不履行注意義務侵權

1. 哪些情形可認定為「應當知道」侵權行為的存在

最高人民法院13日發布《關於涉網路知識產權侵權糾紛幾個法律適用問題的批復》和《關於審理涉電子商務平台知識產權民事案件的指導意見》，《指導意見》規定，電子商務平台經營者存在下列情形之一的，人民法院可以認定其「應當知道」侵權行為的存在：

一、未履行制定知識產權保護規則、審核平台內經營者經營資質等法定義務；

二、未審核平台內店鋪類型標注為「旗艦店」「品牌店」等字樣的經營者的權利證明；

三、未採取有效技術手段，過濾和攔截包含「高仿」「假貨」等字樣的侵權商品鏈接、被投訴成立後再次上架的侵權商品鏈接；

四、其他未履行合理審查和注意義務的情形。

(1)不履行注意義務侵權擴展閱讀

侵犯知識產權犯罪入罪門檻降至30萬：

《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》9月13日發布。

司法解釋降低了侵犯商業秘密的入罪標准，擴充入罪情形，將因侵犯商業秘密違法所得數額、因侵犯商業秘密導致權利人破產、倒閉等情形納入入罪門檻，並將入罪數額從「五十萬元以上」調整至「三十萬元以上」。

2. 如何判斷侵權責任是否成立

一違法性判斷標准

關於違法性的判斷標准,有結果不法與行為不法說。二者在尋求救濟的過程中側重關注的對象有所不同,導致規范效果上存在差異。

結果不法說認為,導致權利侵害結果的侵權行為自然構成違法,以權利侵害作為違法性的判斷標准,僅在侵害行為存在阻卻事由時,才不適用該項標准。（4）此說認為損害結果與違法存在密不可分的關系,結果可以視為行為的一部分。然而,結果不法說在面對日益增多的純粹間接侵害時,由於結果已不在行為過程的直接范圍內,除非法律明文規定行為人對間接侵害行為應負責,否則難以合理解釋間接侵害行為具有違法性;而且即使判斷違法性的重點落在絕對法益遭受損害的消極結果(第一次現實損害結果)上,但最後還是歸咎為導致該結果的行為,認定其具有違法性, （5）這樣就將導致違法性判斷過度泛濫。

行為不法說認為,一個行為不能僅因其有引發侵害他人絕對法益的消極結果,即推定為具有「違法性」,除了侵害絕對法益的消極結果外,還應顧及致損行為本身。（6）換言之,判斷有無違法性,除了結果的衡量外,還須更深入積極地探究該行為有無違反社會生活上的一般注意義務。依據行為不法論,故意侵權行為可直接認定其違法性,而過失侵權則還應以行為義務違反作為違法性的判斷條件。即如果行為並不違反一般注意義務,盡管該行為與侵害絕對法益的消極結果之間具有因果關系,但因該行為具有「社會正當性」,因此應肯定行為的合法性。行為不法論一方面可避免違法性認定泛濫,導致社會活動自由受到過度妨礙;另一方面,則藉由是否違反一般注意義務,賦予法官依社會發展和具體情況作出從事社會活動者應特別履行的注意義務的類型和標准,賦予特定的社會類群較高的注意標准,一旦行為人被認定屬於應負一般注意義務的特殊群體,除非行為人能反證其並未違反該注意義務,否則就毋庸判斷行為是否具有違法性,而直接進入有責性階段的檢驗。此種做法較傳統做法更具有彈性,並能應對瞬息萬變的社會生活產生的侵權行為。

不過,這種行為不法論在邏輯上卻存在缺陷:探討行為有無違法性時,區分故意和過失侵權類型,認為故意侵害他人絕對法益的行為即具有違法性,將故意這個歸責要素提到違法性要素之前加以判斷,明顯地已動搖了前述成立損害賠償責任的邏輯結構。由於存在以上弊端,學者提出了相對化的行為不法論,即在認定一個行為是否違法時,不是先進行故意與過失的檢測,而是在探究法規目的的基礎上,將僅落在法規所欲規范目的范圍內的行為義務違反認定為違法,從而克服了將有責性判斷前置的弊端。（7）在「法規目的說」的幫助下,違法 性出現了「相對化」,即只有在某一法律規則保護目的范圍內,該規則才能成為行為義務的基礎,違反該行為義務,才具有違法性。而行為義務的基礎是為了達成某種理想的法律秩序而作出的在某些特定的情形下行為人必須作為或不作為的規定。以「行為義務」為基礎制定的法律規范,其判斷違法性的出發點不僅是行為人,還包括法律秩序。違法性的「相對化」揭示出違法性本質上是對法律規范所定行為義務的反動,是法律規范對於行為的消極評價。以相對化的行為不法為內容的違法性在西班牙等國的民法典中被認為是「絕對必要的」和「不可避免的」內容。這一思想,在義大利民法、荷蘭民法中也有不同程度的體現。（8）

結果不法說與行為不法說的爭論關繫到侵權法的體系與思考方法。（9）傳統的違法性將目光集中在絕對法益的保護,但它既起不到權利控制和篩選的作用,也不能因應社會的迅猛發展,使得新興權益因沒有法律根據而得不到合理的救濟。因此,不妨以權益侵害為主體、輔之以行為義務的違法,構架合理的法益保護機制。相對化的行為違法論通過行為義務與法規目的兩翼,以行為人是否違反行為義務作為違法性有無的主體標准,有效克服了傳統違法性之弊端。

在界定違法性判斷標准之後,可輕松反駁否定論者的第一和第二點理由。關於違法性標准過於模糊的觀點,通過上述的論述,筆者深信學界將有必要重新檢視。當然,社會科學不可能達到如自然科學般精確;況且民商法上模糊的原則、規則也不在少數,如何單獨苛求違法性,值得反思。至於學者提出的第二點否定理由,即對於因合法行為或者不為法律所禁止的行為給他人造成的損害,加害人不承擔責任的問題,可理解為因其沒有違反行為義務,故不承擔賠償責任。

二「違法性」與「過錯」之關系

違法性概念源於羅馬法,經過德國普通法時期的發展,現已成為侵權行為歸責要件的組成部分。在阿奎利亞法中,它意味著故意或過失的「有責的行為」,包含了現代意義下的違法性以及有責性,並將二者混同於「iniuria」的概念中。在羅馬法上要將過錯與不法區分開來,是十分困難而又沒有實際意義的事情。在耶林1867年發表《羅馬私法中的責任要素》一文之前,違法論融合了客觀不法(即權利侵害的外觀)及主觀不法(即對行為人的非難,可稱之為「完全的違法性」) ,和今天通說所采「客觀的違法性」,即將違法性與有責性看成相對立的態度截然不同。耶林認為,在權利侵害這種客觀不法(Objective Unrecht)之上,還需要加上主觀責任要素才能產生主觀不法( Subjective Unrecht) ,即將過錯概念從「完全的違法性」中抽出,使它獨立成為法律效果要件。從此,「權利侵害=客觀違法性」的公式,與作為法律效果且強調個人意思責任的「有責任」(過錯)開始區分,並成為民法學界的通說。

過錯觀念也源於羅馬法,它是以「善良家父」的注意義務為標準的。其注意指行為的「外的注意」,並沒有將關繫到責任能力有無的個人「內的注意」因素考慮在內,可見當時仍未發展出主觀過失的概念。耶林以後的過失論,在違法性與有責性各自獨立的前提下,在有責性中強調行為人的意思責任,使得過失的內容逐步走向主觀化,重視行為人「內的注意」的違反。但後來因溫特夏德(Windscheid)大力提倡以同種職業、性別、年齡、教育等「一般人」的判斷標准取代狹義的個人判斷標准,此種客觀化的過失判斷標准成為德國民法的通說。後來,烏戈爾(Unger)在此基礎上進一步發揮,以行為人是否具有「善良家父」通常的注意,作為判斷有無過失的標准,確立了客觀過失論,並被當時德國民法學界奉為至理。自此,客觀化的過失概念作為有責性要素,與客觀的違法性概念彷彿又回到了羅馬法時代的起點,客觀化的過錯與結果的違法性糾纏在一起,開啟了違法性與過錯關系長期爭論的序幕。

但在現代大陸侵權法中,過錯與不法依然存在區別。德國、瑞士以及我國台灣地區侵權法中二者界分至為明顯,在法國和日本侵權法上二者也存在差異。在法國法上,賠償義務的產生取決於被告的過錯( faute) ,法國民法不但沒有使用違法性的詞語,而且認為因為使用違法性會誤導人們相信:只要不存在被視為是「絕對不正確的」權利侵犯或者法律違反就沒有過錯,從而無需就此負責。不過,即使在現代法國法也區分過錯的客觀成分與主觀成分,其中客觀成分是指對法所認可的行為標准,主觀成分是加害人的可歸責性。（10）因此,所謂法國侵權法中過錯包括不法的流行說法,實質上不過是在過錯的范疇內,通過客觀的行為標準的違反(即違法性)來判斷主觀的可歸責性。換言之,在判斷原理上,將過錯的標准與違法性的判斷,實質地加以混同,違法即為有過失。（11）之所以這樣做,固然有行為人主觀狀態難以確定的原因,更為重要的是違法性與可歸責性功能不同。因為歸責不僅僅考慮被違反的法秩序的要求,同時私法還要為行為人預留一定的空間,以適應不同人群、智力水平和特殊情況的需要。此外,還應照顧主觀心態的不同在私法體繫上可歸責性的差異。讀者在這里可能會產生一個問題,即既然如此,為什麼法國法一直保持在過錯的單行線上,而沒有將過錯與違法性分離呢? 這是因為法國民法長期貫徹過錯責任的一元化歸責原則,為了適應社會發展,不得不使過錯概念客觀化和擴大化, 以至於將「違法視為過失」。但隨著法國法無生物上危險責任的確立,維持這樣一個廣泛的、富有侵略性過錯概念的合理性受到了質疑,為了維護法律的邏輯結構, 將過錯維持在主觀與客觀之間的呼聲漸起,（12）以便為違法性留下作用的空間。由此可見,法國侵權法中只是將二者在過錯的范疇內分別加以界定,並非否認違法性的客觀存在。日本民法第709 條中沒有違法性的規定,但判例通過雲右門事件到大學湯事件的發展,學說也從權利侵害轉移到為違法性要件,從而肯定了其法律價值。日本有學者認為,作為從被侵害利益的側面到侵權行為責任的成立劃定界限的概念,違法性仍然具有一定的有用性。（13）

就功能層面而言,雖現代侵權法中的過錯所要求的注意義務與違法性概念下的行為義務內容完全一致,但二者本身還是有區別的。具體而言,過失的成立,除了同一義務的違反外,還需要作一番考察:即與行為人處在同一具體情況下的善良管理人,或者一般人與行為人處在相同具體情況下,或者按照行為人本身通常的注意程度來判斷該義務是否客觀以及是否能期待履行;而違法性則完全採取抽象客觀的標准,完全不顧及行為人或者善良管理人的主觀狀態,而從社會發展水平、人們對法制環境需求以及法律的規范目的等角度確立違法性有無,並通過法官的自由裁量而獲得其正當性,使得侵權法具有維護社會法律秩序的重要作用。由此可見,違法性與過錯雖然存在著密切聯系,但二者卻被賦予了不同的內涵,並擔負著不同的社會功能:前者從社會法律秩序角度設定一個行為 的容許限度,後者則依據一般人的行為狀態決定是否具備可責性。認為過錯包括不法的觀點,無異於將創建社會法律秩序的任務委身於當事人的「過錯」之中,實為過錯概念所難以承受之重。

三違法性要件與立法體例

依相對化的行為不法把握違法性判斷,並依此判斷侵權責任是否成立,對於一般條款立法例和列舉式立法例而言均具有重要意義。立法體例的選擇對於違法性要件取捨並無實質的影響。

在一般條款的立法模式下,違法性判斷依然有作用的空間。首先,一般條款的體系功能在於構築請求權基礎,而侵權行為的成立與責任的承擔,依然需要規定下位的歸責原則與構成要件,二者在邏輯上並不必然沖突。其次,一般條款立法體例中依然需要違法性要件對權利、法律規定義務以及其他非成文法上的利益加以衡量,以達到行為自由和法益保護的精緻平衡。具體而言,在過錯責任條件下,如果缺乏違法性要件對侵權行為的保護范圍與保護水平加以調整,只要發生損害結果,同時存在過錯與因果關系而侵權行為即告成立的話,則其范圍和打擊面難免擴大,使人動輒得咎,社會自由受到限制。在無過失責任中,其構成除了事實上的合致性外,則無主觀與客觀條件加以規制,對利益的保護未免過於籠統;妥當的做法是,只有當該利益被無人過問屬於違法時,才能適用無過失責任。第三,一般條款立法例中依然會存在法律沒有規定或者法律規定不足以控制局面的情況,需要通過違法性的「開放的特徵」予以周到的保護。例如,對於非成文法上的作為與不作為,僅僅通過過錯恐怕難以解決問題,還應該運用違法性判斷予以協助。從比較法上看,新近採納一般條款立法例的民法典,例如《荷蘭民法典》、《希臘民法典》、《葡萄牙民法典》等均規定了違法性。

在列舉式的立法例中,違法性主要的功能在於彌補列舉的不周延。如前所述,相對化的行為不法論引發侵權法的思維方式的變革,即摒棄了對權利層面的把握,而通過對行為義務的違反,使得侵權法作為民法的生長點能夠因應社會的迅猛發展。相對化的行為違法性不僅在思維方式具有革新意義,對於傳統的列舉式立法例也具有補充完善的作用。眾所周知,列舉式的通病在於不能窮盡,而違法性要件卻有彌補列舉式不周延的機能。具體而言,在列舉式的立法體例中,受法律保護者通常為有權利外觀的利益,但現實生活豐富多彩,具有權利外觀的法益畢竟為少數,為了保護諸多新興的法益,採用列舉式的立法體例中除了採納規則確定具體權利外,還通過相應的原則加以彌補規則權利的有限性。這樣的立法似乎是完美的,但原則權利畢竟是不可操作的,於是法院不惜通過判例確立「一般人格權」、「營業權」等框架權,以提供對此類法益的充分保護。但走這條道路的問題在於,一方面將諸如「營業權」等所保護的類似「純粹經濟上利益損害」皆界定為權利,似有矯枉過正之嫌;另一方面,原則權利經過無數的判例才能確立為框架權,為司法活動帶來了不確定性。若採納違法性,則其彈性機制能夠依據社會發展不斷自我更新,可全面地保護權利、法益和社會一般安全。因此,在列舉式的立法例中也有必要採納違法性要件。

綜上,違法性要件能依據社會法制發展水平而不斷調整行為人的行為,從而能維系社會發展所需的法律秩序水準。相對化的行為違法論構成雖因其過於寬泛和模糊的特徵遭學者詬病,但它體現了法律思維方式上的變革:一方面能夠在受害人的救濟與加害人行為自由之間找到合理的平衡點; 另一方面又為法官依據個案情勢,賦予社會活動者特別履行的注意義務預留了空間,能適應社會迅猛發展。因此,違法性要件實際上是一個開放性的侵權行為構成要件,為建立我國面向二十一世紀的侵權法體系所不可或缺。

3. 侵權責任法中的無賠償能力如何認定

過錯能力的有無是行為人是否應當承擔侵權責任的前提條件，因此，在處理此類特殊主體侵權案件時，須首先認定其過錯能力，而對行為人過錯能力的判定，則應當以其在行為時的辨別能力為核心要素進行審查。當然辨別能力與行為人的年齡、智力、精神狀況等有著密切關聯，只有將這些因素結合起來觀察才能准確判定行為人在行為時是否違反了理性人所具備的注意義務，從而最終決定行為人的侵權責任分擔。
過錯能力，是指行為人對自己因過錯實施的加害行為承擔損害賠償責任的資格或條件。只有在確定加害人具有過錯能力之後，才需要進一步考察他的行為是否有過錯，即他的行為是否處於故意或者過失。只有當行為人因其過錯而應當受到譴責時，才可能使他承受侵權責任的法律後果。這種對加害人的可譴責性以其具有一定程度的精神、智力能力為前提，並從這種能力中，我們能夠推導出加害人的個人責任。我們將加害人的這種特質稱為過錯能力，沒有這種能力的人不承擔責任。
年齡，是指一個人從出生時起到計算時止生存的時間長度，通常用年歲來表示。法律上採用的年齡一般是周歲年齡，其又稱為實足年齡，是指從出生到計算時為止，共經歷的周年數或生日數。當然，一般情況下智力發育水平是伴隨著年齡的增長而相應地增長的。年齡就被作為區別人的辨別能力的重要因素，一定年齡階段的人因被視為缺乏辨別能力者，故對自己的侵權行為造成的損害不負擔損害賠償責任。
精神狀況，乃是人的思想意識的臨時定位，即人在某一時間的心理思維情況。人的精神狀況不會一成不變，它會隨著人所處的時間、環境的變化而變化，法律上對於精神狀況的判斷是以某人在行為時的情況來考察的。
辨別能力是我們認定過錯能力標準的核心要素。由於一些人的年齡、精神殘障或者其他原因導致他們對侵權行為引致的損害及其責任可能沒有辨別能力，因而，在道義上可能沒有主觀上的可歸責性，法律上也有可能免於責任承擔。他們一般是：兒童、未成年人、精神病人或者臨時欠缺意識的人（如吸毒者、醉酒者、癲癇病發作者）等。
理性人標准之意義在於衡量行為人行為時是否盡到了謹慎義務（注意義務）。何謂理性人標准？簡言之，即社會一般人（正常人）的認識、行為的標准。所謂的理性謹慎義務，基本上就是一種普通的謹慎，它在社會日常生活中給我們提供了一個行為參照並在我們行為時進行對比，如此一來，我們便可以知道什麼行為可以為，什麼必須為，什麼不能為。

4. 從一般人身損害侵權的角度分析過錯責任的含義

一、《侵權責任法》第六條第一款規定了，過錯責任原則。
即：行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。
二、【解讀運用】
1、一般侵權責任的歸責原則為過錯責任原則。所謂過錯責任原則，即行為人的行為存在過錯的，就要承擔侵權責任；即有過錯有責任，沒過錯沒責任。
2、過錯責任的構成要件：
（1）有行為人的侵權行為。行為人的行為包括積極地作為，也包括消積的不作為。
一般而言，侵權行為多是行為人對他人的民事權益實施了積極的加害行為，如毆打辱罵他人，侵佔他人財產等。在某些特定的情況下，行為人的消積不作為也可能構成侵權，如根據《侵權責任法》第91條的規定，「在公共場所或者道路上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和採取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔侵權責任。窨井等地下設施造成他人損害，管理人不能證明盡到管理職責的，應當承擔侵權責任。」 施工人或者管理人如果未盡到義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。不作為侵權的行為人一般是基於其未履行某種法定義務而產生的，如果沒有法定義務為前提，行為人的不作為一般不構成侵權。
（2）行為人行為時存在過錯。
行為人的行為造成了損害，但並非必然要承擔侵權責任，有過錯即有責任，無過錯即無責任。過錯責任的例外情形是無過錯責任。只要法律沒有明確規定為不以過錯為要件的（即無過錯責任），那麼，行為人存在過錯是行為人承擔侵權責任的核心要件之一。
「過錯」分為故意和過失。所謂「故意」，是指行為人預見到自己的行為會導致某種損害後果而希望其發生或者放任其發生的主觀心態。所謂「過失」是指行為人因疏忽大意或者輕信而致其未履行應有注意義務，結果導致損害後果發生的主觀心態。
（3）發生了受害人合法民事權益受到損害的後果。
《侵權責任法》第2條第2款規定，民事權益包括「生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益」。受害人受到損害的後果包括但不限於生命喪失、身體殘疾、財產減少、名譽和精神損害等現實損害。因此，應當由侵權人填補其給受害人造成的現實損失。
侵權行為除了對受害人權益造成現實損害之外，也有可能對受害人的合法民事權益造成現實威脅。《侵權責任法》第21條規定，「侵權行為危及他人人身、財產安全的，被侵權人可以請求侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權責任。」在這種情況下，行為人也應當承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權責任。
（4）行為人行為與受害人損害結果之間存在因果關系。
因果關系是侵權責任的重要構成要件。如果行為與後果之間確定存在因果關系，就有可能承擔侵權責任，無因果關系就無侵權責任。因果關系的類型，一般為一因一果，也有一因多果、多因一果、甚至多因多果。
對於存在因果關系的證明責任，一般由賠償權利人承擔；但諸如環境污染責任、產品責任等特定情形下，法律規定對於不存在因果關系的舉證責任應由行為人承擔。
3、行為人與其他當事人均無過錯時，依據法律規定的公平責任原則，可能承擔適當的補償責任而沒有賠償責任。

5. 故意為商標侵權提供經營場所怎麼認定

市場開辦者只有明知商戶售假才承擔商標間接侵權責任

商標法第五十七條第（六）項將幫助型商標間接侵權責任的主觀構成要件明確界定為「故意」。故意，是指行為人知道侵權行為存在，而追求或放任侵權行為發生。因而，構成「故意」的前提是「知道」。然而，關於「知道」的解讀，存在諸多爭議。就「知道」標准而言，包括 「明知」「應知」和「有理由知道」，「知道」的內容也有「概括知曉」與「具體知曉」之分。

1.知道的標准：「明知」而非「應知」或「有理由知道」

明知，是指行為人明確知道侵權事實存在。明知不同於應知和有理由知道。所謂應知，是指根據行為人的預見能力和預見范圍，如果其應當預見侵權行為的發生，但由於未盡到「合理理性人」的注意和謹慎義務，從而導致損害後果的發生或擴大。有理由知道是指，如果一個「合理理性人」通過實施合理注意義務將會知道該事實，該行為人就會被認為推定知道該事實。由此可見，應知、有理由知道都為行為人設置了注意義務，行為人履行了注意義務就應當知道侵權事實的存在，沒有履行該義務，就有著應當知道而不知道的過錯。

從法律解釋角度分析，構成商標間接侵權的主觀故意的「知道」不應當包括應知和有理由知道：首先，故意與過失的內部構造不同。二者均由「認識因素」與「意志因素」構造而成，故意的「認識因素」是明知自己的行為會發生危害結果，「意志因素」是希望或放任損害結果的發生；過失的「認識因素」是預見到自己的行為可能會發生危害後果，「意志因素」是疏忽大意沒有預見或輕信能夠避免損害結果的發生。二者「認識因素」與「意志因素」有明顯不同，不能混淆和誤用。應知和有理由知道為行為人設置了注意義務，判定時以行為人的預見能力和預見范圍為基礎，因此，其屬於過失的認識因素。如果將應知、有理由知道作為判斷商標間接侵權責任的主觀要件，就等於在故意的意志因素中嵌入過失的認識因素，這在法律邏輯上是不能成立的。其次，商標間接侵權責任中不應當給行為人設置注意義務。危險是注意義務的產生根源，危險的製造者或管控者應承擔損害預見義務或損害防止義務。而商標間接侵權的行為人，如市場開辦者，並非直接實施商標侵權行為人，不是侵權危險的製造者和管理者，沒有義務管理和控制侵權危險。

2.知道的內容：「具體知曉」而非「概括知曉」

對於知道的具體內容，可分為「概括知曉」與「具體知曉」。不應將「概括知曉」或「大概知道」作為判斷行為人主觀故意的標准，而應採取「具體知曉」標准，即行為人確切知道實際發生的侵權事實，這也是「明知」的應有之義。

首先，行為人只有「具體知曉」才能採取措施制止侵權。「具體知曉」與「概括知曉」是關於知道對象不同的描述。「具體知曉」的對象是特定的，能確切知曉某直接侵權人實施了何種侵犯權利人商標權的行為，而「概括知曉」只是對侵權行為有普遍性的認知。當市場開辦者知曉哪一商戶銷售了何種商品侵犯了誰的商標權時，才構成「具體知曉」，如果僅知曉其市場內存在售假行為，而不清楚具體的商戶，就屬於「概括知曉」。明知某具體侵權行為，市場開辦者才能採取措施制止侵權行為，此時，其未採取制止措施，就可理解為具有間接侵權的故意。

其次，「具體知曉」符合商標間接侵權制度的設立初衷。在科技與商業十分發達的當下，商標直接侵權由以往集中化、專業化向分散化、業余化方向發展。面對眾多、分散的商標侵權者，要求「間接侵權者」與「直接侵權者」就損害後果負連帶責任，商標權人就能通過起訴更具有實力的「間接侵權者」及時獲得有效的救濟。間接侵權制度有效地解決了權利人搜索成本與訴訟成本問題，這無疑是一個偏向於權利人的制度設計。然而，這種偏向必須要有所限制，否則將不適當地擴大商標權人的權利范圍，對競爭造成損害。如果採用「概括知曉」標准，不管行為人是否知道特定侵權行為存在，其就可能承擔間接侵權的責任，會進一步了擴大商標權人的權利，有違間接侵權制度只是適當擴大權利人救濟范圍的理論基礎，而且也會損害公共利益。

最後，「概括知曉」有悖於實質性非侵權用途理論。間接侵權人為直接侵權人提供的幫助條件包括技術、倉儲、經營場所等。這些幫助條件具有合法使用和侵權使用兩面性。市場開辦者開辦市場時，其目的並非將市場專門或主要用於售假的經營場所，因此，應當給予市場生存空間。如果泛泛地猜測市場內可能有商戶存在侵權，就推定市場開辦者有幫助侵權的主觀故意，無疑是加大了市場開辦者的法律責任。
參考資料：http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2016-09/08/content_116284.htm?div=-1

6. 為什麼違約行為，侵權行為，締約過失行為

締約過失責任、違約責任與侵權責任是民事責任中的三種具體責任，三者都有民事責任的一般特徵，有許多相同之處，所以常易混淆，但締約過失責任、違約責任與侵權責任有著本質的不同，是三種性質不同的民事責任，主要區別體現在：
1、保護的利益不同。締約過失責任制度在制度設立上最初就是為了保護締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時雙方之間為此而形成一種特殊的信賴關系，並基於這種特殊的信賴關系期望通過合同的訂立、履行去實現合同目的過程中產生的信賴利益。所謂信賴利益(Vertrauensinteresse)，是指「當事人相信法律行為有效成立，因某種事實之發生，該法律行為不成立或無效而生之損失，又稱消極利益(Negative Interesse)之損害。」對於信賴利益的損失，依民法一般原理應給當事人予以補償，應承擔締約過失責任;若無締約過失責任制度，則難以建立對信賴利益的保護制度，從而使當事人在締約階段的信賴利益失去法律保護。而違約責任則重在保護合同當事人的履行利益，所謂履行利益(Erfuellungssinteresse),是指法律行為(尤其是合同)有效成立，並予以適當履行，是債權人享有利益，又稱為積極行為上利益(Positives Geshaftsintesesse)或積極合同上利益(Positives Vertragsintersse);合同生效後，對於債務人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而使得債權人的履行利益得不到實現時，法律規定或當事人約定債務人對此應承擔違約責任。而侵權責任保護的是當事人的固有利益，即是當事人所擁有的人身權、知識產權、財產所有權等權利。
2、責任的性質不同。締約過失責任具有法定性，它是基於法律的直接規定而產生的，不是以當事人之間的約定產生，並且締約過失責任的責任形式也是法律規定，即賠償損失，當事人不能任意選擇。同時也是一種財產責任，一般以受到的損失得到賠償為限，即該責任具有補償性。而違約責任具有約定性，這是合同法的意思自治原則的體現，當事人可以在合同中約定違約責任的形式，約定違約金及賠償損失的數額、計算辦法等;同時違約責任也具有一定的法定性，如它規定了定金罰則及約定的違約金不得過分高於實際損失賠償額等。但，違約責任的性質更多的體現在約定性上。侵權責任同樣具有法定性，責任的承擔由法律作出明確的規定，不能由當事人作出約定、協商。侵權責任又可分為一般侵權責任和特殊侵權責任，法律對於特殊侵權責任作出了嚴格的界定與規制。而侵權責任除了財產責任外，還有非財產責任，同時其兼有補償性和懲誡性。
3、違反的義務不同。締約過失行為在本質上都是違反了依誠實信用原則而產生的附隨義務，也稱之為先合同義務;它是在締結合同中基於合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產生的責任，締約一方當事人違背以誠實信用原則所應負的通知、說明、協力、忠實、照顧等先合同義務，此時合同並未生效，即未發生合同之效力，因此，締約過失責任產生的根據是先合同義務，它是一種法定義務，其核心是隨義務。而違約責任，就其本質而言是違反合同義務，」這種合同義務是一種約定義務，其核心為給付義務，只能產生於已生效的合同。合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任。相比之下，作為侵權責任前提之注意義務要低於締約過失責任的注意義務。債務人的「侵權行為則違反了不得侵害他人財產和人身的一般義務，因違反這些義務而使侵權行為具有不法性。」故， 侵權責任是違反了不得侵害他人人身和財產的一般義務。比違約責任、締約過失責任的義務注意程度要小。
4、責任產生的時間不同。締約過失責任是在合同訂立過程中合同當事人一方違反誠信義務而產生。它只產生在締結合同過程中，適用於合同訂立中及合同不成立、無效和被撤銷的情況下。」在這個過程中，因一方當事人的過錯致使合同不能成立，即仍處在要約或承諾階段，或合同雖已成立但因其合同標的不適法而無效，或因合同雖已成立但因其意思表示的不真實，法律行為不能發生法律效力而被撤銷時，當事人已經為訂立合同花費了一定的費用或為簽訂此合同而喪失了其他利益機會，這樣立法上為平衡當事人的利益，對信賴利益的保護而創制了締約過失責任制度。違約責任「是因為違反有效合同而產生的責任，它是以合同關系的存在為前提條件。」只能發生在合同成立後且已生效，如合同已成立但不生效，此時並沒有產生合同義務，因而不產生違約責任，只能產生締約過失責任。合同生效後，債務人開始履行義務，如對合同義務的不履行或履行不符合約定，此時才產生違約責任。區分違約責任與締約過失責任的一個重要標准就是要看合同關系是否有效成立。如果存在的是有效的合同關系，則應適用違約責任，而不必去考慮適用締約過失責任。如果不存在有效的合同關系則可以考慮適用締約過失責任。而侵權責任則以侵權損害的事實為基礎，它不一定存在於締約過程中，也不要求當事人之間存在信賴關系，只有在侵權行為發生後才使侵權人與被侵權人之間產生了損害賠償關系。
5、承擔責任的主體不同。締約過失責任的承擔主體是在締結合同過程中因故意或過失地違反誠實信用原則而應負的先合同義務的一方當事人，另一權利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現第三人，主體資格具有絕對的相對性，這是因為在締結合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人。而違約責任也只能產生在合同當事人之間，有時也涉及合同之外的當事人，可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，這是由合同的相對性決定的，主體資格具有相對的相對性特點。而侵權責任的主體卻具有絕對性，是當事人之外的任何人，不限於締約當事人，也可以是銷售商、產品製造商。
6、歸責原則不同。締約過失責任則只能適用過錯責任原則，即只有在締約人一方有過錯的情況下才會產生締約過失責任。如果締約當事人一方在締約過程中沒有過錯，是不能讓他承擔締約過失責任的。當事人在訂立合同過程中因合同未成立、合同無效或合同被撤銷，致使對方信賴利益損失時，應以其過錯作為確定責任的要件及確定責任范圍的依據。這里包括兩層含義：一方面，過錯責任原則要求以主觀過錯作為過錯方承擔締約過失責任的構成要件，即確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同義務的行為致使對方信賴利益的損失，而且締約方主觀上有過錯;另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間有因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，即違反合同義務的當事人無論主觀上有無過錯，均應承擔違約責任的歸責原則。嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則已得到國內學者的普遍認可。立法上在合同法第107條將該原則予以確立。同時，對於某些有名合同規定適用過錯責任，如合同法第 189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴格責任原則為主導，過錯責任原則為例外和補充的格局。而根據我國現行立法及司法實踐，侵權責任的歸則原則有：過錯責任、過錯推定責任、公平責任原則，其中，過錯責任原則是適用與一般侵權行為的一項基本歸則原則。我國《民法通則》第106條第2款確立了過錯責任原則;第126、121、122、124、127條對過錯推定原則作出規定;第106條第3款將公平責任於立法確認。
7、構成要件不同。歸責原則的不同決定了它們的構成要件不同。在此認為締約過失責任的構成要件主要有：①當事人雙方必須有締約行為，即這種行為發生在合同訂立階段;②當事人一方必須違背依誠實信用原則所產的法定義務，即先合同義務;③主觀上必須當事人一方有過錯，包括故意和過失;④客觀上須另一方當事人信賴利益受到損失;⑤當事人主觀上的過錯與另一方當事人信賴利益的損失之間須有因果關系。上述五個條件須同時具備，才能構成締約過失責任。違約責任的構成要件分為一般構成要件與特殊構成要件，對於一般構成要件目前學界有不同觀點，有一要件說、兩要件說、三要件說、四要件說。在此認為，違約責任的構成要件只有一個，即違約行為，只要當事人一方有違約行為，不履行合同義務或履行合同義務不符合約定就應當承擔違約責任。一般侵權責任的構成要件需同時具備行為人具有違法侵權行為、主觀上存在過錯、損害事實的存在、侵權行為與損害事實之間有因果關系這四個要件，特殊侵權責任則不需要侵權人主觀一定有過錯，即使沒有過錯但給他人造成損害的，也構成此責任。我國台灣學者史尚寬先生將侵權責任之要件歸為三點：①須有歸則性之意思狀態，②須有違法之行為，③須有侵害行為與損害之因果關系。
8、行為形態不同。對締約過失責任構成要件中的締約過失行為的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建遠先生對此有較完善的論述，歸結起來大致有以下幾種：①假借訂立合同，惡意進行磋商(見合同法第42條第1款);②欺詐締約，即故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況(見合同法第42條第2 款);③違反人格及人格尊嚴等違背誠實信用原則的締約行為(見合同法第42條第3款);④擅自變更，撤回要約;⑤違反初步的協議或意向協議或許諾;⑥泄露或不正當地使用商業秘密;⑦訂立合同中未盡保護義務而侵害對方人身權、財產權的行為;⑧違反禁止強制訂約的義務;⑨締約之際未盡通知、保密義務等給對方造成損失的締約過失行為;⑩因一方過錯使合同不能成立的行為;(11)因一方違反法律、法規致使合同無效的行為;(12)因一方過錯使合同變更後無效的行為;(13)因一方過錯使合同被撤銷的行為;(14)合同不被追認的無效行為;(15)無權代理而訂立合同的行為等。違約行為形態不同學者劃分不同，有學者將違約行為分為預期違約和實際違約，實際違約又分為不履行合同義務和履行合同義務不符合約定。不履行合同義務又可分為履行不能和拒絕履行。履行義務不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等。侵權行為形態可分為一般侵權行為與特殊侵權行為。不同學者有不同劃分，如：王澤鑒先生將一般侵權行為分為①故意或過失不法侵害他人之權利，②故意以背於善良風俗之方法加害與他人，③違反保護他人之法律。特殊侵權行為包括①共同侵權行為，②公務員侵權行為，③法定代理人和雇傭人侵權行為，④定做人侵權行為，⑤動物佔有人或工作所有人侵權行為。王利明、楊立新先生將一般侵權行為劃分為：⑴侵害財產的侵權行為，⑵侵害人身的侵權行為，包括侵害一般人格權、生命健康權、身份權、其他人格權的行為。
9、責任形式不同。由於締約過失責任是一種法定責任，所以不能由當事人來進行約定，只能由法律來直接進行規定，而且只能是損害賠償責任。依合同法第42條的規定，當事人在訂立合同過程中給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。違約責任的責任形式則很多，合同法在第七章違約責任中主要規定了如下幾種責任形式：①繼續履行;②採取補救措施;③賠償損失;④支付違約金;⑤定金罰則;同時，在「合同履行」一章中的第63條規定了針對執行政府定價或政府指導價的合同的價格制裁的違約責任形式。而侵權責任除損害賠償之外，還有停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響等其他財產責任形式和非財產責任形式。
10、賠償損失的范圍不同。締約過失責任的賠償范圍僅限於信賴利益。信賴利益的損失，「不是現有財產的毀損滅失，也不是履行利益的喪失，而是因為相信合同的有效成立，導致的信賴利益的損失。」既包括因他方的締約過失而導致信賴人的直接財產的減少，如費用的支出，也包括信賴人的財產應當增加而未增加的利益，信賴合同有效而失去的某種應得到的機會。當然，這些利益表現是在締約時可以預見的范圍之內。在某些特殊情況下可不受可預見規則的限制。賠償應以過錯責任原則為依據，適用完全賠償原則。信賴利益賠償的結果是使當事人達到合同未曾發生時的狀態，但締約過失的損害賠償則不能合意事先達成。而違約責任的損害賠償主要指履行利益(也有學者稱之可得利益損失的賠償，要受到可預見規則的限制，因違約而造成的實際損害。即合同成立且生效後，而違約方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時給非違約方造成的損失，履行利益賠償的結果是使當事人達到合同完全履行時的狀態。一般而言，相比較違約責任賠償的范圍要比締約過失責任賠償范圍大。對於賠償的計算辦法、數額等，違約責任可以通過雙方當事人協商，也可事前達成合意。侵權責任的損害賠償范圍「包括現有財產的滅失和可得利益的喪失，而且依法享有所謂非財產損害賠償問題」，即包括侵犯財產權和人身權所造成的物質損害和精神損害。
11、免(減)責事由不同。締約過失責任則沒有免責條款，不存在免責的問題，因為在要約承諾階段不存在實際履行的問題。在締約過程中只有雙方人存在混合過錯的情況下才存在減輕責任的可能，即雙方在締約過程都有過錯造成了一方當事人的信賴利益的損失時，才可以減輕另一方的締約過錯責任。而違約責任中當合同雙方當事人都存在違約時，就各自的違約行為對對方承擔責任，可以相互折抵。當出現法定的免責事由或約定的免責事由時，違約方將免除承擔法律責任。法定的免責事由主要是指合同法第117條規定的不可抗力，包括自然災害、政府行為、社會異常事件等。約定的免責事由包括當事人在合同中約定的免責條款和約定的不可抗力的范圍，約定的不可抗力條款是對法定不可抗力條款的補充與細化。侵權責任可因加害認證明其已盡了相當之注意義務而免責。根據我國現行法律及司法實踐，侵權責任免則事由主要有：①依法執行職務，②正當防衛，③緊急避險，④受害人同意，⑤不可抗力。