在：
第一，人格權獨立成編是符合民法典體系結構的內在邏輯的。傳統大陸法系民法典不 存在獨立的人格權編，本身是有缺陷的。因為民法本質上是權利法，民法分則體系完全 是按照民事權利體系構建起來的。從民法權利體系的角度來看，人格權應該在其中佔有 重要的位置。傳統民法過分注重財產權制度，未將人格權作為一項獨立的制度，甚至對 人格權規定得極為「簡略」，這本身反映了傳統民法存在著一種「重物輕人」的不合理 現象。另一方面，由於人格權沒有單獨成編，不能突出其作為民事基本權利的屬性。在 民法中與財產權相平行的另一大類權利是人身權，其中包括人格權。人格權作為民事主 體維護主體的獨立人格所應當具有的生命健康、人格尊嚴、人身自由以及姓名、肖像、 名譽、隱私等各種權利，乃是人身權的主要組成部分。人身權與財產權構成民法中的兩 類基本權利，規范這兩類權利的制度構成民法的兩大支柱。其他一些民事權利，或者包 含在這兩類權利之中，或者是這兩類權利結合的產物(如知識產權、繼承權等)。如果人 格權不能單獨成編，知識產權等含有人格權內容的權利也很難在民法典中確立其應有的 地位。由於在民法體系中，是以權利性質的不同來作為區分各編的基本標準的，所以人 格權單獨成編是法典邏輯性和體系性的要求。
第二，從民法的調整對象來看，人格權理所當然應當獨立成編。民法主要調整平等主 體之間的財產關系和人身關系，這一點不僅得到了立法的確認，而且已經成為學界的共 識。財產關系和人身關系是兩類基本的社會關系，財產關系因民法的調整而表現為各類 財產權，而人身關系作為與人身相聯系並以人身為內容的關系主要包括人格關系和身份 關系，在民法上應當表現為人格權和身份權。
第三，人格權獨立成編，並不會造成原有體系的不和諧，相反是原有體系的完整展開 。如前所述，民法典的分則體系是按照民事權利結構構建的。將人格權確認為一項獨立 的權利，其實還是在按權利體系構建整個民法典的體系，可以說將其獨立既繼受了既有 的權利體系，又是對這一體系的適當發展。

『柒』 美國侵權法重述 第二版是哪個出版社出版的

《侵權法重述：綱要》是2006年由法律出版社出版的圖書，作者是肯尼斯·S·亞伯拉罕，阿爾伯特·C·泰特，許傳璽等。該書主要有研究院特別編制的案例總結，以及對人、物等的侵權行為進行了相關解釋和介紹。

『捌』 美國侵權法重述是哪一年

最初的《侵權法重述》於1923年——美國法律研究院在同年早些時候成立後不久——即開始編撰。因此，與《代理法重述》和《合同法重述》一道，《侵權法重述》是研究院最早的幾個項目之一。在隨後數年內全面負責該工作的報告人是賓夕法尼亞大學的弗朗西斯·H·博倫(Francis H．Bohlen)教授，雖然起草該《重述》部分章節的助理報告人達7人之多。該《重述》的最後一卷(即第四卷)於1939年出版。又過了16年後，在1955年，研究院回到侵權法這一主題，對最初《侵權法重述》的各個方面進行回顧和反思，依據其後法律的發展重新表述並常常擴展其規定內容。費時24年才完成的《侵權法重述第二版》最終完全替代了原《重述》；因此，本書未收入原《重述》的任何章節。《侵權法重述第二版》的報告人是躋身20世紀最著名侵權法專家的兩位學者：加利福尼亞大學赫斯汀法學院的威廉·L·普若瑟(William L.Prosser)教授和范德比爾特大學的約翰·w·威德(Johnw．Wade)教授。最初的編撰工作幾乎完全是普若瑟完成的，並且前十九章在他仍擔任報告人時已被研究院批准、出版。普若瑟在1970年辭職後，威德承擔了修改普若瑟的剩餘幾章的草稿、將其提交研究院批准，並監督其出版的責任。

『玖』 如何構建我國的民法體系

構建我國的民法體系，需要處理好以下幾個問題：

一、認清民法典制定的目標。

民事立法的混亂會導致民事司法實踐的標准不統一，使民法無法適應社會發展的需要。而民法典的制定，可以消弭立法上的混亂，填補立法空白。這正是民法典的優越性所在。當前，我國已經初步形成了統一的立法體系。

在接下來的立法工作中，我國民法的體系化要圍繞民法典制定而進行。制定民法典應適合我國國情、體現時代要求，更好地促進我國的民事立法以及民事司法的完善，保障與促進我國經濟社會的發展。

二、加強民法理念研究。

民法的體系化是對民法典的體系、編纂技術、所採用的指導思想、法律原則甚至法律適用的總結。民法典不能涵蓋所有的民事生活，而不斷發展的民事法律關系也需要不斷進行規范調整。

因此，民法典的制定不單純是為立法而立法，而是為了調整民事生活。為了使民法更好地體系化，制定出合乎需要的民法典，應加強對民法典編章結構、立法技術、法律概念以及司法技術等方面的研究。

三、正確區分法典編纂與法典匯編的關系。

制定民法典，有匯編式與編纂式兩種法典方案。就我國而言，編纂式法典具有一些匯編式法典不具備的優點。編纂式法典具有緊密的體系，能夠克服體系的漏洞，有利於制度之間的協調，更能彰顯民法典的形式理性，體現民法典的價值。

而法典編纂存在的缺陷，可以通過法律解釋的方案來彌補。當前比較可行的方式是，在我國《合同法》、《侵權責任法》制定之後，應緊接著進行人格權法以及債法總則的制定。在此基礎上，對這些法律進行全面體系化，從而編纂出我們時代的民法典。

(9)美國侵權法重述equb擴展閱讀：

探究民法的體系化，根本目的在於形成一個法典化的完備體系，從而在該體系的支撐下建立起一部具有高度邏輯性與系統性的民法典。我國民法的體系化，對我國民法典的制定及實施具有重大意義。

民法體系化是制定民法典的內在要求。民法典就是以體系性以及由之決定的邏輯性為重要特徵的，體系是民法典的生命。民法的體系化可以將涉及民眾生活的私法關系在既定原則的指導下進行通盤規劃，從而確立起民法典的支柱與骨架，發揮其預先規劃、提綱挈領的作用。

民法體系化是制定民法典的保障。在民法典的制定過程中確立民法體系，有助於消除現行民事法律法規中的沖突，將各項法律制度整合為有機的整體，從而實現我國民事法律的統一，建立起內在和諧一致的民事規范體系。

民法體系化有助於民法規范的遵守與適用。民法的體系化，就是將市民社會生活中最基本的規則抽象出來，在民法典中加以規定，從而為法官和其他法律工作者適用民法提供便利。體系化有助於通過保證民事法律規范的穩定性，最終實現社會生活關系的穩定和人們在社會生活中的可預期性。

『拾』 侵權法重述第三版

美國法律研究院，由法律學者、法官與法律實踐者組成的傑出團體，多年來一直編纂各種法律「重述」，即對美國法的詳盡、權威的總結或過濾。這些總結在諸如侵權、合同與財產等普通法領域特別具有價值——在這些領域，法律規則散見於成千上萬的司法裁定，因此很難查找、掌握。美國法律研究院的重述因此對美國法的發展具有極大的影響，正如司法裁決書對重述的大量引用所反映的那樣。譯成中文後，這些重述將為中國的法學院學生、學者、法官和實踐者提供一個對美國法的准確、高效的指南。

——理查德·A·波斯納，美國聯邦上訴法院第七巡迴庭首席法官（1993—2000）、法官（1981—1993；2000至今），同時執教於美國芝加哥大學法學院美國法律研究院的各種重述是許多在多種法律領域內最有才乾的美國學者與實踐者長期、認真合作的結果。尋求其他法律制度的智慧結晶的中國法律改革者應為這些富有學術性與影響力的書籍目前已開始被譯成中文而感到幸運。沒有人應該聲稱美國的經驗與解決辦法必定適用於中國獨特的政治一法律文化與問題。但是，如果比較法的一個功能是開擴視野、啟發思考，這些新的譯文便應該受到我們中國同事的廣泛欣賞。

——傑羅姆·A·柯恩，美國紐約大學法學院教授；美國哈佛大學法學院東亞法律研究中心創建人暨首任主任（1965-1981）、副院長（1975-1978）。