1. 論文：題目「當××權受到侵權時怎麼辦」
當消費者權益權受到侵權時怎麼辦
消費者權益，是指消費者依法享有的權利及行使該權利、該權利受到保護時而給消費者帶來的應有的利益。由於依法享有、依法保護帶來的利益，所以權益必須是正當的合法的，也是必須要受到保護的。
現今，消費者問題已經成為社會發展的一重大社會問題。本文從分析消費者問題出現的成因，消費者保護運動立法的發展，促進了有關消費者保護運動的發展來解析消費者權益保護法的基本精神。在本法的價值取向及其法律條文的具體規定中無不體現著對消費者權利的保護，對經營者義務的約束。維護消費者利益、保護消費者合法權益是消費者權益保護法的基本精神。對我國消費者權益保護現狀、投訴熱點以及近年新出台的與消費者密切相關的法律法規作以剖析,並提出相應的保護措施。
伴隨著改革開放的深化、經濟迅猛發展、我國消費者權益問題日益嚴重。損害消費者利益的事件非常突出，侵害消費者不正當競爭的行為不但擾亂了社會經濟秩序，而且打擊了合法生產經營者的積極性，令消費者怨聲載道，並且損害了國家在國際上的聲譽。消費者權益保護立法的狀況如何已經成為衡量一個國家社會文明發展程度和法制建設完善程度的重要標志。為保護消費者的合法權益，我國先後頒布了一系列保護消費者權益的法律、法規。例如《價格法》、《商標法》、《廣告法》、《食品衛生法》、《葯品治理法》、《產品質量法》、《消費者權益保護法》等。尤其是《消費者權益保護法》已經成為消費者保護自身合法權利的堅強後盾。本文通過分析、對比《消費者權益保護法》中維護消費者合法權益的五種途徑，給消費者指出一條如何保護自我合法權益的清楚思路，並在這基礎上，給建立和完善消費者權益保護法律體系提出一些建議。
二、協商和解
和解是指消費者與經營者雙方在平等自願的基礎上，通過友好協商的形式分清責任，取得彼此諒解，最後達成公平合理的解決消費者爭議協議的一種方式。協商解決是指在爭議發生後，消費者與經營者在平等、自願的基礎上就有關爭議進行協商、交換意見而最終達成解決爭議的方案。消費者在發現自己的權益受到侵害，或就與自己利益有關的問題與經營者發生分歧時，可以主動與經營者聯系，提出自己的要求和看法。這種方式具有簡便、高效、經濟的特點，且涉及的消費者爭議大多數是標的不大，案情比較簡單的爭議。協商和解在實際生活中最普遍，假如這種方式一旦被接受，消費者的合法權益將會受到保護，同時經營者在利潤和商譽上也不會受到損害，而且程序簡單、節省時間和精力。這種方式對於市場經濟發展和社會秩序穩定都不會產生任何消極的影響與其他的途徑相比成本最低，無論是對消費者或經營者，它都不失為一種理想的途徑。因而也是世界各國消費者與經營者解決糾紛的首選方式。但是這種方式的效果主要取決於消費者個人的力量和經營者的態度，在雙方協商過程中，因雙方處於一種互動的關系中，只有雙方都遵循老實信用的原則，才能在利益平衡的基礎上達成和解協議。消費者與強大經營者相比處於弱勢地位，無法與具有優勢地位的經營者抗衡。假如經營者以消費者的利益為重，就會為消費者解決問題。假如經營者不講信用，就可能會推諉，逃避責任，那樣消費者的利益就會得不到保障。協商和解的缺點就在於缺乏國家強制力，它可能使消費者在碰到不負責任的經營者時候消耗精力、時間而問題仍得不到解決。那樣的話就應當尋求其他更好的解決途徑。
三、調解
調解指在第三方的支持下，由當事人就有關問題自願協商，達成協議解決糾紛的一種方式。這是一種民間由來已久的解決方式，其中以消費者協會調解最為正規。消費者協會調解是指消費者和經營者將爭議提交消費者協會居中調和，雙方相互協商調解，從而達成解決爭議的方式。調解不同於消費者與經營者協商解決，協商和解只有消費者與經營者參加，而調解是消費者、經營者、消費者協會三方參加，由消費者協會居中調解，此時消費者協會不代表任何一方利益，它必須公正的調解；另外消費者協會在調解過程中應當充分尊重當事人的意見，無論調解是否達成協議或怎樣達成協議，應當由雙方當事人自己協商。假如達成調解協議，即由雙方當事人自動履行協議，消費者協會不得強迫履行。消費者協會還可以在調解過程中提供雙方當事人解決糾紛的參考方案，但是不能代協議雙方當事人做決定。
在我國，消費者協會可謂是聯系國家與廣大消費者的紐帶。各級消費者協會廣泛的吸收國家政府機關的代表參加，為消費者協會爭取國家對支持消費者保護工作開辟了一條有效道路。續1983年國際消費者組織聯盟將每年的三月十五日確定為「國際消費者權益日」、中國消費者協會在1984年12月由國務院批准成立之後，全國各省、市、縣等各級消費者協會相繼成立，目前全國各地已成立消費者協會及相應組織五千多家，每年都要受理全國各地的消費者投訴幾十萬件，截止2005年3月份、全國消費者協會共受理消費者投訴達到224萬多件。消費者協會代表消費者與各方進行交涉、調解，為消費者挽回4億多元的經濟損失。消費者協會受消費者委託時，是代表消費者利益的，是消費者的代理人。受理消費者投訴、為消費者排憂解難、並進行處理是消費者協會直接幫助消費者，維護消費者合法權益的一項重要工作。所謂消費者投訴是指消費者在購買，使用商品或接受服務過程中受到侵害，往往標底金額較小，消費者不願意花太多的時間、金錢、和精力向仲裁機構申請仲裁或向人民法院起訴。但這些小事假如不及時的解決處理，往往又會縱容不法經營者繼續侵害消費者的合法權益。
消費者投訴案件並非都表現為爭議案件，有時消費者只是希望能夠制止某些經營者不正當的競爭行為，並不一定要求經營者給予其賠償。可以說消費者協會的調解對消費者的合法權利在總體上起到了很重要的作用，它緩解了消費者和經營者之間的部分沖突，承擔了一部分社會負擔，也是市場經濟建設中不可缺少的潤滑劑。不僅在我國，在其他國家、民間社會組織的調解也是保護消費者權益的重要途徑。但是消費者協會也存在一些弊端，由於消費者協會等民間組織沒有法律強制力，實際工作起來沒有威懾力度，經常力不從心，使它的作用在很大程度上受到了限制。所以往往只有依託於行政機關或者司法機關，來解決那些令人厭惡不講老實信用、生產假冒偽劣產品的經營者投訴。
四、申訴
行政申訴是指公民或者法人認為自己的合法權益受到損害而向行政機關提出的、要求行政機關予以保護的請求。行政申訴提出後，由行政機關依法做出處理決定，及行政機關解決一定范圍內帶有民事性質的爭議案件的活動，屬於行政裁判行為的一種類型。國家行政機關是國家權利機關的執行機關，目前已制定的法律、法規大多數要由國家行政機關負責行使。行政機關的經濟監督，在國家經濟監督體系中居於主體地位。在整個國家監督機關的建設中，對完善社會主義法制、依法保護消費者的合法權益、直接保護消費者權益的機關有——負責對一般商品、服務進行綜合治理的工商行政治理部門及其分支機構；負責食品、葯品、化妝品質量問題的食品衛生部門；負責商品價格或服務收費問題的物價部門；負責商品質量、服務標准、商品計量問題的技術監督部門。我國《消費者權益保護法》規定「各級人民政府應當加強領導、組織、協調、督促有關行政部門做好保護消費者合法權益的工作。」並規定；「各級人民政府應加強監督，預防危害消費者人身、財產安全行為的發生。及時制止危害消費者人身、財產安全的行為。」另外《消費者權益保護法》第28條明確規定「各級人民政府工商行政治理部門和其他有關行政部門依據法律、法規的規定，在各自的職權范圍內，採取措施，保護消費者的合法權益。有關行政部門應當聽取消費者及其他社會團體對經營者的交易行為、商品和服務質量問題的意見，及時調查處理。」因此，國家工商行政治理總局制定了一些相應的行政規章，如《工商行政治理機關受理消費者申訴暫行辦法》、《欺詐消費者行為處罰辦法》、《工商行政治理所處理消費者申訴實施辦法》等。工商、物價、衛生、質檢等行政部門實際履行著保護消費者合法權益的職能，促使其成為保護消費者權益的重要途徑的主要因素有如下：
（一） 從市場經濟發展的角度上來看：在市場經濟中經營者為了追求自身最高的經濟利益，有時會損害社會利益，也包括損害消費者的利益。假如僅靠市場自身的力量是無法解決的，這就需要政府以「裁判員」的身份出面去維護市場競爭秩序，才能保證市場經濟迅速健康的發展。而行政機關對消費申述的解決就是一種對市場經濟競爭的維護，大量實踐證實這是一種相當有效的維護方式。
（二） 從社會利益的角度上來看：通過消費者向行政部門申述，行政部門能夠利用強制的執行力及時地打擊那些坑害消費者、生產假冒、偽劣產品的經營者。行政部門在保護消費者合法權益的同時，也提高了行政機關的工作效率。尤其是工商行政治理部門承擔著對市場流通領域商品進行監督管的重要職責，做好消費者申訴工作，將會為國家的經濟宏觀調控提供良好數據，為繁榮市場經濟打下堅實的基礎。假如按《環保法》的立法模式，予工商行政機關行政裁決權，工商行政治理機就能更好發揮其完備的體系與消費者、經營者聯系密切的優勢、高效地處理權益糾紛、防止糾紛的擴大化、及時制止經營者侵害消費者權益的違法行為。
（三） 從消費者利益的角度上來看：要以申訴的方式解決消費者與經營者的糾紛有很多優點；1、以申述的方式解決與協商、調解相比較，申訴的程序比較正規，對於消費者來說可靠性會更強些。《工商行政治理機關受理消費者申訴暫行辦法》規定了工商行政治理機關受理消費者申訴的程序，包括時間規定、迴避制度等，這些程序上的規定保證了工商行政治理部門處理行政申訴的正確性和可靠性，所以消費者可以放心地將糾紛交於工商行政治理部門解決。2、以申訴方式解決消費糾紛會更經濟。《工商行政治理機關受理消費者申訴暫行辦法》規定行政申述的費用由敗訴方承擔。對於小額的消費糾紛，以申訴的方式解決，會更有利於消費者。不會出現贏了官司，賠了錢的後果。3、另外申訴還有高效、快捷的特點。《工商行政治理所處理消費者申訴實施辦法》規定，以普通程序解決消費糾紛的時間是60天，對於爭議金額較小的消費糾紛可以採用簡易程序，花費的時間會更短，同其他保護途徑相比效率要高的多些。
五、仲裁
解決消費者爭議的另一種方式就是由仲裁機構仲裁。仲裁也稱「公斷」是指發生糾紛的當事人，自願將他們之間的爭議提交仲裁機構進行裁決的行為。消費糾紛應當以1994年8月31日第八屆全國人大常委會第九次會議通過的《中華人民共和國仲裁法》（簡稱《仲裁法》）的規定進行。與其他處理消費者糾紛的方式相比，仲裁是由消費者、經營者、仲裁機構三方當事人參加，但是必須有仲裁協議，才能申請仲裁。它是一種准司法活動，並具有公正性、權威性、經濟性、快速性、保密性強的優點。
根據《仲裁法》第十五條規定：「仲裁委員會是中國仲裁協會的會員」。仲裁委員會，是指依法成立的有權根據仲裁協議受理一定范圍的經濟糾紛，進行法院外仲裁的機構。而仲裁協會是社會團體法人，由此可見我國仲裁委員會屬非政府民間機構。根據《仲裁法》的規定，我國大中城市，即省、自治區、直轄市人民政府所在地，以及有建立仲裁機構需要的其他設區的市，都應設有仲裁委員會，仲裁委員會沒有級別管轄和地域管轄。因仲裁機構只在設區的市設立，對於其他地區的消費者假如要想以這種方式解決糾紛將會非常的不便利。而且只要有一方不願意選擇仲裁的方式，仲裁機構將不受理。所以這種途徑在我國並不被爭議當事人看好，現在選擇仲裁方式做解決消費糾紛的不太多。
美國是最早嘗試通過仲裁方式解決消費者權益糾紛的國家。美國仲裁協會在1968年接受「福特基金會」的資助，設立了「全國解決糾紛中心」，該中心確立了消費者權益糾紛仲裁製度，並開始在全美范圍內進行運作。在美國，一些商家往往通過合同約定將仲裁作為解決爭議的首選方式，尤其是在汽車銷售、金融服務、醫療和其他家庭服務機構，都將仲裁條款納入合同的必備內容。假如消費者和經營者願意選擇仲裁為解決消費糾紛的途徑，將是一種對社會和市場經濟都有利的方式。我國某些城市也開始了消費者權益仲裁的嘗試。例如從2000年湖州消費者協會成立消費爭議仲裁中心以來，浙江湖州市消費爭議仲裁中心已經為消費者解決了170多起糾紛。經過中國消費者協會和各地消費者協會的努力，在同各地區仲裁委員會協商後，我國已經在河南、山東、河北、浙江、遼寧、等地，設立了以消費者協會為依託的仲裁委員會分支機構，專門受理消費糾紛，尤其是小額消費糾紛案件。當然，消費者權益仲裁機制要想正常發揮作用還需法律制度的認可，必須為現有的仲裁法所接納，其做出的裁決才具有強制執行力，否則，仲裁裁決的效力將僅相當於現在的調解書，消費者權益仲裁機制也只不過是現有消費者協會協調解的又一翻版而已。
六、訴訟
在我國消費者還可以向人民法院起訴，要求解決爭議。訴訟是解決爭議最有力的方式。法院代表國家行使審判權，其判決具有強制力。另外法院可以依自身職權強制執行生效判決。消費者的訴訟可分為民事訴訟、行政訴訟、刑事訴訟.三種。在這，我們一般講的主要是民事訴訟。雖然這種途徑十分有力度也最有效，但是在實踐生活當中出於以下幾方面因素考慮，民事訴訟不應該成為解決消費者糾紛的主要途徑。
（一）社會利益的角度上來看：以民事訴訟保護消費者權益，只能是保護消費者的最終途徑，不應當是首選途徑。消費者在尋求訴訟途徑解決糾紛時，不僅自身要花掉一定的費用，而且還要花費法院的司法成本費。假如所有的消費糾紛都交由司法機關解決，那麼司法機關必然會不堪負重，社會的公共利益也將會受到損害。所以從考慮社會利益的方面看，分散消費糾紛解決渠道，將會更有利於社會的發展和穩定。
（二） 場經濟的角度上來看：雖然我國市場經濟制度已經有一些完善，但尚未完全走上正規軌道，大量侵犯消費者權益的不正當競爭行為充斥著市場，所以必須靠效率高、效果顯著的方式調控市場，顯然實現這一目標靠行政保護途徑要比司法途徑更可行些。
（三） 從消費者的利益角度上來看：在我國，一般消費者的權利意識差，當權利受到侵害時往往聽之任之、不到萬不得已，不願到法院打官司。而且，一些消費者對法律缺乏了解，加上其所面對的經營者大多數是財力雄厚的大公司。對其是否能夠勝訴缺乏信心，害怕打官司後，不僅受到的損害得不到補償，而且會造成更大的人力、財力的浪費。伴隨著《消費者權益保護法》宣傳力度的提高，非凡是「王海打假」現象的出現，消費者維護自身合法利益的法律意識已培養起來。依據我國目前的法律規定，消費者在訴訟中的各種開銷費用全有投訴者承擔。但由於消費者的收益是有限的，既便贏了官司，按照《消費者權益保護法》第49條的規定，最多能得到增加一倍的賠償金額。對於那些小金額的消費糾紛，消費者要以訴訟方式維護自己的合法權益那就顯然得不償失。顯然訴訟成本高已經成為消費者選擇民事訴訟方式維護其合法權益的絆腳石。
隨著國家對消費者權益保護領域不斷的完善，非凡是《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》（法釋[2001]33號）、《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]7號）等一些法規的出台，使消費者在民事訴訟領域里有了更明確的法律依據。雖然在我國現行的民事訴訟法中有簡易程序的規定，但對於爭議標的較小，發案又比較多的消費者權益糾紛來說仍顯繁瑣，消費者往往不堪費時、費力的訴訟拖累。因此，在程序法中的消費者權益保護方面，我國應當仿效國外設立小額程序，專門受理並解決消費者因缺陷產品造成損害、爭議的金額較小的糾紛案件。
七、結束語
通過我們對比、分析維護消費者權益的五種途徑。筆者認為現實我國消費者在解決消費糾紛時可根據不同的標的、不同的情況選擇其相應的解決途徑。消費者權益保護法律體系的建立應以行政保護為主，以調解、仲裁為補充，以民事訴訟為最後的渠道。同時加強規范、完善保護消費者權益的行政法規章，增強行政執法力度提高其法律層次。抓緊制定消費者援助制度，消費者援助制度實施後，保護消費者權益的行政機構就可以向人民法院起訴，要求追究違法者的民事責任並賠償受害者的損失。另外，還可利用社會傳播媒介和消費者運動，廣泛宣傳消費者維權意識，形成「講誠信、反欺詐」抵制假冒偽劣商品，自我保護合法權益的良好社會風氣。通過社會輿論，使假冒偽劣商品退出歷史舞台。隨著我國法制化進程向前推進，市場經濟逐步完善，消費者維權意識的不斷提高。維護消費者權益的途徑將會更加完備、高效。
2. 關於侵權的民法論文
請問你這個論文寫了嗎？
3. 求一篇侵權責任法論文
侵權責任法
4. 對侵權行為的解析論文三千字
一、概念
行為人侵害人財產和其他合法權益，依法應承擔民事責任行為。
「一般認為，侵權行為首先是一種民事過錯行為，也就是說，侵權行為破壞了法律規定的某種責任——這種責任是在法律上嚴格規定不許被破壞；侵權行為同時又是對他人造成了傷害的行為，而加害人必須對被傷害人做出賠償。」
二、、概念界定
對侵權行為的構成， 有兩種立法例：一種是羅馬法和英美法國家所採取的對每種個別的侵權行為類型分別地規定要件、效果的方式， 另一種是像法國民法第1382條那樣， 對侵權行為的要 件、效果設置一般性規定的方式（使因faute 造成損害的人負擔賠償義務） .從中國學者的論著看， 一般熱心於後者， 即採取一般抽象概括定義的方式。依前者， 似乎可以得出這樣一個結論：給侵權行為下一個統一的概念是不可能的； 依後者， 似乎又難達到統一的認識。出路何在？ 本文認為， 侵權行為作為一類社會現象， 必然具有其共同特性， 只要我們從各個特殊的具體的侵權行為中， 概括出其共同的東西， 給侵權行為下一個較為科學的概念， 還是可能的。
界定侵權行為概念的指導思想
一）、侵權行為概念要反映各種侵權行為的共同特徵
學者們希望能對侵權行為作出一個統一的定義。「這種定義的重心在於規范的可操作性。由於定義給出了侵權行為的識別標志及構成要件， 法官只要按照三段論的推理方法， 確定案件事實是否符合法定條件， 便可作出判決。這樣定義即成為法律實施的前提， 成了法律統一性和穩定性的化身。」 目前民法學界之所以對侵權行為構成認識不一， 形成三要件、四要件乃至五要件六要件， 正是由於他們忽視對從形形色色具體的侵權行為中去發現其普遍性的原因或根據。侵權行為盡管千差萬別， 但其共同的特點是， 法律所確認和保護的他人合法權益受到了某種行為的侵害。侵權行為人是主體， 被侵害的客體是法律所確認和保護的他人的合法權益， 主體通過各種侵權行為作用於客體之上， 成了聯系主體與客體之間的中介。在主體、行為和客體的關系中， 客體是單一的， 主體和行為則是多重復雜的。客體的單一性為界定侵權行為的概念提供了基礎。
二）、侵權行為內涵應該是各種具體侵權行為共同的本質屬性
歷史上， 關於侵權行為概念的表述遠沒有現代學者們復雜。在舉世聞名的羅馬法名著查士丁尼所著的《法學總論》中「 Injuria （侵害行為） 一詞， 一般地說， 指一切違反法律的行為而言」「王政時期羅馬已將違法行為分為公犯（ delicta publica） 和私犯（ delicta p rivata） 1當時公犯是指通敵、叛國等危害國家利益的罪行， 私犯則是侵害私人的財產或人身。」可見，羅馬法的侵權行為就是侵害私人的財產或人身的行為。既簡單又明確。這一概念的不足之處是並不是所有的侵害他人權利和利益的行為都可以認定為侵權行為， 而必須是法律所確認和保護的他人權利和利益的行為。侵權行為作為各種具體侵權行為的理論前提， 應當符合「最簡單原則」。
所謂最簡單原則， 就是從外延上， 它能夠包括一切侵權行為。從內涵上， 它能夠集中各種侵權行為中所共同具有的最基本單位和因素， 剔除各個不同類型侵權行為中所具有的一切特殊性的因素。使用數學上的一個術語， 就是求出各個數之間的「最大公約數」。這樣的概念， 它所反映的各種具體侵權行為的特殊因素越少， 人們認識和識別侵權行為而發生錯誤的概率就越小。這正如愛因斯坦所說的：「當基本概念和公理距離可觀察的東西愈來愈遠， 以致用事實來驗證理論的含義也就變得愈來愈困難和更費時日的時候， 這種論證方法對於理論的選擇就一定會起更大的作用。」
三）、侵權行為概念應當符合科學的邏輯結構
邏輯學告訴我們， 概念應當反映事物的本質屬性。一個概念， 要反映事物的本質屬性， 就必須先從考察具體的事物或現象出發， 將所研究的對象或現象的各個部分、因素和屬性結合成一個統一的整體來加以考察、比較和分析， 然後再將對象或現象的本質屬性抽象出來， 而將其餘的屬性暫時擱置下來不加考察， 從認識個別事物的特殊本質過渡到認識同類事物的共同本質。這種方法， 就是分析、綜合、抽象和概括的方法。概括的客觀基礎是同一類事物都具有其普遍性的屬性， 這種普遍的屬性不僅為某一個別事物所具有， 而且為這一類的事物所共有。能夠反映同一類事物本質屬性的概念為屬概念， 反映同一類事物中個別事物的概念為種概念。侵權行為的概念與具體侵權行為概念之間應該符合屬概念與種概念之間的關系。
對侵權行為的客體、主體和行為作一些簡要地說明：
一、 侵權行為的客體是法律確認和保護的權益
關於是否屬於法律確認和保護的權益， 可分為三種情況來認定：一種情況是， 侵害的客體是屬於法律絕對保護的權益。這種權益具有對世性， 亦即世界上任何人都負有不得侵害的義務， 其義務人具有不特定性。無論是什麼人， 凡是侵害了這種權益的， 都屬於侵權行為。如在一般情況下， 民事主體的人身權和財產權， 均屬於法律絕對保護的權益。另一種情況是， 侵害的客體屬於法律「相對保護」的客體。亦即法律在一定范圍或者一定的條件下， 允許行為人對客體進行傷害， 對這種傷害， 法律不禁止， 也不譴責， 甚至鼓勵。只有在行為人違反這些條件時， 法律才給予保護。如醫生治病救人， 不僅要切除病人身上的病患， 而且為了病人的利益， 在切除病患時， 還必須連帶地切除病人的一些好的器官或者機體。這是為了保住病人的生命， 不得已而為之， 這種行為當然不算侵權。如果超出這種情況或不符合這些條件， 切除了病人身上不應該切除的其他器官或者機體， 這就屬於侵害了法律所保護的合法權益， 應當認定為侵權。如被媒體炒得沸沸揚揚的某醫院為治療盲腸炎， 竟將病人的子宮也切除掉了。再如， 競技體育中， 運動員在遵守競技運動規則的前提下， 因合理沖撞而傷害了對方的身體， 這是法律允許的， 不屬於法律確認和保護的權益， 不能認定為侵權行為。如果運動員違反競技規則， 故意傷害對方， 則應當認定為侵權。因為這種情況下的受害運動員的人身屬於法律確認和保護的權益。三是侵害的客體屬於「法律不予確認和保護的客體」。如為了制止正在行凶殺人的犯罪嫌疑人， 將其擊斃或者擊傷， 屬於「正當防衛」， 這自然不算侵權。
二、 對侵權主體的認定
認定侵權行為應當將侵權行為與侵權責任的具體承擔區分開來。傳統民法理論認為， 無行為能力人因其不具有行為能力， 其行為不存在侵權問題。這種觀點值得商榷。侵權行為與侵權責任的具體承擔是兩個不同性質的問題。中國民法通則第133條規定：「無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的， 由監護人承擔民事責任。」如果說，民法通則在這里對「造成他人損害的」行為的性質講得還不夠清楚的話， 那麼， 中國最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行） 》講得更清。其第22條規定「監護人可以將監護職責部分或者全部委託給他人， 因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任的， 應當由監護人承擔。」這里最高人民法院將被監護人「造成他人損害的行為」明定為侵權行為。其中的被監護人自然包括無行為能力人。據此， 完全有理由地認為無民事行為能力人可以成為侵權主體， 其行為可以構成侵權行為， 而與其是否具體承擔民事責任並無必然關聯。
三、 對於侵權的「行為」的認定
傳統民法理論將侵權行為與行為人有無認識判斷自己行為後果的能力聯系起來。認為無行為能力人因其不能辨認、判斷自己行為的後果， 不具有侵權行為能力。本文認為， 對侵權行為的認定施加過多的主觀因素是不必要的。生活實踐證明存在兩種侵權：一種主觀無過失侵權， 包括無行為能力人侵權和「好心辦壞事」的侵權； 另一種是過錯侵權， 即有故意或過失的侵權。這兩種侵權對受害人所造成的侵害後果， 從性質上並沒有什麼 兩樣。侵權行為屬於事實行為。「事實行為（ realakte） 者， 基於事實之狀態或經過， 法律因其所生之結果， 特付以法律上效力之行為也。」可見， 事實行為並不強調行為人的主觀因素。英國法學家Flemiming就認為， 「不管侵權人主觀是否可受責難， 無辜的受害者都應當獲得賠償。」
可見， 以是否侵害了法律所確認和保護的權益來界定侵權行為的性質， 具有法律和社會實踐的基礎。
特殊侵權行為
一、國家機關公職人員致人損害的民事責任
國家機關公職人員在執行職務中給他人造成的損害，只有在法律有規定，而且是在執行職務不當的條件下，才由國家機關承擔民事責任。國家機關公職人員利用職權故意使他人受到損害的，由公職人員自己承擔民事責任。國家機關公職人員不是在執行職務中給他人造成損害的，也由他自己承擔民事責任。
二、僱傭活動或僱傭關系中侵權行為的民事責任
從事僱傭活動，是指從事僱主授權或者指示範圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的，應當認定為從事僱傭活動。根據《人身損害賠償解釋》第9條規定，雇員在從事僱傭活動中致人損害的，僱主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的應當與僱主承擔連帶賠償責任。僱主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。
三、幫工活動中侵權行為的民事責任
為他人無償提供勞務的幫工人，在從事幫工活動中致人損害的，被幫工人應當承擔民事賠償責任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔賠償。
四、產品缺陷致人損害的民事責任
因產品質量不合格造成他人財產、人身損害的，產品製造者、銷售者應當依法承擔民事責任。運輸者、倉儲者對此負有責任的，產品製造者、銷售者有權要求賠償損失。
產品生產者的免責事由有三項：（1）未將產品投人流通的；（2）產品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的；（3）將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷存在的。同時法律規定，由於受害人的故意造成損害的，生產者、銷售者不承擔賠償責任。由於受害人的過失造成損害的，可以減輕生產者、銷售者的賠償責任。
五、高度危險作業致人損害的民事責任
從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任。
六、道路交通事故致人損害的民事責任
機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任的限額范圍內予以賠償。
超過責任限額部分，按照下列方式承擔賠償責任：（1）機動車之間發生交通事故的，由有過錯的一方承擔責任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔責任。（2）機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故的，由機動車一方承擔責任，但是，有證據證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規，機動車駕駛人已經採取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任。
交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意造成的，機動車一方不承擔責任。
七、污染環境致人損害的民事責任
違反國家保護環境防止污染的規定，污染環境造成他人損害的，應當依法承擔民事責任。
環境污染致人損害的免責事由有三：（1）完全由於不可抗拒的自然災害，並經及時採取合理措施，仍然不能避免造成環境污染損害的；（2）污染損害是由受害人自己的過錯造成的；（3）污染損害是由第三人的過錯造成的。
八、地面施工緻人損害的民事責任
在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和採取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔民事責任。該侵權行為的構成應具備的要件有：（1）施工工作應是在公共場所、道旁、通道等可能危及行人的場所進行。（2）施工人未設置明顯標志，也未採取安全措施。（3）有損害事實的存在。（4）施工人有過錯。（5）有因果關系。
九、建築物等致人損害的民事責任
建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。
下列情形，由所有人或者管理人承擔賠償責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外：（1）道路、橋梁、隧道等人工建造的構築物因維護、管理瑕疵致人損害的。因設計、施工缺陷造成損害的，由所有人、管理人與設計、施工者承擔連帶責任。（2）堆放物品滾落、滑落或者堆放物倒塌致人損害的。（3）樹木傾倒、折斷或者果實墜落致人損害的。
十、飼養的動物致人損害的民事責任
飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔民事責任；由於受害人的過錯造成損害的，動物飼養人或者管理人不承擔民事責任；由於第三人的過錯造成損害的，第三人應當承擔民事責任。
致害動物飼養、管理人的兩種免責事由：（1）因受害人的過錯造成損害。（2）因第三人的過錯造成損害。
十一、無民事行為能力人和限制民事行為能力人致人損害的民事責任
無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任。
十二、經營活動或其他社會活動中侵權行為的民事責任
從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，應依法承擔民事賠償責任。因第三人侵權導致損害結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。安全保障義務人承擔責任後，可以向第三人追償。賠償權利人起訴安全保障義務人的，應當將第三人列為共同被告，但第三人不能確定的除外。
構成要素
上述要件之爭。主要集中在以下幾個因素， 即：過錯、行為不法、損害事實是否是侵權行為 必要構成要件上。侵權行為「要件」應是所有侵權行為必不可少的條件。只有當缺少這一條件就不能構成侵權行為時， 才能夠稱為「要件」， 否則， 就不能稱為「要件」。當某一條件僅僅是構成某一類侵權行為的必要條件， 而不是所有侵權行為中的必要條件時， 這樣的條件也不應該作為侵權行為概念的「要件」。本著這一指導思想， 我們來討論爭議中的幾個要件：
一、 過錯
按中國學界通說， 是指「行為人在從事違法行為時的心理狀態， 分為故意和過失兩種。所謂故意， 是指行為人明知自己的行為可能產生某種法律後果， 而仍然進行此種行為，有意促成該違法後果的發生。所謂過失， 是指行為人對自己的行為可能產生的違法後果應當預見、能夠預見而竟未預見到， 或者雖然預見到了卻輕信其不會發生， 以致造成違法後果。」可見， 過錯主要是指行為人的主觀意識。本文認為， 過錯不應當是侵權行為構成要件：
（一）從中國立法上看， 中國「民法通則」第106條規定：「沒有過錯， 但法律規定應當承擔民事責任的， 應當承擔民事責任。」據此， 中國民法通則對侵權行為採取的是廣義的概念， 既包括過錯侵權行為， 也包括沒有過錯但法律規定應當承擔民事責任的行為。過錯侵權行為是侵權行為的下位概念； 作為屬概念的「侵權行為」中， 不應該有它的位置。
（二） 從司法實踐看， 法院在認定某些侵權行為時， 有時僅僅根據行為人所實施的行為本身， 即可認定其為侵權行為， 不需要探討行為人內心的主觀過錯。比如， 假冒他人注冊商標的行為， 其本身足以構成侵權， 不需要再探討行為人的內心心理狀態。第三， 在許多情況下， 只要行為人的行為侵害了法律認可和保護的合法權益， 即使行為人內心沒有過錯， 同樣應認定為侵權行為。「好心辦壞事的人」即為一種。雖屬「好心」， 但卻侵害了他人， 也不能不認定是「侵權」。在國外也有這樣的例子。美國侵權法中有一個「蛋殼原則」（ shull of egg - shell） ， 即原告有一個像「蛋殼一樣薄的腦殼」， 被告因「開玩笑」像平常人那樣拍了一下他的腦殼， 卻引起了原告死亡。在這種情況下， 被告「完全不存在」傷害原告的故意，被告沒有預見到也不應該預見到其行為會引起原告的死亡。但被告仍要為自己的行為負責。這里構成侵權要件的是他的「行為及其後果」， 而非「內心過錯」。
（三） 侵權法保護的重點應當是無辜的受害人。即使致害人內心沒有故意或者過失， 但對他人造成損害的， 也應對受害人予以救濟。對此， 美國著名法官O1W1霍姆斯有一段很精彩的論述：「如果一個天生魯莽愚鈍的人總是不斷惹禍， 不是傷人就是害己， 那麼毫無疑問， 它的先天缺陷在天國的法庭上會得到寬宥。但是， 他無意中給鄰人造成的麻煩， 一點兒也不比過失犯罪造成的麻煩少， 因此， 它的鄰人要求他達到他們的標准， 否則就自己承擔後果； 由這些鄰人建立的法庭， 不會去考慮他的個人缺陷。」
二、 「不法」
「不法」是指法律對該行為的否定性評價。「不法」能否作為侵權行為構成要件， 這里有個如何衡量「不法」的標准問題。衡量行為的「不法」有兩種標准：一種是以侵權行為侵害的客體為標准， 認為凡是侵害了法律所保護的合法權益的行為， 都是不法行為。這種標准反映在19世紀末草擬德國民法典時第二起草委員會反對第一起草委員會的意見之中。第二起草委員會反對第一起草委員會所草擬的民法典草案第704條第二款， 認為該款允許任何受害人享有損害賠償的權利而不管所違反的法律是否是為了保護他受到影響的利益， 此種法律走得太遠。主張只有在侵害了受害人的法定利益時侵權人才對受害人承擔賠償責任。德國民法典最終採納了第二起草委員會的意見， 形成了1990年頒布實施的德國民法典第823條。另一種標准， 是以行為本身的性質對侵權行為是否「不法」作出界定。如果行為人行為的本身是合法的， 即使該行為侵害了公民、法人的合法權益， 該行為就不能界定為侵權行為， 甚至還可以成為阻卻違法的理由。緊急避險是傳統民法理論公認的合法行為。一些民法教材不僅不談緊急避險也可能造成「侵權」， 而且還認為緊急避險可以成為阻卻違法的事由。本文認為， 任何事物都有兩重性。對 緊急避險是否可以構成侵犯， 應根據具體情況作具體分析。比如「城門失火， 殃及池魚」， 救火當屬合法行為無疑。但從池魚主人角度考慮， 他的財產無端受損， 難道不是被侵權？ 從中國社會生活實際看， 許多合法行為也同樣造成侵權損害。如工廠按國家標准排污， 這可謂合法行為， 但即使合法排污， 對周圍社區居民造成損害的也照樣賠償。2001年11月28日中央電視台東方時空節目， 就播出某一高壓電站的設置完成符合國家要求， 但其附近一戶居民的三個女兒均因高壓電站設置的影響而得一種怪病， 起訴電站。難道能因「完全符合國家規定」就可以不認為是侵權？ 社會生活的現實， 已經向傳統侵權理論提出了挑戰。有學者已經正確地指出：「侵權行為，雖為一種民事法律事實， 但難以將其完全歸於違法行為或合法行為中， 應認為大多數侵權行為是屬違法行為的法律事實， 也有合法行為而侵害他人權利的法律事實。」因此， 從行為本身性質講， 很難將「不法」作為侵權行為的構成要件。
三、損害事實
損害既包括物質的或金錢的損害， 也包括人身傷害、死亡和精神損害。許多學術著作都把損害事實看作構成侵權行為的必不可少的要件。認為「僅有行為而無損害， 不構成侵權行為。」「各種侵權行為引起程度不同， 所造成的後果也不完全相同， 輕微的侵權行為，可能造成的損害後果微小， 但無論如何， 沒有損害後果， 並不構成侵權行為。」在一般情況下， 侵權行為都會造成損害， 這是常態。但是否絕對到任何侵權行為都會造成損害？ 值得商榷。從因果關系看， 侵權行為是因， 損害事實是果。從犯罪學的角度， 有「犯罪預備」， 也有「犯罪未遂」， 這些行為即使未造成損害後果， 並不影響其行為的可譴責性。侵權和損害事實是兩個不同的概念， 侵權是對侵權行為性質上的概括， 而損害事實是由侵權所造成的後果。侵權行為在絕大多數情況下都會造成一定程度的損害後果， 但也有例外。現實社會生活的事例可以佐證：某一工廠擅自印製了他人注冊商標標識， 並貼在自己的產品上， 准備出售。後因被舉報， 偽造的商標標識被工商局查封和銷毀。該案中， 該廠的行為並未給商標權人造成任何經濟損失和精神損失， 但是否就可依此不認定其為侵權行為？ 注冊商標持有人可否要求其承擔賠禮道歉的民事責任？ 在英美侵權法中， 有名義上損害賠償和實質上損害賠償之分。名義上損害賠償（ nominaldamages） 是指受害人雖有權利要求賠償， 但並沒有造成現實損害後果時， 用以確認所被侵害的權利而進行的損害補償。[而在大陸法系一些國家如日本在1925年11月28日大審院判決的大學浴室事件也曾判定侵權行為的成立不一定非要構成對某種權利的侵害後果。不難看出，沒有損害結果的侵權行為是存在的， 並非沒有損害事實就構不成侵權行為。
通過以上分析可知， 過錯、違法、損害事實， 在一定情況下， 不一定是侵權行為的構成要件。「任何運動形式， 其內部都包含著本身特殊的矛盾。這種特殊性的矛盾， 就構成一事物區別於它事物的特殊的本質。」侵權行為之所以多種多樣、千姿百態， 就是因為每一種侵權行為都有其本身的特殊性。這種特殊性的形成， 在於其所處的時間、地點和條件的不同， 一切都是以一定的時間地點條件為轉移的。有時， 一個行為本身即可構成侵權， 而不必再有其他條件， 如假冒他人馳名商標行為。有時僅僅一個行為尚不能確定其是否構成侵權行為， 還需要其它條件來配合。如甲與乙口角， 甲惱恨之下， 持棍棒追打乙， 因乙跑得快， 甲未能打著。甲雖然有明顯傷害乙的行為故意， 但因未能給乙的人身或者財產造成損害， 故不構成侵權行為。該種情況下， 甲的侵權行為的構成則需要兩個條件：故意的行為和該行為給乙造成的損害事實。如果將這兩種不同類型的侵權行為， 硬要套進三要件四要件的框框， 顯然是不現實的。
行為特徵
一、侵權行為是一種單方實施的事實行為
侵權行為是基於當事人的意思而發生的，且侵權行為所引起的民事法律後果並不是當事人所預期的，因 此，侵權行為屬於事實行為。
二、侵權行為是一種民事違法行為
侵權行為的違法性及時違反法律的規定，為法律所不許，其實質就是違反法律所規定的義務。這里所謂的法定義務。《民法通則》第5條規定、公民、法人的合法民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。對於物權、人格權等絕對權而言，任何組織和個人都負有不得侵害的一般義務。這種一般義務是侵權行為所依據的法定義務的主要來源。另外，債權也可以成為侵權行為所侵犯的對象，但在構成腰間上，需要更高的門檻。
其次，這里的法定義務還包括法律賦予某些特定主體的特別義務，例如，《侵權責任法》第37條第1款規定，賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。《侵權責任法》第38條規定，無民事行為能力在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身傷害的，幼兒園、學校或者其他學校或者其他教育機構應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任。《侵權責任法》第39條規定，限制民事行為能力在學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身損害，學校或其他教育機構未盡到教育、管理職責的，應當承擔責任。據此，公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，負有安全保障義務。教育機構對在該機構中學習、生活的無民事行為能力人和限制民事行為能力人負有教育、管理義務。再例如，勞動法規定的有關勞動安全保護義務。如果違反這些法定義務，義務人則可能構成侵權行為。
再次，這里的法定義務也包括侵權法所設定的某些具體作為或者不作為的義務，例如《民法通則》第125條規定，在公共通道上挖坑、修繕時，應當設置明顯的標志。《侵權責任法》第91條第1款規定，在公共場所或者道路上挖坑、秀山安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和採取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔民事責任。這種設定明顯標志的就是一種強制性的作為義務。如果行為人沒有設置明顯標志就違反了作為義務，對他人因此造成的損害應當曾但侵權責任。
三、侵權行為是加害於他人的行為
侵權行為的對象包括民事權利和民事利益。侵權行為所侵害的民事權利包括人身權，物權，繼承權，知 識產權等絕對權，一般不包括債權。除民事權利以外的其他合法利益，也屬於侵權行為法保護的范圍。
四、侵權行為是應承擔侵權責任的根據
侵權行為是一種能夠引起民事法律後果的行為，這種法律後果 就是侵害人應當承擔侵權責任。
5. 關於汽車法規的論文，1000字。
從豐田汽車召回談汽車消費者權益的保護
關鍵詞: 三包；汽車缺陷；召回； 維權
內容提要: 豐田汽車由於剎車裝置存在質量問題在全球范圍發規模召回，但其在美國和中國對待消費者的召回方案卻大相徑庭。其原因是有些觀點對我國《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下稱《消法》）及《中華人民共和國產品質量法》（以下《質量法》）的不當理解；但同時我國相關法律也確實存在不夠清晰明確的問題，而對法律法規的曲解導致了豐田公司對我國消費者採取區別對待的召回方案。本文試圖糾正公眾對我國相關法律的誤讀、梳理我國現行法律存在的問題，並提出了一些修改意見。
一、豐田汽車在美國召回的方案及受到處罰
豐田汽車2009年底由於加速踏板存在缺陷在美國召回430萬輛不同種類的車型。按照美國聯邦法律，汽車製造商如確定車輛存在安全缺陷，必須在5天內告知美國國家公路交通安全局並迅速採取召回行動。由於豐田公司未能及時通知美國政府有關汽車缺陷，並採取召回措施，美國交通部於2010年3月5日宣布擬對豐田汽車公司處以超過1600萬美元的最高罰款。這將是美國政府向汽車製造商開出的有史以來的最大的一筆民事罰款。美國國家公路交通安全局已於2月16日要求豐田公司上交與大規模召回相關的文件，包括產品數據、客戶投訴等信息，以期查明豐田公司在知曉車輛存在安全缺陷後多久才宣布召回。
美國豐田汽車銷售公司與美國檢察部門研究後，決定對受召回事件影響的美國所有豐田和雷克薩斯車主提供額外服務。此項額外服務主要針對擔心汽車送往維修前行駛安全的豐田車主，其中包括為車主提供經濟賠償。這樣的賠償在美國有著嚴格的法律依據，根據《美國法典》第49編第301章中對於「缺陷與違規賠償」中的「賠償方式」的規定，如果機動車或配件存在缺陷，可供製造商選擇的賠償方式包括修理機動車、以等價機動車更換、減去合理折舊退車等。「製造商賠償規劃」條款規定，機動車製造商應該賠償購買者在修理、更換、退車等合理期間內帶來的成本。
二、浙江省工商局依據地方性法規要求豐田汽車公司公平對待浙江的汽車消費者
豐田中國公司在我國境內實施了召回。而在我國，豐田公司給出了與美國不同的召回方案，我國豐田車主只能自駕缺陷汽車至4S店去完成召回。而由此產生的相關應交通費用及經濟補償，豐田公司以我國法律沒有相關規定為由拒絕賠付。
豐田公司對中美兩國消費者提供不同的召回服務，引起了我國豐田車主的普遍不滿。浙江省工商局在3月14日發布了《豐田召回事件浙江消費維權措施通報》，後與豐田公司管理人員進行溝通，要求豐田公司對消費者因此召回造成的損失予以賠償。經過浙江工商局釋法明理，豐田公司作出承諾對我國浙江地區消費者實行補償措施，但兩天後，豐田公司高管出爾反爾，表示豐田公司僅提供免費三選一服務，不向消費者提供補償。在浙江工商局要求豐田履行承諾下。豐田公司了最終向浙江部分消費者提供了每人約三百元人民幣的補償。
在此次豐田汽車召回事件中，浙江的消費者得到了豐田公司的賠償，是根據浙江省的地方性法規。《浙江省實施〈中華人民共和國消費者權益保護法〉辦法》第三十六條規定：「對實行「三包」的大件商品，應當由經營者負責修理、更換、退貨的，經營者應當上門服務或者負責運送；經營者要求消費者運送的，經營者應當承擔運輸費、誤工費、差旅費等合理費用。」而2000年出台的《浙江「三包」商品目錄》則進一步明確規定，汽車屬於實行包修、包換、包退的商品，其三包期限為「一年或1.5萬公里」。浙江省是目前唯一的將汽車納入三包規定的省份。
三、正確解讀和適用《消法》第45條及《質量法》第41條
1、《消法》第45條明確規定了經營者的三包義務
有人認為浙江消費者之所以能夠獲得豐田公司賠償，原因在於浙江的地方性法規對汽車產品有三包規定。而我國法律、行政法規對汽車並沒有明確的三包規定，其他地方也沒有汽車三包的地方性法規，因此我國其他地區的消費者就無法要求豐田公司對損失進行賠償。事實上，這是對我國法律的誤讀。《消法》第45條完全可以作為相關法律依據，解決召回賠償問題。該法第45條規定：「對國家規定或者經營者與消費者約定包修、包換、包退的商品，經營者應當負責修理、更換或者退貨。在保修期內兩次修理仍不能正常使用的，經營者應當負責更換或者退貨。對包修、包換、包退的大件商品，消費者要求經營者修理、更換、退貨的，經營者應當承擔運輸等合理費用。」，根據該規定，產品三包分為國家規定三包和經營者與消費者雙方約定三包。盡管汽車並未沒有國家規定的三包，但通常經營者都會與消費者約定在一定期間內進行免費修理，豐田公司與消費者約定兩年或5萬公里內實行免費修理。該約定雖然未完整涵蓋「包修、包換、包退」等三包服務，但明確約定了經營者的包修義務。而《消法》中對三包的規定是並列的，而非遞進關系。事實上，三者都是售後服務的一種方式，並不互為條件。也就是說雖然經營者與消費者僅約定了包修，但也是經營者與消費者雙方對三包的一種約定。眾所皆知汽車是大件商品。對包修的大件商品，消費者要求經營者修理的，經營者應當承擔運輸等合理費用。這是法律明確規定的，
綜上所述，筆者認為豐田等汽車廠家與消費者都有一定期限內包修的約定，因此約定的三包也可以適用《消法》的相關條款，經營者在其約定的三包期限內應對消費者承擔相應的責任。
2、因為降低成本，縮短研發時間而導致的產品缺陷不能適用《質量法》第41條的免責規定
有觀點認為缺陷產品召回不適用民事賠償制度，根據是《質量法》第41條。事實上這種理解也是對這一條款的曲解。根據《質量法》第41條規定：「因產品存在缺陷造成人身、缺陷產品以外的其他財產（以下簡稱他人財產）損害的，生產者應當承擔賠償責任。生產者能夠證明有下列情形之一的，不承擔賠償責任：（一）未將產品投入流通的；（二）產品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的；（三）將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷的存在的。」筆者認為，只有當今科學技術水平不能發現缺陷存在的，生產者才可以免責。對豐田汽車出現的缺陷不能適用免責條款。第一，並不是所有汽車品牌都存在剎車加速的問題；其次，就豐田汽車來說，也並不是所有車型都存在剎車加速的問題，第三，對於汽車生產者為了競爭而加快新產品的上市，縮短了新產品的研發時間或為降低生產成本，而導致產品的安全出現缺陷的，不能以科學技術水平尚不能發現缺陷的存在而免責。從以上三點結合現現今汽車技術水平及豐田發展的情況來看，豐田汽車的缺陷不能援引產品質量法第41條的規定而免責。四、沒有汽車三包的國家規定，《缺陷汽車產品召回管理規定》法律層級低、對違法經營者處罰輕，相關法律、法規對缺陷汽車產品召回只有原則性的規定，相關法律法規需要進一步完善
1、沒有汽車三包的國家規定
1986年，國家經貿委等8部委頒布了《部分國產家用電器「三包」規定》，從此「三包」規定成為我國保護消費者權益的重要行政性規章，並逐步為消費者所認同。1995年，國家經貿委、國家技術監督局、國家工商局、財政部聯合發布了《部分商品修理、更換、退貨責任規定》。該規定採用了「三包」的運作機制，又兼顧了生產者、銷售者、維修者三方的利益，並將「三包」的商品范圍從6種擴大到18種，明確了「誰銷售、誰負責」的原則，強化了銷售者對所銷售產品的質量責任，而且寫明了消費者申訴的途徑。但同時該規定列明實行三包的商品目錄。在該目錄中中並不包括汽車，在以後，相繼出台了電腦三包、手機三包等國家規定，汽車產品一直沒有國家規定的三包。
隨著我國經濟的不斷發展，汽車消費在我國越來越普遍。2009年我國汽車銷量達到1364.48萬輛，首次超越美國，成為世界第一。汽車保有量巨大，消費者遭遇的汽車質量問題也會越來越普遍，迫切需要汽車三包相關法律的出台，幫助車主維權。但汽車三包規定在我國雖經多方呼籲，卻因種種原因始終無法出台。汽車消費者的利益無法得到保障。豐田召回事件讓我們看到應加快汽車三包的國家規定的出台。
2、《缺陷汽車產品召回管理規定》法律層級較底，對違規者處罰輕
《缺陷汽車產品召回管理規定》由國家質量監督檢驗檢疫總局、國家發展和改革委員會、商務部、海關總署聯合制定，並於2004年10月1日起開始實施。
由於該規定屬於部門規章，處罰力度偏輕。根據《缺陷汽車產品召回管理規定》第四十二條規定：「有下列情形之一的，主管部門可責令製造商重新召回，通報批評，並由質量監督檢驗檢疫部門處以10000元以上30000元以下罰款：(一)製造商故意隱瞞缺陷的嚴重性的；(二)試圖利用本規定的缺陷汽車產品主動召回程序，規避主管部門監督的；(三)由於製造商的過錯致使召回缺陷產品未達到預期目的，造成損害再度發生的。從中可以看出，對於汽車製造商故意隱瞞缺陷的，最高罰款額度僅為三萬元。相對於汽車產品的高額利潤和汽車召回的高昂成本，製造商完全有可能因違法成本低而超越法律底線。
3、《質量法》對缺陷產品的免責條款的規定容易被經營者濫用
《質量法》也是缺陷產品召回制度的立法重要依據。但根據《質量法》第46條規定：「本法所稱缺陷，是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險；產品有保障人體健康和人身、財產安全的國家標准、行業標準的，是指不符合該標准。」該法對缺陷產品的免責條款規定過於寬泛。由於其它原因導致產品缺陷很容易被經營者以科學技術不能發現的缺陷為借口而不承擔應承擔的法律責任。
4、《消法》關於召回的條款過於原則且沒有相應的處罰規定。
《消法》也是建立缺陷產品召回制度的立法依據之一。根據《消法》第18條規定：「經營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身、財產安全的要求。對可能危及人身、財產安全的商品和服務，應當向消費者作出真實的說明和明確的警示，並說明和標明正確使用商品或者接受服務的方法以及防止危害發生的方法。經營者發現其提供的商品或者服務存在嚴重缺陷，即使正確使用商品或者接受服務仍然可能對人身、財產安全造成危害的，應當立即向有關行政部門報告和告知消費者，並採取防止危害發生的措施。」該條款是建立缺陷產品召回制度的立法依據之一，但在《消法》的「法律責任」一章中，沒有規定經營者違反第18條應負的法律責任，這對於蓄意違反規定的經營者來說毫無震懾力。
五、完善相關法律法規及制度的建議
我國應借鑒美國檸檬法的相關規定，進一步完善我國的法律法規，切實保障我國消費者的合法權益。
首先，盡快出台汽車三包法規
隨著我國汽車銷量的逐年上升，消費者可能要面對的汽車質量糾紛將會更加頻繁。我國可以借鑒美國檸檬法的相關規定，盡早出台汽車三包規定有助於消費者在維權時有法可依，有章可循。這一規定應該包括：車輛7日內可退、15日可換，在包修期內，主要部件因同一問題維修三次仍然不能正常使用的可換車等等，這樣的三包法規的出台將能解決多年來一直困擾汽車消費者的大量投訴。
其次，提升召回規定的層級，加大行政監管和處罰力度
我國雖然已經有《缺陷汽車產品召回管理規定》，但由於該規定僅是部門規章，層級較低；且囿於《行政處罰法法》及《國務院關於貫徹〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》的相關規定，其所能設定的最高額罰款僅為三萬元。罰款數額偏低不足以震懾汽車生產商，因此建議相關部門進行調研並將該規定上升為法律或行政法規。加大對違法、違規的製造商、進口商、銷售商等的處罰力度，根據具體違法情形的主觀過錯、嚴重程度、涉及產品的數量、銷售價格等，確定處罰。明確召回的汽車生產者對車主的補償機制。對於同樣的缺陷問題，召回的方式應該一樣，要公平地對待缺陷汽車的消費者，缺陷汽車的生產者要對因汽車召回造成誤工、誤時、交通費等合理費用的汽車消費者進行合理補償、賠償。國家要對汽車召回進行全程監管，使召回制度得以有效實施
第三，《消法》在修訂時，筆者有如下建議：
一、應該明確不以價值大小作為認定消費品的標准，應將房屋、汽車等相對價值較大的產品納入到《消法》的適用范圍內。
二、在該法中加入缺陷產品召回聽證、處罰制度，明確相應的懲罰措施，並著重要求其具有可操作性。
三、對於第45條，筆者認為應該修改為對實行三包的商品，經營者應當承擔運輸等合理費用。而不區分所謂的大件商品或一般商品。
四，要增設懲罰性條款
盡管將要實施的《侵權責任法》第47條明確規定了對缺陷產品造成損害的懲罰性賠償，但《消法》在修訂時仍應明確引入，並增強懲罰性賠償的可操作性。
五、賦予消費者保護組織訴訟的主體地位。
在豐田汽車召回事件中，豐田公司向中美兩國消費者提供的召回服務差別很大。豐田公司對待同一件事，卻有不同的解決方案，這對我國的豐田車用戶非常不公平。但我國豐田車用戶單獨向法院提起訴訟，維權成本將會非常高。如果賦予消費者保護組織可以自己的名義代表不特定多數的消費者起訴，可以更充分地發揮消費者保護組織的作用。針對當前消費者維權難的現狀，可以考慮創設以消費者保護組織為主導的公益訴訟，賦予消費者保護組織訴訟主體地位。當面對不特定多數消費者利益受損時，消費者保護組織作為訴訟主體代表眾多消費者訴訟能夠切實維護消費者的利益。
通過豐田汽車召回事件，可以看到我國相關法律的不足之處。筆者希望通過本文的寫作，可以達到拋磚引玉的目的，能夠推動我國消費者權益保護相關法律的進一步完善。
6. 論文的著作權被侵權該怎麼維權
1、和解：當事人有自行解決的意向，可以協商處理版權糾紛。版2、調解：當事人可以委託第三者(版權局、權著作權保護機構如中華版權代理總公司、版權保護協會、律師事務所，以及自然人等)調解著作權糾紛。3、仲裁：當事人可以根據達成的書面仲裁協議或者著作權合同中的仲裁條款，向仲裁機構申請仲裁。4、訴訟：當事人沒有書面仲裁協議，也沒有在著作權合同中訂立仲裁條款的，可以直接向人民法院起訴。
7. 寫一個公司的研究報告算是侵權么（論文）
你沒有說的很清楚，如果你只是根據一個提綱來撰寫論文，那麼不侵權；但建議你最好不要在論文中直接寫出公司名字，除非公司同意。
8. 怎麼樣才算論文侵權和抄襲論文
你好
引用別人的稿件內容，需要參考文獻標出。
但並不是
參考文獻標出就不算侵權和抄襲，一般借鑒他人部分
不能高於正文的30%
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9. 一篇關於產品侵權的論文
侵權責任法在食品侵權方面的私法救濟性
——以毒奶粉事件為模型的思考
陸夢慰*
【摘要】近來發生的三鹿奶粉突發事件，給大量消費者帶來了巨大的人身和財產損害。政府在懲治相關方給予受害人最大限度的補償的同時，更應以此事件作為在侵權責任法制定之際的一個啟發。在其立法中對歸責原則和舉證責任等的設置做出有利於消費者的傾斜，以體現其私法救濟性法。
【關鍵詞】食品侵權 歸責原則 立法展望
最近三鹿奶粉爆出摻假丑聞，目前造成1.3萬多名嬰兒身患泌尿系統結石，其中3名甚至因為腎衰竭而死亡。 事件同時牽出乳製品行業的一個驚天秘密：即為了應對質監局對奶品含氮量（以此推測蛋白質含量）指標，已形成了集體往生鮮牛奶中摻三聚氰胺的行業潛規則。
值此侵權責任法制定之際，該事件的曝光無疑引起了對消費者尋求食品侵權行為之私法救濟的諸多關注，即作為救濟法的侵權責任法，應如何體現其對受害人的保護性傾向。具體包括：對於食品侵權責任應適用何種歸責原則；對處於信息弱勢地位的受害人（消費者）來說，是否應對其損害承擔舉證責任；對於因食品質量缺陷造成的損害賠償，應如何主張。
一． 食品侵權的特點
食品安全侵害作為典型的現代型侵權，與其他民事侵權相比，無論從侵害手段、因果關系認定乃至損害程度與范圍等方面都存在很大的區別。
（一）侵害手段的特殊性
傳統侵權行為大多具有明顯的違法性或違德性的特徵，例如損毀他人財物、砍傷他人身體等等，其價值的非難性比較明顯。而食品安全侵權則不然，現代社會的復雜性日益增加，科學技術的發展日新月異，導致風險來源的大量增加和多元化。例如這次的三鹿奶粉事件，由於信息的不對稱，消費者根本無從得知奶粉中會存在何種添加物以及該添加物會對身體健康造成何種影響。這對消費者來說，無疑將導致侵害的難以規避性。另外，食品作為一種特殊的產品，在質量的判定上往往遵循特定的標准，所以，對突發的重大質量瑕疵缺乏預見性。
（二）因果關系的復雜性
在現代社會，風險加劇，導致對因果關系的認定愈加困難。受害人經常距離損害發生的原因比較遙遠，或者因為技術上的障礙、信息不對稱或經濟實力等原因，而造成舉證困難，受害人往往難以確定損害究竟是如何發生的。表現在食品安全侵害中，則為受害人難以精確說明食品質量問題與自身損害的因果聯系，缺乏權威的質檢機構對其加以界定。例如此次毒奶粉事件，如果讓消費者自己證明究竟多少數量的三聚氰胺會造成侵害，難度將相當大。
（三）侵害程度與侵害范圍的特殊性
傳統侵權通常是特定加害人對特定受害人造成的個別權益侵害現象，不太會出現大范圍的全體受害現象。而食品安全侵害則是一種現代型的集團性侵害，它所侵害的往往是不特定多數人的普遍權益。食品質量侵權通常表現為某種特定食品對長期食用該產品的所有人的廣泛侵害。這種侵害往往會形成社會性權益侵害的現象，造成大范圍人員傷亡的責任事故。
食品侵權的上述特點，已遠遠超出了傳統侵權法的法理和制度框架。對這類侵權，如果依舊死板地適用傳統侵權法，則勢必會在司法實踐中遇到極大的困難，也難以有效保障受害人作為弱勢群體的利益以發揮民法的公平正義。
因此，在這里，筆者將結合三鹿奶粉事件，探討在食品侵權中應如何充分發揮侵權責任法作為救濟法的作用。
二． 食品侵權行為的歸責原則：從過錯責任、無過錯責任到嚴格責任
（一）對歸責原則的概述
「歸責」在法律上的含義，是指依據某種事實狀態確定責任的歸屬。歸責原則作為「確定行為人的侵權民事責任的根據和標准」 ，是任何一種侵權行為承擔民事責任所必然進行的一種價值判斷的體系。侵權行為法的歸責原則是歸責的規則，它是確定行為人的侵權民事責任的根據和標准，也是貫穿於整個侵權行為法之中，並對各個侵權行為法規范起著統帥作用的立法指導方針。歸責原則在侵權行為法中居於重要地位，確定合理的歸責原則，建立統一的歸責原則體系，實際上是構建整個侵權行為法的內容和體系。
對產品缺陷致害責任應該適應何種歸責原則，學者們有不同的見解。一是過錯責任說，所謂過錯責任 ,就是因故意或過失不法侵害他人權利時 ,應就所生的損害負賠償責任。該說認為，《民法通則》所規定的「產品質量不合格」即為有過錯，因此產品缺陷致害責任是一種過錯歸責。二是過錯推定責任說，該說認為，當瑕疵產品造成消費者損害時，先推定製造商或銷售商之過失，將舉證責任轉換至製造商身上，如果製造商無法舉出抗辯理由，就需要承擔責任。三是無過錯責任說，該說認為產品缺陷致害責任不以主觀過錯為要件，是一無過錯責任，無論產品生產者、銷售者有無過錯，均應對產品缺陷所造成的損害承擔責任。四是二元責任說，該說認為產品缺陷致害責任既適應無過錯責任原則，也適應過錯責任原則，但以無過錯責任原則為主，嚴格責任原則適應於生產者和銷售者的直接責任、表面責任 和生產者的最終責任、實質責任；過錯責任原則適應於銷售者的最終責任和運輸者、倉儲者及中間供貨人的最終責任。
目前，過錯責任說已被大多數國家的立法所拋棄，過錯推定責任說僅適用於銷售者的最終責任，生產者不能以其對產品缺陷致害無過錯作為抗辯，如適用這一原則則不利於受害人合法權益的保障。無過錯責任，是不以主觀過錯為要件，無論生產者、銷售者有無過錯均應對損害承擔責任。
有學者認為「無過失責任」或「無過錯責任」就是「嚴格責任」的別稱，其實，二者差異頗大。從法律責任性質上講，嚴格責任保持了法律責任的懲罰、教育功能，同時也及時彌補了受害人的損失，在受害人和加害人之間合理分配損害；而無過失責任則不具有制裁並預防不法行為發生的作用，其目的僅在「對不幸損害之合理分擔」。 另外，嚴格責任仍然允許加害人提出特定的抗辯事由以求免責；而無過失責任純粹為客觀歸責，一旦被告的行為或物件致人損害，被告就被確定要承擔責任。
因此，現在在產品責任法領域中，嚴格責任原則已成為各國立法所普遍採納的原則。所謂嚴格責任原則，是指：只要產品缺陷造成了消費者人身或財產損害，生產者或銷售者就必須對此進行賠償。作為一種專門因應現代科技發展而出現的產品責任理論 ，嚴格責任原則在食品侵權領域的應用則由於具有下列兩個特點而備受青睞：其一是預防優勢，即對於預防因為食品缺陷與風險所招致的損失，作為被告的生產者總是處於較為有利的地位；其二是風險或損失擴散優勢，即作為被告的生產者比較容易地將缺陷食品或風險食品造成的損失通過增加費用或保險等手段分散出去，轉而由一定范圍內的社會成員來共同承擔， 符合其「不幸損害之合理分擔 」的基本思想。並且，採用嚴格責任原則符合「 誰收益誰負擔風險 」 的羅馬法原則 ,食品製造商銷售食品賺取利潤自然應當對其產品缺陷所招致的損害負責 ,況且嚴格責任的歸責原則還可以刺激食品生產企業改進產品設計 ,完善和加強對產品生產過程的監管 ,提高產品質量 ,保障產品安全。
（二）我國在相關問題適用的歸責原則
我國現行的產品責任法律規范主要體現在《產品質量法》中。目前，盡管我國《民法通則》和《產品質量法》對產品質量有很多約定。《產品質量法》第41條規定：「因產品存在缺陷造成人身、缺陷產品以外的其他財產損害的，生產者應當承擔賠償責任。」第42條規定：「由於銷售者的過錯使產品存在缺陷，造成人身、他人財產損害的，銷售者應當承擔賠償責任。」理論界一般認為41條規定了嚴格責任原則，42條規定銷售者過錯推定責任原則。
（三）在我國的適用范圍之比較
根據《民法通則》第 106 條第三款「沒有過錯,但法律規定應當承擔民事責任的,應當承擔民事責任」之規定,嚴格責任原則的適用范圍應包括國家機關或國家機關工作人員在執行職務中的侵權(《民法通則》第 121條,下同)、產品責任(122條)、高度危險作業致人損害(123條)、污染環境致人損害 (124 條)、地面施工緻人損害(125條)、飼養動物致人損害 (127 條) 、法人對其法定代表人和其他工作人員的經營活動包括執行職務給他人造成的損害 (不得以選任或監督無過錯而主張免責)(43、121條) 等。這也是當今世界通行的做法。法律規定的免責條件主要有不可抗力 (107 條) 、受害人故意 (123條) 、第三人過錯 (127 條) 、「未將產品投入流通的」和「產品投入流通時,引起損害的缺陷尚不存在的或投入流通時的科技水平尚不能發現缺陷存在的」五個方面。過錯責任原則適用於一般的侵權行為 (《民法通則》)
所以,從適用范圍上看,嚴格責任只適用於法律有明確規定時。從一定意義上說,它是法官在判案過程中為盡快平息紛爭,盡量降低審判成本、維護社會公平與正義而採取的一種技術技巧,而過錯責任原則的適用范圍要比前者普遍、廣泛得多。
三．食品侵權中的舉證責任及相關立法展望
侵權責任法是一種事後法律，是對社會關系的第二次調整。其本身作為救濟法不能主動介入到某種社會關系中。換句話說，侵權責任法是權益受到侵害之後所形成的社會關系。它的核心是解決在權力受到侵害的情況下應該怎麼救濟的問題。而此次三鹿奶粉事件作為對侵權責任法立法的一個啟示性事件，同樣揭示出舉證責任在消費者尋求損害賠償時的重要作用。例如，盡管有關部門以檢測出奶粉中添加了三聚氰胺，但卻沒有明確造成損害的劑量之上限。那麼，消費者應依何標准主張產品存在缺陷？另外，消費者的損害范圍除了包括實際身體健康受損的所主張的醫療費外，沒有實際受到缺陷產品侵害，但其去醫院檢查花去的檢查費用及車馬費是否應包括在內？最後，在毒奶粉事件爆出後，除了三鹿之外，乳品行業內的絕大多數企業也被牽扯進來。這就導致消費者索賠的困難，如何證明其所遭受的損害是由特定企業造成的，也將是侵權責任法不得不納入考慮的問題之一。
產品侵權責任的一般構成要件有：產品存在缺陷；存在損害事實；產品缺陷與損害事實之間存在因果關系。下面，筆者將一一解讀我國現有法規對各構成要件的規定，並就侵權責任法的立法作相應展望。
（一） 關於產品缺陷
產品責任制度的核心在於對「缺陷」一詞的解釋和定義，因為缺陷是任何權利要求的基
礎。產品缺陷是一個實踐性很強的問題。在產品責任訴訟中，判定產品是否存在缺陷，不僅關繫到原告能否獲得賠償，而且也是實現責任控制、防止過度歸責的一道「安全閥」。 因而，它往往成為利害關系人爭執的焦點。
在我國,關於產品缺陷含義的界定與國外的有關立法規定是一致的。 在《民法通則》第
122 條中規定: 「因為產品質量不合格造成他人財產、人身損害的,產品製造者、銷售者應當依法承擔民事責任」 ,這里的「產品質量不合格」在解釋上應按產品責任法通用之『缺陷』概念進行解釋。《產品質量法》第46條規定:「本法所稱缺陷,是指產品存在危及人身、他人財產安全不合理的危險 ,產品有保障人體健康和人身、財產安全的國家標准、行業標準的,是指不符合該標准。」
可以看出，第46條的規定,是我國有關立法上首次使用產品「缺陷」的概念,並對其進行了明確的界定,吸收了國外產品責任法中界定產品缺陷的主要內容,把「不合理危險」作為產品缺陷的基本含義,同時將產品缺陷與一定的產品標準直接聯系起來,增加了有關「安全標准」的內容。這條規定是對《民法通則》關於「質量不合格」的揚棄,有其合理之處。但從對產品缺陷的認定標准來看，仍有值得商榷的地方：
1. 在實踐中,怎樣來確定產品是否存在不合理危險呢?
在產品責任法發展最迅速、最完備的美國,法院在審判實踐中一般採用以下認定標准:一是消費者對產品安全性的期望標准,即以普通消費者對該產品的特性具有人所共知的常識所能預見的程度為標准進行判斷,如果該產品的危險程度超過了消費者合理預期的程度,則具有不合理危險性,因而該產品就是缺陷產品。比如，三聚氰胺是一種化工原料,誤將其食用會有礙健康。對於這種危險，正常消費者都能認識到,因而不屬於不合理的危險。但如果奶粉中含有三聚氰胺,則屬於不合理的危險,因為正常消費者不會預料自己所購買的奶粉中含有會使人患泌尿系統結石的化工原料。
任何法律都有剛性和彈性的一面，而成文法的不周延性決定了必須制定彈性標准。借鑒美國的「消費者合理期待」原則，我國的侵權責任法可以適用大陸法系的「誠實信用原則」。例如，在毒奶粉事件中，添加行為本身已經違反了誠信原則，消費者便可以此來主張奶粉存在缺陷。
2. 新產品的開發與相應的產品標準的制定存在時間差時，生產者是否可以產品符合強制性安全標准而主張不存在不合理危險,並據以要求免責?
筆者認為，不宜優先適用強制性安全標准,不應將其代替不合理危險而成為判定產品是否存在缺陷的另外標准,否則容易偏袒生產者和銷售者,不利於公平地保護消費者。因為當前中國社會存在一個不爭的事實,即在標準的制定和修改過程中生產商們擁有很大的發言權,特別是有關產品質量的行業標准,更是在很大程度上依靠行業內企業的積極參與。他們往往通過參與標準的制訂來施加影響,以盡量減輕其責任,從而損害消費者利益。安全標準的制訂不僅受到制訂者認識水平的制約,而且也受到科技水平、生產水平等因素的制約,隨著社會經濟的不斷發展和新產品的大量涌現,使標準的制定和修改呈現滯後性,某一產品的強制性安全標准可能並未包括該產品的全部安全性指標。符合強制性指標的產品,仍有可能具有安全標准范圍以外的不合理危險的情況,因此,這些安全標准本身並不一定是最先進、最合理的，而籠統的規定符合這種安全標準的產品即無缺陷顯然有失偏頗,勢必會引起產品缺陷認定的疏漏,從而使消費者的合法權益受到損害,這顯然與產品責任制度創設的目的——保護消費者、用戶利益相違背。因此,應該把國家標准或者行業標准作為產品進入市場的行政許可的最低要求,若產品不符合該標准,則成為產品有缺陷的直接證據,生產商應承擔責任;若產品已經符合該標准,則是產品無缺陷的初步證據,消費者如果有其他標准證明產品確實存在缺陷,那麼生產商仍應承擔責任。
綜上所述,侵權責任法在適用中可對《產品質量法》第46條作這樣的理解:產品不符合保障人體健康和人身、財產安全的國家標准、行業標準是產品存在缺陷的充分條件,但產品符合保障人體健康和人身、財產安全的國家標准、行業標准,只是產品不存在缺陷的必要條件而非充分條件。從根本上講,產品缺陷的認定標準是由產品責任制度的立法目的——保護消費者的合法權益所決定的,我國在認定產品缺陷時宜採用彈性標准,即以不合理危險作為衡量標准,而安全標准只是實際認定產品是否存在缺陷的判定依據,但不能作為優先適用的標准,不能將不合理危險標准取而代之,即符合安全標准同時還應適用不合理危險標准。
（二） 損害事實的范圍
損害事實作為侵權責任的構成要件，是指某種行為致使受害人財產權、人身權受到侵害，並導致財產或非財產的減少或滅失結果的客觀事實。就損害事實的本質而言，侵害事實必須造成損害後果。可具體表現為受害人死亡、殘疾、增加病痛、延長治療期限以及各種形式的財產損失。
損害賠償法律關系賴以存在的根據便是損害事實，有損害才有救濟。這是因為，損害賠償的民事責任是以財產賠償的方法承擔的，一方面是對違法行為的制裁，另一方面也是出於侵權責任法的事後救濟性，彌補受害人的損失。如果僅有違法行為，而無損害結果，那麼賠償也就無從產生了。
根據《中華人民共和國產品質量法》第四十四條，損害事實主要有兩類，即財產損害與人身損害。 財產損害。財產損害實質上是對財產權利的損害，是指受害人因加害人的不法行為而遭受的財物方面的經濟損失。財產損害可以用金錢的具體數額加以計算，不包括臆想的、不能證明的、無法確切計數的經濟利益的損害。財產損害的類型可分為直接損失和間接損失。直接損失是指已得利益喪失或現有財產減損，例如因醫療事故造成病人診療而花費的醫療費。間接損失是指可得利益的滅失，如醫療事故致殘導致病人喪失勞動能力而減損的勞動收入。人身損害。人身損害即侵害他人的生命權或健康權，導致受害人受傷、致殘或死亡。糾紛案件絕大多數會造成人身損害。
在毒奶粉事件中，相對人受到人身損害是顯而易見的。但是財產損害具體該如何定性呢？這里就存在定義損害范圍的問題，即如果此次事件中的相對人確因三聚氰胺受到侵害而患了腎結石（主損失），那麼所有因看病而花費的檢查費和車馬費等（附損失）都應歸入損害范圍；如果相對人沒有患病，那麼其相關開銷是否應計入損害范圍。
筆者認為，應該計入。如前所述，消費者與商家的信息不對稱性導致其處於明顯的弱勢地位。因此，法律應該允許消費者在未知的領域內，為規避風險而做的防範措施所造成的損失計入損害范圍。
對於侵權責任法的立法借鑒來說，出於強化對受害人救濟的角度考慮，應擴大侵權法可補救的損害范圍。具體來說，就是損害除了包括財產損害，還應包括精神損害等非財產損害；除了包括實際的現實損害，還應包括潛在的未來損害。一些國家通過擴張損害的概念，從而使侵權責任法展現出創設和生成權利的功能。
（三） 因果關系推定及舉證責任倒置
侵權行為的因果關系,是侵權損害原因和結果之間的相互聯系。雖然兩大法系各國都主張因果關系是侵權行為的構成要件，但除法國民法典對因果關系有所涉足外，各國立法對因果關系及其標准均無具體規定。這一方面是立法和司法的不幸，另一方面又為規范和統一因果關系標准提供了機遇和空間。並且，為了應對現實的挑戰 ,傳統的因果關系理論不得不重新檢討。於是,為了克服傳統因果關系理論的僵化與不合理現象,在民事責任及其訴訟理論上,逐漸出現了各種因果關系推定理論,並逐漸為各國立法及司法實踐所支持。
在我國， 因果關系的判斷標准經歷了從「必然因果關系」說，即認為原因行為與損害結果之間必須有必然聯系才具備因果關系，到「相當因果關系說」的發展過程，目前在我國占通說地位的是相當因果關系說。 結合毒奶粉事件看，隨著科學技術的飛速發展,各種前所未有的損害事故也隨之發生,如環境污染、 核電站泄露、醫療事故、建築事故以及食品安全事故、葯品不良反應事故等等。這些損害事故的事實原因經常牽涉極為深奧的專業知識,普通人難以了解其致害機理,有時甚至窮盡現有的科技知識,依舊無法准確地確定其因果關系。在這種情況下,如果一味死板地遵循傳統因果關系理論,勢必會因其證明上的困難而使受害者無法得到應有的救濟,且更使加害者逍遙於法律之外,造成不公平、不合理的現象。
所謂相當因果關系說，是指以條件說所論證的事實因果關系為前提, 又主觀地限制因果關系的范圍, 此說認為, 如果某項事實僅於現實情形下發生該項結果, 還不足以判斷有因果關系, 必須在通常情形下, 依社會一般見解亦認為有發生該結果之可能性, 始得認為有因果關系, 那些依人們日常生活經驗看來是偶然的條件行為則不是法律的原因。
但是，有學者指出「相當因果關系說」由於不排斥原因和結果之間所有的可能性的聯系，有擴大因果關系范圍的可能性，可能會使因果關系的鏈條拉得過長，涉及的原因也過多，會擴大責任人的范圍，也有可能使受害人得到重復的賠償，或不適當地擴大賠償范圍，雖然在
許多情況下有助於保護受害人的利益 但也有可能使不應該承擔民事責任的人承擔了不該承擔的民事責任。
相應的，在侵權因果關系理論與實踐方面取得突破性發展的日本，首先發展出了「蓋然性」因果關系理論,「訴訟上的因果關系的舉證 ,並非所有的證據都得經過不容置疑的自然科學的證明法則來加以證明 ,可以依照經驗的法則 ,綜合所有的證據來進行推敲認定 ,只要能夠認定只有特定的事實才能招致特定的結果的發生這一關系 ,就可證明這一事實對於損害結果具有高度的蓋然性」。但是,「蓋然性」因果關系理論並沒有揭示當事人對這方面的舉證應達到何種程度 ,因而客觀上必然導致實際操作上的困難。
在這種背景下,「疫病學因果關系」(也稱流行病學因果關系)理論應運而生。這一學說採用集體性統計方法,從疫病學分析某種疾病發生之原因及其關系較大的因素,進行綜合性判斷。使用疫病學的方法探尋一定的病因時,必須要對病因與疾病之間存在的因果關系進行研究,並通常要判斷以下四個方面的條件: (1)該因子從發病前已經開始了作用；(2)該因子的作用越大,該疾病的患病概率便越高；(3)從該因子的分布以及增長和消退的角度來看 ,可以通過既有疫病學的理論對所觀察到的流行疾病的特徵進行解釋,且不會出現矛盾 (該因素被消除或者有所減輕的話 ,該疾病的患病概率或者程度就會降低 )；(4)該因素作為疾病的原因,其作用機制基本上可以得到生物學上合理的說明,即使病理學上不能嚴密地加以說明,也可以肯定因果關系的存在。
在台灣 ,近年來發展出來的「事實因果關系」理論逐漸開始在侵權訴訟領域產生影響。而所謂事實因果關系 ,是指因果關系的成立 ,只須行為與損害結果之間具有「 如無該行為 ,即不發生該結果 」 這樣的條件即可 ,而無須再判斷是否具有必然的相當因果關系。這也是一種比較典型的因果關系推定。
如前所述,由於食品侵權的特徵使得作為受害方的消費者在侵權訴訟中經常處於不利的地位 ,經常由於無法掌握有利證據而在訴訟中敗訴 ,其權益得不到有效救濟。在此背景下 ,舉證責任倒置逐漸進入人們的視野並逐漸為司法實踐所接受。「被告必須證明其行為無過失才可免除責任。」 在我國,根據2002年4月1日開始實施的《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第2條第4項之規定①,由葯害侵權所引發的訴訟之證明責任也採取舉證責任倒置。
因此，我國侵權責任法就食品侵權問題，可根據本國國情，在博採各種因果關系理論的基礎上，適用舉證責任倒置的原則。受害人只需證明有損失，而生產企業需證明該損失與缺陷產品無關，否則就推定其有關，即存在因果關系。王利明教授更建議，「在我國侵權責任法的制度中，立法不宜對因果關系做剛性規定。通過類型化的方法對因果關系的具體規則加以整理，在某些法律關系中，對舉證責任負擔，如舉證責任倒置等問題做適當規定。」