A. 為什麼違約行為，侵權行為，締約過失行為
締約過失責任、違約責任與侵權責任是民事責任中的三種具體責任，三者都有民事責任的一般特徵，有許多相同之處，所以常易混淆，但締約過失責任、違約責任與侵權責任有著本質的不同，是三種性質不同的民事責任，主要區別體現在：
1、保護的利益不同。締約過失責任制度在制度設立上最初就是為了保護締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時雙方之間為此而形成一種特殊的信賴關系，並基於這種特殊的信賴關系期望通過合同的訂立、履行去實現合同目的過程中產生的信賴利益。所謂信賴利益(Vertrauensinteresse)，是指「當事人相信法律行為有效成立，因某種事實之發生，該法律行為不成立或無效而生之損失，又稱消極利益(Negative Interesse)之損害。」對於信賴利益的損失，依民法一般原理應給當事人予以補償，應承擔締約過失責任;若無締約過失責任制度，則難以建立對信賴利益的保護制度，從而使當事人在締約階段的信賴利益失去法律保護。而違約責任則重在保護合同當事人的履行利益，所謂履行利益(Erfuellungssinteresse),是指法律行為(尤其是合同)有效成立，並予以適當履行，是債權人享有利益，又稱為積極行為上利益(Positives Geshaftsintesesse)或積極合同上利益(Positives Vertragsintersse);合同生效後，對於債務人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而使得債權人的履行利益得不到實現時，法律規定或當事人約定債務人對此應承擔違約責任。而侵權責任保護的是當事人的固有利益，即是當事人所擁有的人身權、知識產權、財產所有權等權利。
2、責任的性質不同。締約過失責任具有法定性，它是基於法律的直接規定而產生的，不是以當事人之間的約定產生，並且締約過失責任的責任形式也是法律規定，即賠償損失，當事人不能任意選擇。同時也是一種財產責任，一般以受到的損失得到賠償為限，即該責任具有補償性。而違約責任具有約定性，這是合同法的意思自治原則的體現，當事人可以在合同中約定違約責任的形式，約定違約金及賠償損失的數額、計算辦法等;同時違約責任也具有一定的法定性，如它規定了定金罰則及約定的違約金不得過分高於實際損失賠償額等。但，違約責任的性質更多的體現在約定性上。侵權責任同樣具有法定性，責任的承擔由法律作出明確的規定，不能由當事人作出約定、協商。侵權責任又可分為一般侵權責任和特殊侵權責任，法律對於特殊侵權責任作出了嚴格的界定與規制。而侵權責任除了財產責任外，還有非財產責任，同時其兼有補償性和懲誡性。
3、違反的義務不同。締約過失行為在本質上都是違反了依誠實信用原則而產生的附隨義務，也稱之為先合同義務;它是在締結合同中基於合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產生的責任，締約一方當事人違背以誠實信用原則所應負的通知、說明、協力、忠實、照顧等先合同義務，此時合同並未生效，即未發生合同之效力，因此，締約過失責任產生的根據是先合同義務，它是一種法定義務，其核心是隨義務。而違約責任，就其本質而言是違反合同義務，」這種合同義務是一種約定義務，其核心為給付義務，只能產生於已生效的合同。合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任。相比之下，作為侵權責任前提之注意義務要低於締約過失責任的注意義務。債務人的「侵權行為則違反了不得侵害他人財產和人身的一般義務，因違反這些義務而使侵權行為具有不法性。」故， 侵權責任是違反了不得侵害他人人身和財產的一般義務。比違約責任、締約過失責任的義務注意程度要小。
4、責任產生的時間不同。締約過失責任是在合同訂立過程中合同當事人一方違反誠信義務而產生。它只產生在締結合同過程中，適用於合同訂立中及合同不成立、無效和被撤銷的情況下。」在這個過程中，因一方當事人的過錯致使合同不能成立，即仍處在要約或承諾階段，或合同雖已成立但因其合同標的不適法而無效，或因合同雖已成立但因其意思表示的不真實，法律行為不能發生法律效力而被撤銷時，當事人已經為訂立合同花費了一定的費用或為簽訂此合同而喪失了其他利益機會，這樣立法上為平衡當事人的利益，對信賴利益的保護而創制了締約過失責任制度。違約責任「是因為違反有效合同而產生的責任，它是以合同關系的存在為前提條件。」只能發生在合同成立後且已生效，如合同已成立但不生效，此時並沒有產生合同義務，因而不產生違約責任，只能產生締約過失責任。合同生效後，債務人開始履行義務，如對合同義務的不履行或履行不符合約定，此時才產生違約責任。區分違約責任與締約過失責任的一個重要標准就是要看合同關系是否有效成立。如果存在的是有效的合同關系，則應適用違約責任，而不必去考慮適用締約過失責任。如果不存在有效的合同關系則可以考慮適用締約過失責任。而侵權責任則以侵權損害的事實為基礎，它不一定存在於締約過程中，也不要求當事人之間存在信賴關系，只有在侵權行為發生後才使侵權人與被侵權人之間產生了損害賠償關系。
5、承擔責任的主體不同。締約過失責任的承擔主體是在締結合同過程中因故意或過失地違反誠實信用原則而應負的先合同義務的一方當事人，另一權利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現第三人，主體資格具有絕對的相對性，這是因為在締結合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人。而違約責任也只能產生在合同當事人之間，有時也涉及合同之外的當事人，可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，這是由合同的相對性決定的，主體資格具有相對的相對性特點。而侵權責任的主體卻具有絕對性，是當事人之外的任何人，不限於締約當事人，也可以是銷售商、產品製造商。
6、歸責原則不同。締約過失責任則只能適用過錯責任原則，即只有在締約人一方有過錯的情況下才會產生締約過失責任。如果締約當事人一方在締約過程中沒有過錯，是不能讓他承擔締約過失責任的。當事人在訂立合同過程中因合同未成立、合同無效或合同被撤銷，致使對方信賴利益損失時，應以其過錯作為確定責任的要件及確定責任范圍的依據。這里包括兩層含義：一方面，過錯責任原則要求以主觀過錯作為過錯方承擔締約過失責任的構成要件，即確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同義務的行為致使對方信賴利益的損失，而且締約方主觀上有過錯;另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間有因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，即違反合同義務的當事人無論主觀上有無過錯，均應承擔違約責任的歸責原則。嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則已得到國內學者的普遍認可。立法上在合同法第107條將該原則予以確立。同時，對於某些有名合同規定適用過錯責任，如合同法第 189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴格責任原則為主導，過錯責任原則為例外和補充的格局。而根據我國現行立法及司法實踐，侵權責任的歸則原則有：過錯責任、過錯推定責任、公平責任原則，其中，過錯責任原則是適用與一般侵權行為的一項基本歸則原則。我國《民法通則》第106條第2款確立了過錯責任原則;第126、121、122、124、127條對過錯推定原則作出規定;第106條第3款將公平責任於立法確認。
7、構成要件不同。歸責原則的不同決定了它們的構成要件不同。在此認為締約過失責任的構成要件主要有：①當事人雙方必須有締約行為，即這種行為發生在合同訂立階段;②當事人一方必須違背依誠實信用原則所產的法定義務，即先合同義務;③主觀上必須當事人一方有過錯，包括故意和過失;④客觀上須另一方當事人信賴利益受到損失;⑤當事人主觀上的過錯與另一方當事人信賴利益的損失之間須有因果關系。上述五個條件須同時具備，才能構成締約過失責任。違約責任的構成要件分為一般構成要件與特殊構成要件，對於一般構成要件目前學界有不同觀點，有一要件說、兩要件說、三要件說、四要件說。在此認為，違約責任的構成要件只有一個，即違約行為，只要當事人一方有違約行為，不履行合同義務或履行合同義務不符合約定就應當承擔違約責任。一般侵權責任的構成要件需同時具備行為人具有違法侵權行為、主觀上存在過錯、損害事實的存在、侵權行為與損害事實之間有因果關系這四個要件，特殊侵權責任則不需要侵權人主觀一定有過錯，即使沒有過錯但給他人造成損害的，也構成此責任。我國台灣學者史尚寬先生將侵權責任之要件歸為三點：①須有歸則性之意思狀態，②須有違法之行為，③須有侵害行為與損害之因果關系。
8、行為形態不同。對締約過失責任構成要件中的締約過失行為的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建遠先生對此有較完善的論述，歸結起來大致有以下幾種：①假借訂立合同，惡意進行磋商(見合同法第42條第1款);②欺詐締約，即故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況(見合同法第42條第2 款);③違反人格及人格尊嚴等違背誠實信用原則的締約行為(見合同法第42條第3款);④擅自變更，撤回要約;⑤違反初步的協議或意向協議或許諾;⑥泄露或不正當地使用商業秘密;⑦訂立合同中未盡保護義務而侵害對方人身權、財產權的行為;⑧違反禁止強制訂約的義務;⑨締約之際未盡通知、保密義務等給對方造成損失的締約過失行為;⑩因一方過錯使合同不能成立的行為;(11)因一方違反法律、法規致使合同無效的行為;(12)因一方過錯使合同變更後無效的行為;(13)因一方過錯使合同被撤銷的行為;(14)合同不被追認的無效行為;(15)無權代理而訂立合同的行為等。違約行為形態不同學者劃分不同，有學者將違約行為分為預期違約和實際違約，實際違約又分為不履行合同義務和履行合同義務不符合約定。不履行合同義務又可分為履行不能和拒絕履行。履行義務不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等。侵權行為形態可分為一般侵權行為與特殊侵權行為。不同學者有不同劃分，如：王澤鑒先生將一般侵權行為分為①故意或過失不法侵害他人之權利，②故意以背於善良風俗之方法加害與他人，③違反保護他人之法律。特殊侵權行為包括①共同侵權行為，②公務員侵權行為，③法定代理人和雇傭人侵權行為，④定做人侵權行為，⑤動物佔有人或工作所有人侵權行為。王利明、楊立新先生將一般侵權行為劃分為：⑴侵害財產的侵權行為，⑵侵害人身的侵權行為，包括侵害一般人格權、生命健康權、身份權、其他人格權的行為。
9、責任形式不同。由於締約過失責任是一種法定責任，所以不能由當事人來進行約定，只能由法律來直接進行規定，而且只能是損害賠償責任。依合同法第42條的規定，當事人在訂立合同過程中給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。違約責任的責任形式則很多，合同法在第七章違約責任中主要規定了如下幾種責任形式：①繼續履行;②採取補救措施;③賠償損失;④支付違約金;⑤定金罰則;同時，在「合同履行」一章中的第63條規定了針對執行政府定價或政府指導價的合同的價格制裁的違約責任形式。而侵權責任除損害賠償之外，還有停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響等其他財產責任形式和非財產責任形式。
10、賠償損失的范圍不同。締約過失責任的賠償范圍僅限於信賴利益。信賴利益的損失，「不是現有財產的毀損滅失，也不是履行利益的喪失，而是因為相信合同的有效成立，導致的信賴利益的損失。」既包括因他方的締約過失而導致信賴人的直接財產的減少，如費用的支出，也包括信賴人的財產應當增加而未增加的利益，信賴合同有效而失去的某種應得到的機會。當然，這些利益表現是在締約時可以預見的范圍之內。在某些特殊情況下可不受可預見規則的限制。賠償應以過錯責任原則為依據，適用完全賠償原則。信賴利益賠償的結果是使當事人達到合同未曾發生時的狀態，但締約過失的損害賠償則不能合意事先達成。而違約責任的損害賠償主要指履行利益(也有學者稱之可得利益損失的賠償，要受到可預見規則的限制，因違約而造成的實際損害。即合同成立且生效後，而違約方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時給非違約方造成的損失，履行利益賠償的結果是使當事人達到合同完全履行時的狀態。一般而言，相比較違約責任賠償的范圍要比締約過失責任賠償范圍大。對於賠償的計算辦法、數額等，違約責任可以通過雙方當事人協商，也可事前達成合意。侵權責任的損害賠償范圍「包括現有財產的滅失和可得利益的喪失，而且依法享有所謂非財產損害賠償問題」，即包括侵犯財產權和人身權所造成的物質損害和精神損害。
11、免(減)責事由不同。締約過失責任則沒有免責條款，不存在免責的問題，因為在要約承諾階段不存在實際履行的問題。在締約過程中只有雙方人存在混合過錯的情況下才存在減輕責任的可能，即雙方在締約過程都有過錯造成了一方當事人的信賴利益的損失時，才可以減輕另一方的締約過錯責任。而違約責任中當合同雙方當事人都存在違約時，就各自的違約行為對對方承擔責任，可以相互折抵。當出現法定的免責事由或約定的免責事由時，違約方將免除承擔法律責任。法定的免責事由主要是指合同法第117條規定的不可抗力，包括自然災害、政府行為、社會異常事件等。約定的免責事由包括當事人在合同中約定的免責條款和約定的不可抗力的范圍，約定的不可抗力條款是對法定不可抗力條款的補充與細化。侵權責任可因加害認證明其已盡了相當之注意義務而免責。根據我國現行法律及司法實踐，侵權責任免則事由主要有：①依法執行職務，②正當防衛，③緊急避險，④受害人同意，⑤不可抗力。
B. 法人侵權行為的責任有哪些從外部和內部解釋。
法人承擔其侵權責任的方式
法人對其侵權行為應當承擔民事責任,自不待言。但具體實施侵權行為的法人代表人是否應當承擔責任？如何承擔責任？對此,各國立法之規定有所不同。
（一）法人對受害人承擔單獨責任。
此為德國所采。德國雖采「法人擬制說」,但對法人之董事或其他代理人致人損害的行為,明文規定由法人單獨承擔賠償責任（《德國民法典》第31條）。
（二）法人對受害人承擔單獨責任,然後法人得追究有過錯的行為人的個人責任。
此為瑞士民法所規定。《瑞士民法典》第55條第2項規定:「法人對其機關的法律行為及其他行為承擔責任。」第3項規定:「行為人有過錯時,行為人另負個人責任。」對前述規定有兩種理解:一種是台灣學者的理解,認為依其規定,就損害後果,法人應與有過錯的行為人對受害人共同承擔連帶責任[13]；另一種理解是我國學者的理解,認為依其規定,法人對受害人單獨承擔責任,有過錯的法定代表人應對法人承擔責任,並將之稱為「兩罰制」[14]（前述理解之差異源於海峽兩岸所翻譯之《瑞士民法典》中文版本對同一條文之不同表述:依台灣譯本,前述條文第3項為「行為人就其過錯,個人亦負責任」[15]）。
（三）法人原則上應對受害人承擔單獨責任,但董事等人有過錯的,應與法人一起對受害人承擔連帶賠償責任。
此為日本所采。《日本民法典》第44條首先在其第1項規定法人對其理事或其他代理人因執行職務致人損害承擔賠償責任,然後在其第2項規定「因法人目的范圍外的行為,有損害於他人時,與表決該事項時表示贊成的社員、理事及實施該行為的理事或其他代理人,負連帶賠償責任」。此外,於1974年修訂《日本公司法》時補充的兩個條文,也作了類似規定。其第266（3）條規定:「董事執行職務有惡意或重大過失時,該董事對第三人也負連帶損害賠償責任。」第266（1）條則就公司董事違法分配盈餘、向其他董事貸款、違反竟業禁止義務、違反董事與公司進行交易之限制以及其他違反法令或章程的行為,規定了董事對公司承擔連帶償還或連帶賠償責任。這些規定,顯示出加重董事責任的立法走向[16]。除日本外,其他一些國家如韓國,也大致採用此種模式[17]。
（四）法人應與代表人對加害人承擔連帶賠償責任。
此為我國台灣地區民法典所采。台灣民法典第28條明文規定了此種連帶責任,甚至不考慮代表人有無過錯（此處的過錯當然不是指加害行為之過錯,而是指決定實施加害行為的過錯）。此外,台灣公司法第23條也規定:「公司負責任對於公司業務之執行,如有違反法令致他人受有損害時,對他人應與公司負連帶賠償之責。」對於何為公司負責人,該法第8條規定「在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清理人,股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人,在執行業務范圍內,亦為公司負責人」。就立法理由而言,台灣學者認為,如按法理,法人機關之行為為法人行為,故構成法人機關成員的個人不應對受害人承擔責任。但就保護交易安全立論,則又以規定法人與行為人連帶負賠償之責為妥,其有利於促進法人機關之注意,藉以保護交易安全[18]。
至於法人對受害人單獨承擔責任或與代表人等行為人連帶承擔責任之後,法人與行為人之間的內部關系,一般認為得適用民法有關委託合同的規定:因代表人處理法人事務時,對於法人負有善良管理人之注意義務,如因其過失而致法人以損失,法人對之享有追償權。同時,在實行連帶責任的情形,如果代表人因其無過失之行為而使法人應負無過失責任,因而代表人也與法人共同承擔連帶責任時,代表人在對受害人承擔責任後,反過來對法人享有追償權[19]。
我國《民法通則》第55條規定採用的是法人對受害人單獨承擔民事責任的方式。但對於法人是否得對有過錯的代表人享有追償權,未作直接規定。比較上述立法模式,其不同點主要在是否規定法人代表人與法人共同承擔連帶責任。根據我國的實際情況,有下列因素可值考慮:第一,從理論上講,如果承認法定代表人的行為即法人自身的行為,在執行職務的活動中,法定代表人不存在其自身的個人人格,則難以認定法定代表人執行職務的行為「一方面為法人之行為,他方面為自己之行為」[20]。故責令法定代表人對受害人負直接責任無法理上的說服力；第二,法人侵權行為通常發生在交易之外（否則應為合同責任）,故規定連帶責任並不能有利於交易安全的保護；第三,代表人之賠償能力與法人之賠償能力通常不可同日而語,規定連帶責任,固然可為受害人增加選擇機會,但實際意義不大；第四,即令發生因法人機關之惡意或重大過失從事目的外違法行為造成他人嚴重損害,而法人之全部財產不足以賠償損失的情形,也可以適用「法人人格否認」制度,責令有過錯的股東（尤其是擔任代表人的股東）承擔個人賠償責任[21]。基於上述考慮,筆者認為,我國民法應規定法人對其代表人執行職務的致害行為,對受害人單獨承擔全部責任。至於法人承擔責任後對有過錯的代表人的追償或者處罰,得根據法人章程或者公司法有關規定進行。
注釋:
[1]胡長清.中國民法總論〔M〕.北京:商務印書館,119-120.
[2] 《德國民法典》第31條規定:「對於董事會、一名董事會成員或者一名合法任命的代理人由於執行屬於許可權以內的事務,發生應負損害賠償責任的行為,致使第三人受到損害時,社團應負賠償責任。」《日本民法典》第44條（法人的侵權行為能力）第1項規定:「法人對於其理事或其他代理人在執行職務時加於他人的損害,負賠償責任。」《瑞士民法典》第55條第2項規定:「法人應對其機關的法律行為及其他行為承擔責任。」《葡萄牙民法典》第165條規定:「法人應對其機關（代表人）、人員或受託人的行為負非合同責任。」我國台灣地區民法典第28條規定:「法人對於其董事或其他有代表權之人因職務所加於他人之損害,與該行為人連帶負賠償之責任。」
[3]如我國《民法通則》第67條規定,被代理人知道代理行為違法而不表示反對的,由被代理人和代理人承擔連帶責任。
[4]關於法人對其工作人員執行職務之時損害的民事責任問題,參見尹田《論法人對其工作人員執行職務時致人損害的民事責任》一文,載《政治與法律》1987年第6期。
[5]粱慧星.民法總論〔M〕.北京:法律出版社,1996.134.
[6]王利明.楊立新.侵權行為法〔M〕.北京:法律出版社,1996.254.
[7]魏振瀛.民法〔M〕.北京:北京大學出版社,2000.83.
[8]史尚寬.民法總論〔M〕.北京:中國政法大學出版社,1998.160-161.
[9]施啟揚.民法總則〔M〕.台灣三民書局,2000.131.
[10]史尚寬.民法總論〔M〕.160；施啟揚.民法總則〔M〕.131-132.
[11]王澤鑒.民法總則〔M〕.台灣版,189；施啟揚.民法總則〔M〕.133.
[12]尹田.論法人工作人員因執行職務而致人損害的民事責任〔J〕.政治與法律,1987,（6）.
[13] 胡長清.中國民法總論〔M〕.北京:中國政法大學出版社,1998.121.
[14] 李開國.民法基本問題研究〔M〕.北京:法律出版社,1997.107,111.
[15]史尚寬.民法總論〔M〕.北京:中國政法大學出版社,1998.162.
[16]李開國.民法基本問題研究〔M〕.北京:法律出版社,1997.107,111.
[17] 《韓國民法典》第35條規定:「法人就董事或其他代表人,關於其職務所加於他人之損害,有賠償之責任。董事或其他代表人,不因此而免其自己之賠償責任。」第36條規定:「依法人目的范圍外之行為,所加於他人之損害,對於其事項之決議贊成或執行其決議之社員、董事及其代表人,應負連帶賠償責任。」
[18]胡長清.中國民法總論〔M〕.北京:商務印書館,121.
[19]史尚寬.民法總論〔M〕.北京:中國政法大學出版社,1998. 163.
[20] 史尚寬. 民法總論〔M〕. 北京:中國政法大學出版社,1998. 163.
[21] 朱慈蘊.公司法人格否認法理研究〔M〕.北京:法律出版社,1988.327-336.
C. 王澤鑒的《民法學說與判例研究》怎麼看
王澤鑒先生一九三八年六月二日生，台灣台北人。台灣司法院大法官，成功高中畢業，國立台灣大學法律學系學士、碩士。在台灣大學法律研究所學習期間，以第一名考取台灣公費留學，後赴德國海德堡大學深造，半年後轉學至慕尼黑大學，師承德國著名法學家卡爾·拉倫茨(Karl Larenz)教授研究民法及法學方法論，於1968年獲該校法學博士學位。隨後任教於台灣大學法律系，講授民法總則、民法債編、民法物權、比較民法等課程。王澤鑒著作等身，其中《民法學說與判例研究》八冊堪稱經典，在台灣法學界向有「天龍八部」之稱，為法律系學生必備民法教材。其餘各書亦十分有可觀之處，主要包括「法律思維與民法實例」、「民法總則」、「債之發生」、「不當得利」、「侵權行為」、「民法物權（通則及所有權）」、「民法物權（佔有）」等，亦廣為各校法律系教師指定為教材。其自Larenz引進之「請求權基礎」（Anspruchsgrundlage）思考解題模式，已成為台灣民法學界之主流。然王澤鑒於著作中經常表現出不拘泥於法律之技術性規定、重視價值權衡及判斷之精神，經常引述「法之極，惡之極」，勉勵學生勿成為僅知法條技術操作之法匠‧雖王師生性謙和不喜招搖，然其學說於海峽兩岸均廣受推崇，稱之為海峽兩岸當代民法第一人，諒不為過。
王澤鑒《民法學說與判例研究》第一至八輯目錄 第一輯 僱用人無過失侵權責任的建立 人格權之保護與非財產損害賠償 連帶侵權債務人內部求償關系與過失相抵原則之適用 第三人與有過失 締約上之過失 事實上之契約關系 附條件買賣買受人之期待權 動產擔保交易法上登記之對抗力、公信力與善意取得 物權行為無因性理論之檢討 誠信原則僅適用於債之關系？ 權利失效 損害賠償之歸責原則 摔角游戲之違法性 商品製造人責任 干擾婚姻關系之侵權責任 姦淫未成年子女懷胎生子之侵權責任 間接受害人之損害賠償請求權及與有過失原則之適用 契約責任與侵權責任之競合 給付不能 不動產贈與契約特別生效要件之補正義務 無法律上原因之財產損益變動 惡意佔有人對有益費用之不當得利請求權 善意取得權利之拋棄與損害賠償 強制拍賣非屬債務人財產與拍定人之地位 典權設定後何以不得再設定抵押權？ 同一不動產上後設定之抵押權會妨害先設定之典權？ 耕地承租人事先拋棄優先承受權的效力 礦工工資優先受償權 優先承買權之法律性質 父母非為未成年子女利益處分其財產之效力 第二輯 比較法與法律之解釋適用 契約關系對第三人之保護效力 懸賞廣告法律性質之檢討 無因管理制度基本體系之構成 無權處分與不當得利 賭債與不法原因給付 侵權行為法之危機及其發展趨勢 違反保護他人法律之侵權責任
意思表示之欺詐與侵權行為 盜贓之牙保、故買與共同侵權行為 僱主未為受僱人辦理加入勞工保險之民事責任 慰撫金 干擾婚姻關系與非財產上損害賠償 地上權之時效取得 「動產擔保交易法」上登記期間與動產抵押權之存續 繼嗣與收養之效力 英國勞工法之特色、體系及法源理論 第三輯 「司法院」例變字第一號之檢討 消費者的基本權利與消費者的保護 受詐欺或脅迫而為意思表示之效力在實例之分析 自始主觀給付不能 不完全給付之基本理論 使用他人物品之不當得利 物之瑕疵與不當得利 以同居為條件之贈與與不法原因之給付 未成年人及法定代理人之侵權責任 未成年子女之財產、父母及第三人 產品責任之現狀檢討及其發展趨勢 產品責任特別立法之比較研究 侵害佔有之侵權責任與損害賠償 不法侵害他人之物之損害賠償方法 勞災補償與侵權行為損害賠償 連帶侵權責任與內部求償關系 僱用人之責任與慰撫金之量定 讓與請求權 共有人優先承購權與基地承租人優先購買權之競合 不動產抵押權之善意取得 不動產抵押權與從物 第四輯 法學上之發現 無效法律行為之撤銷 純獲法律上之利益 第113條規范功能之再檢討 土地重劃完畢，所有權狀換發後出賣人應即辦理所有權移轉登記 債之關系的結構分析 出賣他人之物與無權處分 再論「出賣他人之物與無權處分」 二重買賣 為被害人支出醫葯費、無因管理及代位
法定撫養義務人為被害人支出醫葯費之求償關系 互開支票利用未能兌現與不當得利 添附與不當得利 對未出生者之保護 侵害生命權之損害賠償 因侵權行為負債務者之拒絕履行權及不當得利請求權 拋棄繼承與詐害債權 稅捐、工資與抵押權 第五輯 總則編關於法律行為之規定對物權行為適用之基本問題 三論「出賣他人之物與無權處分」 出租他人之物、負擔行為與無權處分 租售他人之物、所有人之承認與債之主體的變更 買賣、設定抵押權之約定與第758條之「法律行為」 物權行為錯誤與不當得利 未成年人與代理、無因管理及不當得利 不當得利制度與衡平原則 不當得利之連帶債務 侵害他人債權之侵權責任 信賴利益之損害賠償 出賣他人之土地移轉登記前被徵收時，買受人向出賣人主張交付受領補償費之請求權基礎 德國法上損害賠償之歸責原則 基於契約關系之越界建築與土地受讓人之拆屋還地請求權 離婚契約之拘束力與特別生效要件之履行 兩願離婚「登記」法律性質之爭議債法學方法論上之檢討 第六輯 無權代理人之責任 物之損害賠償制度地突破與發展 「公路法」關於損害賠償特別規定與「民法」侵權行為一般規定之適用關系 土地登記錯誤遺漏、善意第三人之保護與「國家」賠償責任 為債務履行輔助人而負責 出售之土地被徵收時之危險負擔、不當得利及代償請求權 物之瑕疵擔保責任、不完全給付與同時履行抗辯權 同時履行抗辯：第264條規定之適用、准用及類推適用 買賣不破租賃：第425條規定之適用、准用及類推適用 委託人不得代位行使受任人以自己名義為委託人取得之權利? 通謀虛偽之第三人利益契約 五則法律問題及「司法院」研究意見之檢討 無撫養義務而為撫養時之請求權基礎 《在人民共和國民法通則》之侵權責任：比較法之分 第七輯
「台灣現行民法」與市場經濟 定型化旅行契約的司法控制 基於債之關系佔有權的相對性及物權化 挖斷電纜的民事責任：經濟上損失的賠償 使用借貸關系終了後繼續佔用借用物的不當得利 誤認他人為生父而扶養與不當得利請求權 土地徵收補償交付請求權與第225條第二項規定之適用或類推適用 時間浪費與非財產上損害之金錢賠償 第三人利益買賣契約之解除及其法律效果 僱主對離職勞工發給服務證明書之義務 論移轉不動產物權之書面契約 時效取得地上權的要件、登記與效力 關於鄰地通行權之法律漏洞與類推適用 第八輯 舉重明輕、衡平原則與類推適用 人格權、慰撫金與法院造法 契約上地不作為義務 私賣共有物、無權處分與「最高法院」 出賣之物數量不足、物之瑕疵、自始部分不能與不當得利 贈與地土地移轉登記前被徵收時受贈人得否向贈與人請求交付地價補償費？ 搗毀私娼館、正當防衛與損害賠償 商品製造者責任與純粹經濟損失 銀行徵信科員評估信用不實致銀行因超額貸款受有損害得民事責任 「動產擔保交易法」30年
D. 過錯推定原則下的侵權責任需要承擔全責嗎
不需要付全責。
E. 承攬活動中的侵權行為與責任
內容提要: 定作人的侵權責任具有行為人與責任人相分離的特徵,但又不同於僱主決定了責任的構成要件。在責任的承擔上,定作人應與僱主承擔相同的責任。我國未來侵權法應當明確地規定此種責任。
關鍵詞: 定作人/承攬人/承攬合同/替代責任
定作人是承攬合同中的當事人之一,在承攬合同中完成工作並將工作成果交付給對方的一方當事人為承攬人,接受工作成果並向對方給付報酬的一方當事人為定作人。由於承攬人應當以自己的設備、技術和勞力,獨立地完成主要工作,因而承攬人在進行承攬事務過程中給第三人造成損害的,原則上應由自己承擔侵權責任,定作人不承擔任何責任。但是,如果承攬人的工作受到定作人的控制、指揮或者所承攬的工作本身就具有危險性,定作人應當對承攬人給第三人造成的損害承擔侵權責任,這就是定作人的侵權責任,在英美法上也叫作「非代理責任」。[1]此種責任,最早確立於英美法,後來被日本民法典吸收,隨後我國台灣地區民法典也作了類似的規定。我國《民法通則》對此未作出規定,直到2003年12 月最高院在《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》）第10條中才明確作了規定。然而,由於本條規定在理論上和司法實踐中存在諸多問題,因而有必要對定作人的侵權責任進行深入探討,以便為我國未來侵權法的制定提供參考。
一、定作人侵權責任的特徵與性質
（一）定作人侵權責任的法律特徵
定作人的侵權責任,是指承攬人依據承攬合同在執行承攬事務過程中,因執行定作人的有過失內容的定作或指示而不法侵害第三人的權利,造成第三人人身傷害或財產損失的,應當由定作人承擔的損害賠償責任。定作人侵權責任的法律特徵表現在以下幾個方面:
1. 定作人與承攬人之間存在特定的法律關系,即承攬合同關系,這是定作人承擔侵權責任的法律前提。所謂承攬合同,依據《合同法》第251條的規定,是指承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人給付報酬的合同。正是這種特定的法律關系,基於公平正義和利益衡量的考慮,要求定作人對承攬人給第三人所造成的損害承擔賠償責任。
2. 侵權行為是在承攬人執行承攬事務過程中發生的。執行承攬事務,也就是完成承攬事項。造成損害的行為,是完成承攬事項的行為,超出承攬事項范圍的行為,定作人不承擔責任。如果承攬事項已經完成,並已交付工作成果給定作人,此時因工作成果的原因導致第三人損害的,雖然應由定作人承擔侵權責任,但不屬於本文所指的侵權責任,而屬於一般的侵權責任。
3. 這種行為侵害的是承攬合同以外的第三人的民事權利,而不是承攬人或定作人自己的權利。[2]如果因承攬人的行為導致承攬人或定作人的人身或財產損害的,應依一般侵權責任或違約責任決定之,定作人不對此承擔侵權責任。
4. 行為人與責任人相分離。造成損害事實的直接行為人是承攬人而不是定作人,是承攬人在執行承攬事項中,以自己的行為造成第三人的損害,但侵權責任的承擔者是定作人,定作人為有過失的定作、指示或者選任所造成的損害後果承擔相應的賠償責任。
5. 定作人的侵權責任不同於僱主的替代責任。雖然二者在本質上都是代人受過,甚至在有些國家定作人的責任可以適用僱主責任的規定,但二者之間存在很大的區別: （1）雖然二者在責任人和行為人之間都存在著一種特定的法律關系,但是前者是一種承攬合同關系,後者則是一種僱傭合同關系； （ 2）雖然都是代人受過,但是僱主的替代責任是一種常態,是原則；而定作人的侵權責任則是一種例外,也就是說定作人原則上不對承攬人的侵權行為承擔責任,只有在例外情形才負責； （ 3）僱主的替代責任是一種無過錯責任,否則就不是一種典型的替代責任,而定作人的侵權責任有時是過錯責任,有時則為無過錯責任。
（二）定作人侵權責任的法律性質
關於定作人侵權責任的法律性質,需要從以下問題著手進行討論:
1. 定作人的侵權責任是一種特殊的侵權責任,還是一種一般侵權責任？多數學者認為,定作人的責任屬於特殊侵權責任,這種特殊性表現在:一是各國法律對此大都有特別規定；二是此種責任在本質上是一種代人受過,也就是說,本來屬於承攬人的行為所致的損害,但卻由定作人為之承擔賠償責任。所以,有的學者將之歸類為准侵權行為[3],也有的學者直接將其納入特殊侵權行為類型中 [4]。但日本的學者大多認為定作人的責任並非是一種特殊侵權責任,而是一種一般侵權責任。[5]還有的學者則區別情況,分類定性,認為定作人有兩重責任,即就自己之過失行為負責者,為一般侵權行為責任；就承攬人因執行定作人有過失之承攬事項,而因承攬人之過失所加於他人之損害者, 負特殊侵權行為之代理責任（替代責任） 。[6]對此,筆者認同之。
2. 定作人的侵權責任是一種自己責任,還是一種替代責任？侵權責任依照是否是對自己的侵權行為承擔責任,可分為自己責任和替代責任兩種。所謂自己責任,即是對自己實施的侵權行為所造成的損害承擔的賠償責任,此種責任在侵權法理論上稱之為「對自己加害行為的侵權責任」,大多數的侵權行為屬於此類；所謂替代責任是指對他人實施的侵權行為所造成的損害承擔的賠償責任, 最為典型的替代責任就是僱主對雇員因執行職務給第三人造成損害而承擔的損害賠償責任。定作人的侵權責任屬於上述哪一種？本文認為,不能一概而論,應當區別不同情形的責任來確定。定作人承擔侵權責任的情形,概括言之,不外乎兩種:一是承攬人執行承攬事務的行為造成他人損害時定作人對此有過失的,此時定作人所承擔的責任就是對自己的過失行為承擔責任,屬於自己責任。比如,因為定作人的指示存在過失、定作人選擇了不能勝任此項工作的承攬人或者根據工作的性質隨時提請承攬人注意而沒有提請注意等等。在所有這些情況下,定作人是對自己的過錯行為承擔責任,而不是對承攬人的過錯承擔責任。[7]二是承攬人執行承攬事務的行為造成他人損害時定作人沒有過失的,定作人對受害人承擔的損害賠償責任就屬於替代責任,是代人受過。此種責任情形主要有:其一,承攬工作具有高度的危險性,即使定作人不存在任何過失,定作人也應對由此發生的損害向第三人承擔責任；其二,定作人對受害人負有法定的保護義務（或不得轉移的義務） ,例如承運人對旅客所承擔的安全運輸的義務、鐵路將其鐵軌適當地加以封圍的義務、市政府保持其街道得到維修的義務、確保交叉路口安全的義務、不堵塞高速公路的義務、確保房地產安全而不損害商業來訪者人身健康的義務、根據契約予以維修的義務等,這些義務可以由自己親自履行,也可以通過契約交由其他人履行,但是,如果其他人未履行此種義務給他人造成損害的,仍然由定作人承擔賠償責任。[8]
3. 定作人的侵權責任是一種過錯責任,還是一種無過錯責任？如前所述,定作人的侵權責任有的屬於自己責任,有的屬於替代責任,如果屬於自己責任,就是一種一般侵權行為,應適用過錯責任原則。有問題的是,當定作人的責任屬於替代責任時,應適用過錯責任原則,還是無過錯責任原則？關於替代責任的歸責原則,各國的立法、判例不盡相同。英美法傾向於嚴格責任,認為是一種「嚴格的非代理責任」。德國的立法採取過錯推定責任,法國在理論上將僱主的替代責任分為兩個方面,即過錯責任（或過錯推定責任）和危險責任。[9]我國台灣地區的立法雖然仿照德國實行過錯推定原則,但比德國又進一步,即依據其民法典第188條第2項的規定,當僱用人反證推翻自己的責任後,法院尚得因被害人的申請,斟酌僱用人與受害人的經濟情況,令僱用人承擔一部或全部賠償。有學者認為,這已經接近於英美法上的嚴格責任了,但還不夠,還不足以滿足人們的法律感情,亦不足以適應現代社會經濟之狀況,因而主張應明確規定嚴格責任為宜[10]。本文認為,當定作人的責任屬於替代責任時,應適用無過錯責任或嚴格責任原則,原因在於:第一,替代責任是指代負他人侵權行為之責任,而非就自己之行為負責,所以論其性質,系屬無過失責任；第二,當定作人承擔替代責任時,適用嚴格責任原則更具合理性。盡管在理論上對此有不同的認識,有主張「控制與監督」說者,有主張「公共政策」說者,還有主張「注意義務」說者,其實「替代責任理論並非源於任何極其清楚的、具有嚴密邏輯的法律原則,它實際上源於社會的安排和便利以及樸素的正義」[11]；第三,我國有學者認為,替代責任採取嚴格責任理論與雇員的過錯責任難以協調,即當雇員的行為造成第三人損害時,如果雇員證明自己沒有過錯而免除自己的責任時,僱主因為承擔嚴格責任而仍然要對受害人承擔侵權責任,這是不符合侵權法的基本原則的[12]。在筆者看來,這種認識是錯誤的,因為替代責任是就他人的侵權行為負責,如果他人的行為不存在過錯或者說不構成侵權行為,替代責任人當然也無需就他人的侵權行為負責,根本不存在雇員沒有責任而僱主卻代他承擔責任的問題。
二、定作人侵權責任的構成要件及其責任承擔
（一）定作人侵權責任的構成要件
1. 須是責任人與行為人處於特定的承攬合同關系中。在定作人的侵權責任中,實際加害人與責任人是分離的,但這種分離並不意味著責任人可以對任何人的侵權行為承擔責任,必須是相互之間處於特定的法律關系才有承擔責任的必要,這種特定的法律關系就是承攬合同關系。在實踐中,有時承攬關系與僱傭關系不十分明朗,很容易導致責任的認定出現偏差。因為存在僱傭關系時,僱主通常要為雇員的行為承擔替代責任,只有在例外情形下才由雇員自己承擔,但是在承攬關系中,承攬人只是按照定作人的標准來完成工作,而不需要接受來自定作人的具體支配、控制和指示,具有獨立性,因而在通常情形下定作人不對承攬人的行為承擔責任,只有在例外情形下,承攬人與定作人接近於雇員與僱主的關系時,才由定作人對承攬人的侵權行為承擔責任。那麼如何確定行為人的身份是雇員還是承攬人？在理論和實踐中也沒有一個普遍被人們接受的的標准,往往是由法官綜合各種因素靈活決定,這些因素一般是: （1）當事人之間的合同有明確規定的,按合同的規定予以確定,無合同規定時方可考慮其他因素； （2）受雇時間是長期的還是臨時的？如果是長期固定的,則可能是雇員,一個臨時工不能算作是雇員； （3）工作性質是日常的還是應急的？如果從事的是僱主日常的業務,則可能是雇員；如果被叫來處理一些臨時事務則不算雇員； （4）該工人是否另有自己的僱主和業務？如果有,則很可能是獨立的承攬人； （5）工作的地點在哪裡？ 雇員必須在僱主規定的地方工作,但承攬人則可以在任何地方工作；（6）是誰提供工作的工具和設備？ 僱主肯定要為雇員提供必要的工具和設備,但承攬人一般是自備工具； （7）領取工資的方式是固定的還是一次性的？雇員領取工資的時間和方式一般都比較固定,如一個月一次。但承攬人則比較自由,一般是一次性領取[13]。等等。
2. 須是承攬人在執行承攬事項中對第三人造成了損害。侵權責任的承擔以損害的發生為前提,沒有損害就沒有賠償[14]。對此要件需要從以下四個方面理解:第一,必須是承攬人執行承攬事項,如果與承攬事項無關的行為造成了第三人的損害,則與定作人無關,定作人無需承擔責任；第二,必須是承攬人執行承攬事項的行為造成了第三人的損害,如果給自己造成了損害或者是給定作人造成了損害的,要麼是自食苦果,要麼屬於違約責任或者一般人的侵權責任,而非此處的定作人責任問題；第三,必須是承攬人對造成第三人損害的行為應當依法承擔侵權責任,如果該行為雖然造成了第三人的損害但不構成侵權,或者雖然構成侵權但存在免責事由,也不會產生定作人的侵權責任問題；第四,承攬人的侵權責任可以是過錯責任,也可以是無過錯責任,只要符合侵權責任的構成要件並且不存在免責事由,即為充實了本要件。在我國台灣民法學界,針對定作人的過失侵權責任是否以承攬人執行承攬事項時主觀上存在過錯為要件,大致有兩種觀點:一是否定說,認為如果承攬人也有故意或過失,那麼就與定作人構成了共同侵權,此時就無所謂定作人的侵權責任問題；二是肯定說,認為僅有定作人的過失而無承攬人的過失,無異於定作人以承攬人為工具而自為侵權行為,此時也不屬於定作人的侵權責任了。由於肯定說與否定說都有道理,所以有些學者就乾脆認為台灣民法第189條的規定不過是一種提請注意的規定,而沒有實質意義,因為無論有無過錯均可歸結到共同侵權和一般侵權責任的規定中。[15]史尚寬先生則認為,承攬人是否須有主觀的責任要件,因定作人承擔的是獨立責任（就自己的加害行為負責）或代理責任（替代責任）而不同。當定作人承擔獨立責任時,無須承攬人有過失,因為定作人不是就承攬人的行為而負責,而是就自己的侵權行為負責,只需有客觀的違法要件為已足；當定作人承擔代理責任時,是否需要承攬人主觀上存在過錯,則應以承攬人構成侵權行為的要求為已足,因為此時定作人是對承攬人的侵權行為負責。本文贊同史尚寬先生的觀點,因為定作人的侵權責任無論是自己責任還是替代責任,都有其獨立的構成要件,至於承攬人的行為在主觀上是否存在過錯,只能影響到承攬人執行承攬事務的行為是否構成侵權的問題,與定作人是否承擔侵權責任的要件無關。
3. 須是承攬人依據定作人的定作或指示執行承攬事項。定作人的地位雖然與僱主的地位相類似,但是承攬人則與受僱人不同,因其執行承攬事項,原則上是獨立自主的,並不受定作人的指揮和控制。雖然我國《合同法》第260條規定了定作人監督的權利,即「承攬人在工作期間,應當接受定作人必要的監督檢驗」,但「定作人不得因監督檢驗妨礙承攬人的正常工作」。這里的「監督檢驗」主要指的是監督、檢驗承攬人完成工作成果的質量和進度等,包括防止承攬人違反合理工序及偷工減料的行為,而不具有僱主對於雇員的那種管理、支配和指示的權力[16],所以承攬人對於定作人沒有人身依附關系,因而承攬人因執行承攬事項不法侵害他人之權利時,定作人不負損害賠償責任。但是,如果定作人對承攬人行使了事實上的指示或控制權力時,承攬人的行為在一定程度上就喪失了獨立性,非常接近於僱主與雇員的關系,此時承攬人就無法控制該行為的風險了。在這種情形下,基於公平正義以及風險與利益相一致的原則要求,應由定作人向受到損害的第三人承擔責任。當然,如果承攬人在執行承攬事務時,並未按照定作人的指示或要求進行,就不會存在定作人的侵權責任了。
4. 須是定作人的定作或指示存在過失。此所謂「定作」是指工作自身的性質而言,所謂「指示」是說指示工作進行的方法而言[17]。當定作人對承攬事項自身性質或指示工作進行的方法有過失時,即有可能構成定作人的過失侵權責任。依據判例和學說,下列情形屬於定作的過失:第一,定作的事項違法,如未經市政部門許可在道路上挖掘深溝；第二,該事項雖不違法,但有侵害他人權益之危險,如明知在自己土地上深挖地基可能導致鄰居房屋倒塌,而仍然將該工程發包；第三,定作人明知承攬事項存在危險,但不告知承攬人,如某醫院明知其垃圾中有SARS病毒,但未告知處理垃圾的承攬人,聽任其按照通常做法處理。[18]第四,明知承攬人不能勝任此項事務而偏偏選派其完成該項事務,如選派沒有相應資質條件的公司承攬該項工程。指示的過失是指定作人對承攬人的具體行為所發出的指示存在過失,例如在鬧市中要求計程車司機高速行駛等。定作或指示存在過失,可以是積極的作為,如命令違章作業,也可以是消極的不作為,如承攬事項明顯有危害他人的可能卻不向承攬人提示預防措施而任其進行。
5. 須損害之發生與定作人的過失具有因果關系。定作人於定作或指示雖有過失,而承攬人執行承攬事項未依其定作或指示時,則他人因執行承攬事項所受之損害,與定作人的定作或指示並無因果關系,定作人自不負過失侵權責任。
上述五項要件中,如果定作人承擔的是過錯責任,則須全部具備五個要件,如果定作人承擔的是無過失責任,只須具備前三個要件即可。在舉證責任上,須由受害人承擔。
（二）定作人侵權責任的承擔
定作人的侵權責任要件具備後,應當如何承擔責任？我國大陸有學者認為,定作人的責任應當區分以下幾種情形確定:第一,如果定作人具有全部過錯,而承攬人的行為毫無過錯,構成了典型的替代責任,應由定作人承擔全部的賠償責任；第二,如果定作人和承攬人都有過錯,則構成了共同侵權,應由定作人和承攬人連帶承擔賠償責任；第三,如果定作人對第三人的損害毫無關聯,定作人不承擔責任,而由承攬人單獨承擔全部賠償責任[19]。
本文認為,我國大陸部分學者的主張,筆者不敢苟同。因為在第一種情形,實際是定作人就自己的過失承擔責任,根本不是替代責任,更何況替代責任實行的是無過錯責任；在第二種情形,如果構成共同侵權,各國的立法就沒有必要專門就定作人的侵權責任進行規定,而直接適用共同侵權的規定就是了；至於第三種情形,與定作人的侵權責任無關,法律更無明確規定的價值。所以,這種主張不能成立。筆者以為,定作人的侵權責任要件具備後,應由定作人向受害人承擔損害賠償責任；如果承攬人對損害的發生有故意或重大過失的,應與定作人連帶承擔損害賠償責任,定作人承擔連帶責任後,可以向承攬人追償。
三、對我國未來侵權法中確立定作人責任的建議
我國未來侵權法應當明確規定定作人的侵權責任,讓處於優勢地位的定作人向受害人承擔賠償責任,這不僅體現了利益與風險相一致的原則,而且有助於定作人能夠積極採取預防損害事故發生的措施,從而避免或減少損害事故的發生,同時也有利於督促定作人投保責任險,向社會轉移風險,增加受害人獲得賠償的可能性。
在立法體例上,本文結合我國的司法解釋及學者的研究成果,提出我國未來侵權法中定作人侵權責任的如下條文建議:「承攬人在完成承攬工作過程中對第三人造成損害的,定作人不承擔賠償責任；但定作人對定作、指示或者選任承攬人有過失,或者違反法定不可移轉的義務的,應當對受損害的第三人承擔賠償責任。承攬人對損害的發生有故意或重大過失的,應當與定作人承擔連帶賠償責任。定作人承擔連帶賠償責任後,可以向承攬人追償。」
注釋:
[1]徐愛國:《名案中的法律智慧》,北京大學出版社2005年版,第387頁。
[2]黃松有主編:《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》,人民法院出版社2004年版,第170頁。
[3]張新寶:《侵權責任法》,中國人民大學出版社2006年版,第203 - 205頁。
[4]鄭玉波著、陳榮隆修訂:《民法債編總論》,中國政法大學出版社2004年版,第161 - 162頁;孫森焱:《民法債編總論》(上冊) ,台灣三民書局2005年版,第305 - 307頁。楊立新:《侵權法論》(上冊) ,吉林人民出版社1998年版,第428 - 436頁。
[5]王利明主編:《中國民法典學者建議稿及立法理由·侵權行為編》,法律出版社2005年版,第159頁。
[6]史尚寬:《債法總論》,中國政法大學出版社2000年版,第195頁。
[7] William L. Prosser , Law of torts , 4 th ed , West Publishing Co , p. 470.
[8]張民安:《僱主就其雇員的行為所承擔的侵權責任》,載梁慧星主編:《民商法論叢》(第22卷) ,金橋文化出版(香港)有限公司2002年版,第68 - 114頁。
[9]同注8。
[10]王澤鑒:《僱用人無過失侵權責任的建立》,載王澤鑒《民法學說與判例研究》(第一冊) ,中國政法大學出版社1998年版,第1 - 35頁。
[11] Inperial Chemical Instries Ltd v. Shatwell [ 1965 ] A. C. 656. 685.
[12]張民安:《僱主就其雇員的行為所承擔的侵權責任》,載梁慧星主編:《民商法論叢》(第22卷) ,金橋文化出版(香港)有限公司2002年版,第68 - 114頁。
[13]李亞虹:《美國侵權法》,法律出版社1999年版,第202頁。
[14]張新寶:《侵權責任法》,中國人民大學出版社2006年版,第204頁。
[15]黃立:《民法債編總論》,中國政法大學出版社2002年版,第313 - 314頁。
[16]張新寶:《侵權責任法》,中國人民大學出版社2006年版,第203頁。
[17]楊立新:《侵權法論》(上冊) ,吉林人民出版社1998年版,第433頁。
[18]王利明主編:《中國民法典學者建議稿及立法理由·侵權行為編》,法律出版社2005年版,第163頁。
[19]黃松有主編:《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》,人民法院出版社2004年版,第170頁。
F. 什麼是侵權責任法上的不真正連帶責任 順便舉幾個例子
不真正連帶債務是指多數債務人就基於不同發生原因而偶然產生的同一內容的給付，各負全部履行之義務，並因債務人之一的履行而使全體債務人的債務均歸於消滅的債務。 從債法的意義上說，不真正連帶債務不履行的後果，就是不真正連帶責任。
侵權法上的不真正連帶責任，是指多數行為人對一個受害人實施加害行為，或者不同的行為人的基於不同的行為而致使受害人的權利受到損害，各個行為人產生的同一內容的侵權責任，各負全部賠償責任，並因行為人之一的履行而使全體責任人的責任歸於消滅的侵權責任形態。
例如，在侵權行為法的產品侵權責任中，生產者和銷售者之間的責任就是不真正連帶責任，不論受害人向法院起訴生產者還是起訴銷售者，只要生產或者銷售的產品有缺陷，造成了損害，就應當由被起訴的被告承擔責任，如果起訴的是銷售者，而產品缺陷又是生產者造成的，那麼，銷售者在承擔了侵權責任之後，可以向生產者求償。
[案情] 張某和李某於2002年１０月１日結婚，婚後由於性格不合，自2003年３月１２日起分居。２004年１月１日，李某回家看望兒子時，順手拿走張某抽屜里一張１０萬元Ａ銀行定期存單，次日憑本人身份證和結婚證將存單提前支取。張某遂起訴。[幾種觀點] 1、李某的行為構成表見代理，張某的損失應由李某承擔，A銀行不承擔責任，張某應向李某主張侵權責任。
2、李某對張某構成侵權，A銀行對張某構成違約，按責任競合，張某隻能擇一行使其請求權。
3、A銀行行為既具有違約行為性質，又具有侵權行為性質，其民事責任屬違約責任和侵權責任競合，張某對A銀行可以擇一行使其請求權。只有在認定李某、A銀行均構成侵權的基礎上，張某才可以張某、A銀行為共同被告。
4、本案應按不真正連帶債務處理，李某、A銀行應對張某承擔不真正連帶責任。[分析] 1、李某的行為是否構成表見代理？
李某在未得到張某授權的情況下，擅自以張某的名義支取存單，構成無權代理。《合同法》第48條規定了無權代理合同的效力。無權代理人以被代理人的名義與他人訂立合同，是一種效力待定的而不是絕對無效的合同，因為此類合同盡管因代理人缺乏代理權而存在瑕疵，但此種瑕疵是可以修補的，也就是說，因為本人的追認可以使無權代理行為有效。然而，本案中，張某並沒有也不可能事後追認李某的無權代理，這就涉及到李某所實施的無權代理行為是否當然無效的問題，也就是說李某的行為是否構成表見代理。
所謂表見代理，是指被代理人的行為足以使善意第三人相信無權代理人具有代理權，基於此項信賴與無權代理人進行交易，由此造成的法律效果法律強使被代理人承擔的代理。表見代理制度之設，旨在保護善意第三人的信賴利益與交易的安全，對疏於注意的被代理人，令其自負後果。構成表見代理必須具備三個基本要件：一是主觀上存在使善意第三人相信無權代理人擁有代理權的理由；二是第三人善意且無過失；三是無權代理人與第三人所為的法律行為，合於法律行為的一般有效要件和代理行為的表面特徵。本案中，A銀行工作人員的過錯是顯而易見的，而且A銀行存在明顯的違約行為（下文將對A銀行的違約作詳細分析）。《儲蓄管理條例》第29條規定，「未到期的定期儲蓄存款，儲戶提前支取的，必須持存單和存款人的身份證明辦理，代儲戶支取的，代支取人還必須持有其身份證明。」中國人民銀行《關於執行〈儲蓄管理條例〉的若干規定》第三十四條對身份證明作了明確界定，即「居民身份證、戶口簿、軍人證、護照、居住證」，同時明確「辦理提前支取手續，出具其他身份證明無效。」因此，本案李某必須出具張某的居民身份證（戶口簿、軍人證、護照、居住證）、存單和自己的居民身份證（戶口簿、軍人證、護照、居住證），Ａ銀行才能為其辦理提前支取手續。Ａ銀行工作人員在李某未能出具張某上述規定的有效身份證明的情況下，以結婚證作為張某的居民身份證明，違反《儲蓄管理條例》規定，顯然存在過錯。上述分析表明，本案A銀行因其工作人員的過錯，不能主張李某的行為為表見代理。
2、本案是否存在責任競合？
李某對張某的侵權和A銀行對張某的違約在本案中是很明顯的。
（1）李某的行為構成對張某債權的侵害。所謂侵害債權，是指債的關系以外的第三人故意實施或與債務人惡意通謀實施旨在侵害債權人債權的行為並造成債權人損害。侵害債權的侵權行為具有兩個重要特點：一是侵權主體主要是債的關系當事人以外的第三人。當第三人與債務人惡意通謀、實施旨在侵害債權人債權的行為時，債務人亦可以成為侵害債權的主體。二是侵權行為人主觀上具有故意，這就是說，侵權行為人不僅明知他人債權的存在，而且具有直接加害於他人債權的故意。對於債權人來說，他要向第三人主張侵害債權的賠償，也必須證明第三人在實施某種行為時具有損害其債權的故意。如果他不能證明行為人具有損害債權的故意，而僅能證明行為人具有侵害其他權利的故意（如侵害債權人的其他財產的故意），或者侵害債權的主觀狀態為過失，均不能構成侵害債權。本案中，張某持有的存單是對A銀行享有債權的憑證，李某作為儲蓄關系（張某和A銀行之間的債權債務關系）之外的第三人，未徵得張某同意擅自從張某家中拿走其存單（債權憑證）並支取，主觀上李某不僅具有違法的故意，而且客觀上李某的違法行為造成了張某債權（以存單為表現形式）的滅失，符合侵權債權的構成要件，李某的行為構成了對張某債權的侵害。至於李某實際佔有了應由張某取得的10萬元存款及利息，李某的行為並不構成對張某財產權的侵害，而是侵害A銀行現有財產的行為。因為，A銀行的行為只造成了對張某合同債權的侵害，並未造成對其現有財產所有權的侵害，因而不存在侵權的客體。張某的存款由於A銀行的過錯被他人支取，張某的損失是其合同債權不能實現的損失。存單作為合同憑證，所記載的是一種合同債權而非所有權。儲戶到銀行存款，將其貨幣交付給銀行，這將發生貨幣所有權的移轉，這一現象正是由貨幣的特殊性決定的。貨幣作為一種特殊的種類物，在交易上可以互相替代，貨幣所有權與佔有是合一的，隨佔有的移轉而移轉。貨幣的佔有人即推定為貨幣的所有人，故貨幣所有人將其一定數額的貨幣出借或委託他人管理或在銀行存款，可推定借用人、管理人、銀行即時取得貨幣所有權，在借用、管理、儲蓄期間，借用人、管理人、銀行使用這些貨幣並不構成違約和侵權行為。因此，本案中，張某基於存單所享有的權利只是一種合同債權，即請求A銀行按存單支付本息的權利，因李某的侵權行為，直接侵害的是張某的合同債權而不是貨幣所有權。利息是根據儲蓄合同所產生的，如果雙方沒有合同關系，利息的取得無法律根據，只有在合同得到正常履行的情況下，張某才可能取得利息，而請求A銀行支付利息也是合同債權的組成部分，利息的損失當然也是合同債權不能實現的損失。李某實際佔有10萬元及其利息財產之前，財產權（10萬元及其利息財產的所有權）屬於A銀行。由於李某對上述財產的佔有是沒有法律根據的，因此對銀行而言，李某構成不當得利。
（2）違約行為是指違反合同債務的行為，亦稱為合同債務不履行。這里的合同債務，既包括當事人在合同中約定的義務，又包括法律直接規定的義務，還包括根據法律原則和精神的要求，當事人所必須遵守的義務。儲蓄合同是一種格式合同，A銀行簽發的存單便是合同的表現形式。中國人民銀行制定的有關儲蓄章程和規范（見上述關於存單提前支取的有關規定），也就是規定存儲蓄雙方當事人權利義務關系的條款。這些條款雖然只是銀行單方的意思表示，但如果儲戶自願地把錢款存入銀行，便是儲戶全部接受了已經擬就的合同條款，儲蓄合同即告成立。《合同法》第8條規定：「依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。」 一般而言，合同義務是指一方當事人向另一方當事人所負有的應從事或不從事特定行為的義務，當事人只有切實履行其應負有的義務，才能使權利人所享有的權利得以實現，義務人不履行其應負的義務，則應承擔違約責任。合同義務主要是由當事人雙方約定的，但義務的來源又不限於當事人的約定，還包括法定義務和依據誠實信用所產生的注意、保護、忠實、保密、協作等附隨義務。就法定義務而言，當事人可以就法律的任意性規范作出特別約定，但如果當事人未作特別約定，則法律規定的應由合同當事人負有的義務自然構成合同的內容，也就是說，法定義務成為合同義務。
本案即涉及此種情況。張某到A銀行存款，便與A銀行發生儲蓄合同關系。儲蓄合同的內容都是由法規和規章加以明確規定的，除了其中某些任意性規定可以由當事人特別約定排除外，其他內容都應自然成為合同的組成部分。上述存單提前支取的有關規定雖然屬於行政規章的規定，但由於它是國家金融管理機關針對儲蓄合同當事人雙方所作的規定，而不是對銀行內部的工作程序和工作紀律的單方面規定，因此，它當然構成儲蓄合同的內容。任何一方違反該條規定的義務，即構成違約。A銀行在無張某身份證和張某委託他人代取的依據的情況下，未按有關規定為李某辦理提前支取手續，致使張某的存款被非存款人李某支取，顯然已違反上述規定，屬違約行為，並應承擔違約責任。
那麼上述責任是否存在競合呢？
違約責任與侵權責任的競合問題是民法學上數百年來爭論不休的著名問題，至今仍無定論。王澤鑒先生認為，相關理論大致分為三類：法條競合說、請求權競合說與請求權規范競合說。合同法第122條規定：「因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。」從本條規定來看，兩次出現的「要求」即「請求」之謂，其實是承認受損害方可以有兩個請求權，這一點從《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》「解釋七」的標題「請求權競合」更是反映得明白無誤。關於責任競合，包括如下幾個方面內容：（１）責任競合也就是請求權競合。（２）一個事實同時符合違約責任和侵權責任的構成要件，分別發生兩個請求權，這兩個請求權是相互獨立的存在，原則上彼此不生影響。同時基於合同法第122條允許競合的規范目的（保護請求權人而非允許他濫用權利），不允許請求權人分別處分兩個請求權，或讓與不同之人，或自己保留其中一個而將另一個讓與他人。（３）債權人依照合同法第122條的規定向人民法院起訴時作出選擇後，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當准許。對方當事人提出管轄權異議，經審查異議成立的，人民法院應當駁回起訴（《最高人民法院關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第３０條）。（４）請求權競合的所有請求權是指向同一給付的，而對這一給付，只能請求一次。如果其中一個請求權得到滿足而消滅，由於它和其他請求權在內容上是重疊的，則其他請求權亦隨同消滅。（５）我國法律承認違約責任與侵權責任的競合，並不意味著完全放任當事人選擇請求權而不作任何限制。如果法律直接規定在特定情形下只能產生一種責任，排除責任競合的發生，那麼就應遵守法律的這種規定。
上述關於責任競合的分析表明，構成責任競合為：（1）一個具體事實，具備侵權行為與債務不履行的要件；（2）多個獨立的請求權權利主體為同一債權人，多個獨立的請求權共同指向同一債務人。本案雖然李某對張某構成侵權，A銀行對張某構成違約，雖然存在兩個獨立的請求權，但不構成責任競合，因為：（1）兩個獨立的請求權的產生根據不是基於同一事實。侵權責任請求權的發生根據是李某對張某的侵權行為，違約責任請求權的發生根據是A銀行對張某的違約行為。兩個獨立的請求權的發生根據是兩個獨立的事實。（2）兩個獨立的請求權指向兩個獨立的債務人。張某基於李某的侵權行為，從而享有對李某的侵權責任請求權，基於A銀行的違約行為，從而享有對A銀行的違約責任請求權。因此，本案張某對李某的侵權責任請求權和對A銀行的違約責任請求權不存在競合。
3、A銀行是否構成對張某的侵權？
如果A銀行的行為構成侵權，有兩種可能：一是A銀行單獨向張某實施了侵權行為；二是A銀行與李某構成對張某的共同侵權。
（1）A銀行對張某的單獨侵權不能成立。一般侵權行為是指行為人因過錯侵害他人的財產或人身。就侵害財產權的行為而言，其客體主要是指現有財產和利益，除法律另有規定外，不包括合同債權。本案中，A銀行的行為只造成了對張某合同債權的侵害，並未造成對其現有財產所有權的侵害[具體理由見上文2（1）有關分析]，不存在侵權的客體，因而不能認為A銀行構成一般侵權。
（2）A銀行不構成侵害債權的特殊侵權行為。從本案來看，A銀行未按規定為李某辦理提前支取手續，乃是一種過失行為，其主觀上並無侵害原告債權、加害於原告的故意，不符合侵權的主觀構成要件，且A銀行是合同關系的當事人，並不是合同關系以外的第三人，不符合侵害債權的客觀構成要件[見上文2（1）]，因此認定A銀行的行為構成侵害債權的侵權行為，是沒有根據的。張某的債權客觀上受到侵害，是因為A銀行的行為違反債權合同（存單）的約定，所產生張某對A銀行所享有的債權不能實現的後果，A銀行的行為性質屬於違約而非侵權。
（3）A銀行與李某不構成共同侵權行為。一方面，共同侵權行為的行為人主觀上必須具有共同性，也就是說，數個行為人之間必須具有共同的過錯，正是由於他們之間具有共同過錯，才使其行為聯結為一個整體，並因此成為受害人損害的共同原因。從本案來看，A銀行與李某之間，就非法佔有原告財產而言，既不存在著意思聯絡，也不存在共同的行為指向。A銀行的行為雖有過錯，但其主觀上並不希望他人非法佔有其儲戶的財產，因此認定A銀行與李某之間具有共同過錯，理由是不成立的。另一方面，從客觀上來說，A銀行的過錯行為只是造成了張某合同債權不能實現，並沒有直接實施侵害張某現有財產所有權的行為，由於不能認定A銀行實施了侵權行為，因此，也不能認定A銀行與李某實施了共同侵權行為。
4、A銀行與李某應對張某的損失承擔不真正連帶債務，即前者與後者分別基於違約行為和侵權行為而負同一內容的債務，彼此之間並無連帶關系，但其中之一履行債務後另一方的債務也因債權的滿足而歸於消滅。
不真正連帶債務是判例學說發展而來的民法制度，各國立法並無明文規定，但各國均承認此項制度。即使在理論上存有歧見的國家（如德國），肯定不真正連帶債務的觀點仍為通說。由於不真正連帶債務有著異於連帶債務的獨立存在的價值，且已形成處理此類問題的成熟的精巧的科學方法，這種理論和制度無疑已成為人類優秀民法文化的一部分。民法上的不真正連帶債務理論，迄今為止尚未引起我國民法理論的重視。既然我國廣泛存在著不真正連帶債務的案例類型，借鑒西方國家處理此類問題的成熟做法無疑會收到「他山之石，可以攻玉」的效果。
不真正連帶債務是指多數債務人就基於不同發生原因而偶然產生的對同一債權人之同一內容的給付，各負全部履行之義務，並因債務人之一的履行而使全體債務人的債務均歸於消滅的債務。不真正連帶債務屬於廣義的請求權競合的一種，與狹義的請求權競合不同。狹義的請求權競合是同一債權人與債務人之間對同一法律後果享有數個請求權，債權人可擇一行使。不真正連帶債務則是債務人就同一給付對於數個債務人分別單獨地發生請求權，因一請求權的滿足而使余者均歸消滅。不真正連帶債務特徵如下：（1）債務必須基於不同的發生原因，即債權人和債務人之間的債權債務關系必須基於不同的法律事實而產生。不真正連帶債務是各個獨立的債務，各項債務均是基於不同的發生原因而分別存在的。本案中，A銀行因對張某構成違約，應對張某負違約責任，而李某因對張某構成侵權，因而應負侵權損害賠償責任，二者產生的原因是不同的。在這方面與一般的連帶債務是不同的，連帶債務產生的原因是同一的，如基於合同約定或某種共同侵權行為而產生連帶債務。（2）不真正連帶債務沒有共同目的，只有各自單一的目的，各債務人之間對債務的發生在主觀上也無聯系，給付的相同純屬於相關的法律關系偶然性發生巧合。本案中，A銀行與李某並無共同的故意，亦無任何意思的聯絡，更無共同的約定，其對張某所負的債務聯結在一起，是偶然形成的。（3）數個債務人的給付內容是相同的。本案中，A銀行與李某對張某所負的責任內容是相同的，即返還10萬元存款及利息。（4）債務人為多人，債權人享有數項請求權，如果債權人實現了某一項請求權，就不應再向債務人提出請求。也就是說，在不真正連帶債務中，盡管債權人對各個債務人享有分別的請求權，但因為數個債務人的給付內容是相同的，債權人的一項債權實現後，其利益已得到實現，因而不應再向其他債務人提出請求。所以，在本案中，既然張某對A銀行和李某享有的是不真正連帶債權，因此，一旦張某向A銀行或李某其中任一方請求承擔責任而使其債權完全得到實現以後，其享有的對另一方的債權即應發生消滅。只有在張某向其中一方提出請求後不能保護其利益時，才能向另一方提出請求。
不真正連帶債務人在涉訟時能否作為共同被告？由於債權人與各債務人之間有不同的法律關系，其訴訟標的並非同一，按《民事訴訟法》第53條第1款的規定不能作為必要的共同被告。當債權人與各債務人之間的法律關系為同種類（如同為違約或侵權行為）時，才按非必要共同訴訟處理，債權人同時起訴各債務人時可將其列為共同被告；當債權人與各債務人之間的法律關系不是同種類（如本案中一為違約行為，一為侵權行為）時，如果債權人同時起訴幾個債務人，為簡便程序，也可按非必要共同訴訟對待，因為此時各訴訟的目的在客觀上相同。當然，即使將此類訴訟作為非必要共同訴訟合並審理，也應當對不同的債務人分別作出判決。判決確定後，債務人之一履行判決而使債權得到滿足時，其他判決也因目的達到而喪失執行根據而終止執行。
綜上所述，本案張某可將A銀行和李某列為共同被告同時起訴，請求A銀行和李某承擔不真正連帶責任。A銀行或李某其中任一方履行債務而使張某債權完全得到實現以後，張某享有的對另一方的債權即應發生消滅。
G. 不當得利與侵權
我用自己的話來簡單歸納一下，也許答案不夠嚴謹，但是應該可以解釋明白。
1 侵權、不當得利都是債的發生方式，也就是說，都可以形成一個新的債權。
2 不當得利的構成要件，簡而言之，一方受損一方受益，受損與受益之間沒有法律上的原因。不當得利的形成原因，可以分為給付性的和非給付性的，非給付性不當得利中，有些是與侵權責任相競合的。
3 侵權行為的構成要件，是侵害行為、損害結果、因果關系，有的學說認為還要包括手段的不法性。但是，在此可以看出，侵權人不一定因此而受有利益。
4 你所舉的例子，即任意轉租，屬於無權處分，一般的處理方式是按照不當得利處理，首先這是一個效力未定的法律行為。侵權行為不是法律行為。
5 無權處分過程中，造成他人財產利益受損的，與侵權責任相競合，經合的具體方式按照法律規定處理，各國立法例均有不同。
下面另附一段王澤鑒的論述：
不當得利是德國法學的特色，侵權行為、契約都是自己一個領域，不當得利是能夠調整整個無權利財產變動的機制。不當得利，unjust enrichment，非常重要。中國大陸的不當得利很簡單，只是一個條文。不當得利法在英國是有的，英國從Dobbs以來，有眾多不當得利的討論。台灣的不當得利本來是個統一的規定：一人受益而沒有原因造成他人受損害的，應該負賠償責任、返還義務。德國還劃分給付、非給付的不當得利的類型，台灣經過很多學者討論，就將台灣的統一的不當得利改變成了德國型的非統一的、類型化的不當得利，對德國法的繼受就變成了實務與學者的通說。
H. 求王澤鑒的《民法學說與判例研究（1）》
哥們你買一本吧 那個書值得珍藏 電子版是沒有地
我都看了3變了 請求權基礎分析法真的很有意思！！！
I. 侵權責任與不當得利的區別
我用自己的話來簡單歸納一下，也許答案不夠嚴謹，但是應該可以解釋明白。
1 侵權、不當得利都是債的發生方式，也就是說，都可以形成一個新的債權。
2 不當得利的構成要件，簡而言之，一方受損一方受益，受損與受益之間沒有法律上的原因。不當得利的形成原因，可以分為給付性的和非給付性的，非給付性不當得利中，有些是與侵權責任相競合的。
3 侵權行為的構成要件，是侵害行為、損害結果、因果關系，有的學說認為還要包括手段的不法性。但是，在此可以看出，侵權人不一定因此而受有利益。
下面另附一段王澤鑒的論述：
不當得利是德國法學的特色，侵權行為、契約都是自己一個領域，不當得利是能夠調整整個無權利財產變動的機制。不當得利，unjust enrichment，非常重要。中國大陸的不當得利很簡單，只是一個條文。不當得利法在英國是有的，英國從Dobbs以來，有眾多不當得利的討論。台灣的不當得利本來是個統一的規定：一人受益而沒有原因造成他人受損害的，應該負賠償責任、返還義務。德國還劃分給付、非給付的不當得利的類型，台灣經過很多學者討論，就將台灣的統一的不當得利改變成了德國型的非統一的、類型化的不當得利，對德國法的繼受就變成了實務與學者的通說。
參考資料：原創（武漢大學法學院）
J. 怎樣看待侵權行為
最近剛好在研究這個。。
侵權行為是侵權行為法中一個最重要的概念。關於「侵權行為」，各國有不同的文字元號予以表示，英文稱之為tort，拉丁語稱之為delictum，德語上叫做unerlaubte handlung，法語稱之為delit，日語則稱之為「不法行為」。可見，不論的立法上還是學說上，還沒形成統一的、為人們所共同接受的定義。
羅馬法上侵權行為的概念，直接來源於其的私犯概念，按照查士丁尼《法學總論》第四卷第一篇「侵權行所發生的債務」的規定，私犯（即侵權行為）所發生的債務「僅有一種，因為這些債務是從一種事物產生的，即侵權行為，例如盜竊、搶劫、財產上損害或人身傷害」。准私犯也是一種侵權行為。德國學者認為，侵權行為實際上就是「在一定條件下，一方當事人如果沒有對對方的權利和利益予以必要的尊重，無論是故意的還是過失的。他將要承擔責任」。《法國民法典》第1382條規定，認為侵權行為就是一種損害賠償的責任。日本學說上認為：「由其行為引起對他人的損害，以至發生賠償責任的場合，稱其行為謂不法行為。」在我國台灣，史尚寬先生認為：「侵權行為者，因故意或過失不法侵害他人之權利或故意以悖於善良風俗之方法，加損害於他人之行為也。簡言之，為侵害他人權利或者利益之違法行為。」劉清波先生認為：「侵權行為者，因故意或過失侵害他人之權利，應負損害賠償責任之謂也。」王澤鑒先生認為：「侵權行為，指因不法侵害他人的利益，依法律之規定，應對所發生損害負賠償責任的行為。」英國學者約翰.佛萊明認為：「侵權行為是一種民事過錯，而不是違反合同，對這種過錯，法院將在一種損害賠償的訴訟形式中提供補救。」另一學者P.H.溫菲爾德認為：「侵權行為的責任系由違反法律事先規定的義務引起的，此種義務針對一般公民而言，違反此種義務的補救方法，就是對未清償的損害賠償的訴訟。」美國學者莫里斯指出：「如果簡單地概括侵權行為，可以說它是私法上的過錯。」
總結而言，對於侵權行為的定義可以歸納為四種不同的學說：責任說，認為侵權行為就是應負損害賠償責任的行為，如法國、日本；致人損害說，認為侵權行為是加害於他人權利的行為，如我國台灣；過錯說，強調侵權行為是一種過錯行為，如佛萊明、莫里斯的定義；違反法定義務說，如溫菲爾德的主張，將侵權行為與違約行為相區別，確認侵權行為是違反法律事先規定的義務的行為。
我國《民法通則》第106條第2、3款規定：「公民、法人由於過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。」「沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。」雖然我國立法上沒有對侵權行為的准確定義，但大部分學者認可的定義是：侵權行為是行為人由於過錯，或者在法律特別規定的場合不問過錯，違反法律規定的義務，以作為或不作為的方式，侵害他人人身權利和財產權利及其權益，依法應當承擔損害賠償等法律後果的行為。