侵權的分辨和辦法

㈠ 如何判斷侵權責任是否成立

一違法性判斷標准

關於違法性的判斷標准,有結果不法與行為不法說。二者在尋求救濟的過程中側重關注的對象有所不同,導致規范效果上存在差異。

結果不法說認為,導致權利侵害結果的侵權行為自然構成違法,以權利侵害作為違法性的判斷標准,僅在侵害行為存在阻卻事由時,才不適用該項標准。（4）此說認為損害結果與違法存在密不可分的關系,結果可以視為行為的一部分。然而,結果不法說在面對日益增多的純粹間接侵害時,由於結果已不在行為過程的直接范圍內,除非法律明文規定行為人對間接侵害行為應負責,否則難以合理解釋間接侵害行為具有違法性;而且即使判斷違法性的重點落在絕對法益遭受損害的消極結果(第一次現實損害結果)上,但最後還是歸咎為導致該結果的行為,認定其具有違法性, （5）這樣就將導致違法性判斷過度泛濫。

行為不法說認為,一個行為不能僅因其有引發侵害他人絕對法益的消極結果,即推定為具有「違法性」,除了侵害絕對法益的消極結果外,還應顧及致損行為本身。（6）換言之,判斷有無違法性,除了結果的衡量外,還須更深入積極地探究該行為有無違反社會生活上的一般注意義務。依據行為不法論,故意侵權行為可直接認定其違法性,而過失侵權則還應以行為義務違反作為違法性的判斷條件。即如果行為並不違反一般注意義務,盡管該行為與侵害絕對法益的消極結果之間具有因果關系,但因該行為具有「社會正當性」,因此應肯定行為的合法性。行為不法論一方面可避免違法性認定泛濫,導致社會活動自由受到過度妨礙;另一方面,則藉由是否違反一般注意義務,賦予法官依社會發展和具體情況作出從事社會活動者應特別履行的注意義務的類型和標准,賦予特定的社會類群較高的注意標准,一旦行為人被認定屬於應負一般注意義務的特殊群體,除非行為人能反證其並未違反該注意義務,否則就毋庸判斷行為是否具有違法性,而直接進入有責性階段的檢驗。此種做法較傳統做法更具有彈性,並能應對瞬息萬變的社會生活產生的侵權行為。

不過,這種行為不法論在邏輯上卻存在缺陷:探討行為有無違法性時,區分故意和過失侵權類型,認為故意侵害他人絕對法益的行為即具有違法性,將故意這個歸責要素提到違法性要素之前加以判斷,明顯地已動搖了前述成立損害賠償責任的邏輯結構。由於存在以上弊端,學者提出了相對化的行為不法論,即在認定一個行為是否違法時,不是先進行故意與過失的檢測,而是在探究法規目的的基礎上,將僅落在法規所欲規范目的范圍內的行為義務違反認定為違法,從而克服了將有責性判斷前置的弊端。（7）在「法規目的說」的幫助下,違法 性出現了「相對化」,即只有在某一法律規則保護目的范圍內,該規則才能成為行為義務的基礎,違反該行為義務,才具有違法性。而行為義務的基礎是為了達成某種理想的法律秩序而作出的在某些特定的情形下行為人必須作為或不作為的規定。以「行為義務」為基礎制定的法律規范,其判斷違法性的出發點不僅是行為人,還包括法律秩序。違法性的「相對化」揭示出違法性本質上是對法律規范所定行為義務的反動,是法律規范對於行為的消極評價。以相對化的行為不法為內容的違法性在西班牙等國的民法典中被認為是「絕對必要的」和「不可避免的」內容。這一思想,在義大利民法、荷蘭民法中也有不同程度的體現。（8）

結果不法說與行為不法說的爭論關繫到侵權法的體系與思考方法。（9）傳統的違法性將目光集中在絕對法益的保護,但它既起不到權利控制和篩選的作用,也不能因應社會的迅猛發展,使得新興權益因沒有法律根據而得不到合理的救濟。因此,不妨以權益侵害為主體、輔之以行為義務的違法,構架合理的法益保護機制。相對化的行為違法論通過行為義務與法規目的兩翼,以行為人是否違反行為義務作為違法性有無的主體標准,有效克服了傳統違法性之弊端。

在界定違法性判斷標准之後,可輕松反駁否定論者的第一和第二點理由。關於違法性標准過於模糊的觀點,通過上述的論述,筆者深信學界將有必要重新檢視。當然,社會科學不可能達到如自然科學般精確;況且民商法上模糊的原則、規則也不在少數,如何單獨苛求違法性,值得反思。至於學者提出的第二點否定理由,即對於因合法行為或者不為法律所禁止的行為給他人造成的損害,加害人不承擔責任的問題,可理解為因其沒有違反行為義務,故不承擔賠償責任。

二「違法性」與「過錯」之關系

違法性概念源於羅馬法,經過德國普通法時期的發展,現已成為侵權行為歸責要件的組成部分。在阿奎利亞法中,它意味著故意或過失的「有責的行為」,包含了現代意義下的違法性以及有責性,並將二者混同於「iniuria」的概念中。在羅馬法上要將過錯與不法區分開來,是十分困難而又沒有實際意義的事情。在耶林1867年發表《羅馬私法中的責任要素》一文之前,違法論融合了客觀不法(即權利侵害的外觀)及主觀不法(即對行為人的非難,可稱之為「完全的違法性」) ,和今天通說所采「客觀的違法性」,即將違法性與有責性看成相對立的態度截然不同。耶林認為,在權利侵害這種客觀不法(Objective Unrecht)之上,還需要加上主觀責任要素才能產生主觀不法( Subjective Unrecht) ,即將過錯概念從「完全的違法性」中抽出,使它獨立成為法律效果要件。從此,「權利侵害=客觀違法性」的公式,與作為法律效果且強調個人意思責任的「有責任」(過錯)開始區分,並成為民法學界的通說。

過錯觀念也源於羅馬法,它是以「善良家父」的注意義務為標準的。其注意指行為的「外的注意」,並沒有將關繫到責任能力有無的個人「內的注意」因素考慮在內,可見當時仍未發展出主觀過失的概念。耶林以後的過失論,在違法性與有責性各自獨立的前提下,在有責性中強調行為人的意思責任,使得過失的內容逐步走向主觀化,重視行為人「內的注意」的違反。但後來因溫特夏德(Windscheid)大力提倡以同種職業、性別、年齡、教育等「一般人」的判斷標准取代狹義的個人判斷標准,此種客觀化的過失判斷標准成為德國民法的通說。後來,烏戈爾(Unger)在此基礎上進一步發揮,以行為人是否具有「善良家父」通常的注意,作為判斷有無過失的標准,確立了客觀過失論,並被當時德國民法學界奉為至理。自此,客觀化的過失概念作為有責性要素,與客觀的違法性概念彷彿又回到了羅馬法時代的起點,客觀化的過錯與結果的違法性糾纏在一起,開啟了違法性與過錯關系長期爭論的序幕。

但在現代大陸侵權法中,過錯與不法依然存在區別。德國、瑞士以及我國台灣地區侵權法中二者界分至為明顯,在法國和日本侵權法上二者也存在差異。在法國法上,賠償義務的產生取決於被告的過錯( faute) ,法國民法不但沒有使用違法性的詞語,而且認為因為使用違法性會誤導人們相信:只要不存在被視為是「絕對不正確的」權利侵犯或者法律違反就沒有過錯,從而無需就此負責。不過,即使在現代法國法也區分過錯的客觀成分與主觀成分,其中客觀成分是指對法所認可的行為標准,主觀成分是加害人的可歸責性。（10）因此,所謂法國侵權法中過錯包括不法的流行說法,實質上不過是在過錯的范疇內,通過客觀的行為標準的違反(即違法性)來判斷主觀的可歸責性。換言之,在判斷原理上,將過錯的標准與違法性的判斷,實質地加以混同,違法即為有過失。（11）之所以這樣做,固然有行為人主觀狀態難以確定的原因,更為重要的是違法性與可歸責性功能不同。因為歸責不僅僅考慮被違反的法秩序的要求,同時私法還要為行為人預留一定的空間,以適應不同人群、智力水平和特殊情況的需要。此外,還應照顧主觀心態的不同在私法體繫上可歸責性的差異。讀者在這里可能會產生一個問題,即既然如此,為什麼法國法一直保持在過錯的單行線上,而沒有將過錯與違法性分離呢? 這是因為法國民法長期貫徹過錯責任的一元化歸責原則,為了適應社會發展,不得不使過錯概念客觀化和擴大化, 以至於將「違法視為過失」。但隨著法國法無生物上危險責任的確立,維持這樣一個廣泛的、富有侵略性過錯概念的合理性受到了質疑,為了維護法律的邏輯結構, 將過錯維持在主觀與客觀之間的呼聲漸起,（12）以便為違法性留下作用的空間。由此可見,法國侵權法中只是將二者在過錯的范疇內分別加以界定,並非否認違法性的客觀存在。日本民法第709 條中沒有違法性的規定,但判例通過雲右門事件到大學湯事件的發展,學說也從權利侵害轉移到為違法性要件,從而肯定了其法律價值。日本有學者認為,作為從被侵害利益的側面到侵權行為責任的成立劃定界限的概念,違法性仍然具有一定的有用性。（13）

就功能層面而言,雖現代侵權法中的過錯所要求的注意義務與違法性概念下的行為義務內容完全一致,但二者本身還是有區別的。具體而言,過失的成立,除了同一義務的違反外,還需要作一番考察:即與行為人處在同一具體情況下的善良管理人,或者一般人與行為人處在相同具體情況下,或者按照行為人本身通常的注意程度來判斷該義務是否客觀以及是否能期待履行;而違法性則完全採取抽象客觀的標准,完全不顧及行為人或者善良管理人的主觀狀態,而從社會發展水平、人們對法制環境需求以及法律的規范目的等角度確立違法性有無,並通過法官的自由裁量而獲得其正當性,使得侵權法具有維護社會法律秩序的重要作用。由此可見,違法性與過錯雖然存在著密切聯系,但二者卻被賦予了不同的內涵,並擔負著不同的社會功能:前者從社會法律秩序角度設定一個行為 的容許限度,後者則依據一般人的行為狀態決定是否具備可責性。認為過錯包括不法的觀點,無異於將創建社會法律秩序的任務委身於當事人的「過錯」之中,實為過錯概念所難以承受之重。

三違法性要件與立法體例

依相對化的行為不法把握違法性判斷,並依此判斷侵權責任是否成立,對於一般條款立法例和列舉式立法例而言均具有重要意義。立法體例的選擇對於違法性要件取捨並無實質的影響。

在一般條款的立法模式下,違法性判斷依然有作用的空間。首先,一般條款的體系功能在於構築請求權基礎,而侵權行為的成立與責任的承擔,依然需要規定下位的歸責原則與構成要件,二者在邏輯上並不必然沖突。其次,一般條款立法體例中依然需要違法性要件對權利、法律規定義務以及其他非成文法上的利益加以衡量,以達到行為自由和法益保護的精緻平衡。具體而言,在過錯責任條件下,如果缺乏違法性要件對侵權行為的保護范圍與保護水平加以調整,只要發生損害結果,同時存在過錯與因果關系而侵權行為即告成立的話,則其范圍和打擊面難免擴大,使人動輒得咎,社會自由受到限制。在無過失責任中,其構成除了事實上的合致性外,則無主觀與客觀條件加以規制,對利益的保護未免過於籠統;妥當的做法是,只有當該利益被無人過問屬於違法時,才能適用無過失責任。第三,一般條款立法例中依然會存在法律沒有規定或者法律規定不足以控制局面的情況,需要通過違法性的「開放的特徵」予以周到的保護。例如,對於非成文法上的作為與不作為,僅僅通過過錯恐怕難以解決問題,還應該運用違法性判斷予以協助。從比較法上看,新近採納一般條款立法例的民法典,例如《荷蘭民法典》、《希臘民法典》、《葡萄牙民法典》等均規定了違法性。

在列舉式的立法例中,違法性主要的功能在於彌補列舉的不周延。如前所述,相對化的行為不法論引發侵權法的思維方式的變革,即摒棄了對權利層面的把握,而通過對行為義務的違反,使得侵權法作為民法的生長點能夠因應社會的迅猛發展。相對化的行為違法性不僅在思維方式具有革新意義,對於傳統的列舉式立法例也具有補充完善的作用。眾所周知,列舉式的通病在於不能窮盡,而違法性要件卻有彌補列舉式不周延的機能。具體而言,在列舉式的立法體例中,受法律保護者通常為有權利外觀的利益,但現實生活豐富多彩,具有權利外觀的法益畢竟為少數,為了保護諸多新興的法益,採用列舉式的立法體例中除了採納規則確定具體權利外,還通過相應的原則加以彌補規則權利的有限性。這樣的立法似乎是完美的,但原則權利畢竟是不可操作的,於是法院不惜通過判例確立「一般人格權」、「營業權」等框架權,以提供對此類法益的充分保護。但走這條道路的問題在於,一方面將諸如「營業權」等所保護的類似「純粹經濟上利益損害」皆界定為權利,似有矯枉過正之嫌;另一方面,原則權利經過無數的判例才能確立為框架權,為司法活動帶來了不確定性。若採納違法性,則其彈性機制能夠依據社會發展不斷自我更新,可全面地保護權利、法益和社會一般安全。因此,在列舉式的立法例中也有必要採納違法性要件。

綜上,違法性要件能依據社會法制發展水平而不斷調整行為人的行為,從而能維系社會發展所需的法律秩序水準。相對化的行為違法論構成雖因其過於寬泛和模糊的特徵遭學者詬病,但它體現了法律思維方式上的變革:一方面能夠在受害人的救濟與加害人行為自由之間找到合理的平衡點; 另一方面又為法官依據個案情勢,賦予社會活動者特別履行的注意義務預留了空間,能適應社會迅猛發展。因此,違法性要件實際上是一個開放性的侵權行為構成要件,為建立我國面向二十一世紀的侵權法體系所不可或缺。

㈡ 如何判斷專利侵權行為

專利侵權行為是指在專利權有效期限內，行為人未經專利權人許可又無法律依據，以營利為目的實施他人專利的行為。
它具有以下特徵：
1．侵害的對象是有效的專利。專利侵權必須以存在有效的專利為前提，實施專利授權以前的技術、已經被宣告無效、被專利權人放棄的專利或者專利權期限屆滿的技術，不構成侵權行為。專利法規定了臨時保護制度，發明專利申請公布後至專利權授予前，使用該發明的應支付適當的使用費。對於在發明專利申請公布後專利權授予前使用發明而未支付適當費用的糾紛，專利權人應當在專利權被授予之後，請求管理專利工作的部門調解，或直接向人民法院起訴。
2．必須有侵害行為，即行為人在客觀上實施了侵害他人專利的行為。
3．以生產經營為目的。非生產經營目的的實施，不構成侵權。
4．違反了法律的規定，即行為人實施專利的行為未經專利權人的許可，又無法律依據。
作為專利侵權行為必須有被侵犯的專利權保護客體以及被指控侵權的實施行為。專利侵權行為的認定就是判斷該實施行為是否侵犯了一項已授權並處於專利權有效保護期內的專利保護客體。
由《專利法》第11條的規定可知，構成專利侵權的行為的條件為五項：
1. 該實施行為發生在該項專利權授權以後的專利權有效保護期內。
2. 該實施行為以生產經營為目的。
3. 該實施行為未經專利人許可。
4. 該實施行為是法定禁止的侵害行為。
5. 該實施行為落入該專利權保護范圍。

㈢ 怎麼判斷侵權行為

1、未經注冊商標所有人許可，在同一種商品或類似商品上使用與注冊回商標相同或近似的商標答的行為。

2、未經商標注冊人同意，更換其注冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的行為 .這種行為在理論上也稱為"反向假冒 "行為。

3、銷售侵犯注冊商標專用權的商品的行為。結合《商標法》第56條第3款的規定：銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得並說明提供者的，不承擔賠償責任 .因此，這種形式的商標侵權行為是需要銷售者主觀明知為要件的。

4、偽造或擅自製造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自製造的注冊商標標識的行為。須注意的是，這種侵權行為是商標標識的侵權行為，包括"製造"和"銷售"兩種行為。

5、給他人的注冊商標專用權造成其他損害的行為。

㈣ 專利侵權要怎麼判斷有哪些方法

專利侵權要怎麼判斷？有哪些方法？怎樣判斷是否侵犯了專利權？ 隨著科技的發展，大家保護知識產權的意識的提高，只有對專利侵權的認定有充分的認識，對專利侵權行為成立與否做出及時、正確的判斷，才能切實、有效地保護專利權人的合法權益，並且能有效的阻止專利權人濫用專利權。那麼專利侵權要怎麼判斷？有哪些方法？專利侵權要怎麼判斷？有哪些方法？專利侵權要怎麼判斷？有哪些方法？權利侵權的認定，前提是必須有授權的專利及被訴侵權行為。專利侵權判定的首要任務是界定涉案專利的權利保護范圍。根據我國專利法的規定，專利權的保護范圍是以權利要求書中記載的技術方案為准，通過專利侵權認定，法院利用專利法、及其司法解釋中規定的權利要求解釋規則，比如全面覆蓋原則、等同原則、禁止反悔原則、捐獻原則等，以及專利審判司法實踐中總結的經驗，准確、恰當地對權利要求進行解釋，從而界定出專利權的保護范圍。通過專利侵權判定，可以對專利權利要求做出准確、合理的解釋，清楚劃定專利權保護范圍的法律邊界，為社會公眾提供明確的法律預期。侵權認定需要先選擇權利要求的范圍，如果不選擇或者所有權利要求都選擇一般只審獨權。建議選擇獨權及個別從權，即保證保護范圍的最大化，又確保權利的穩定性。侵權認定最重要的判定方法是全面覆蓋原則，全面覆蓋原則是判斷一項技術方案是否侵犯發明或者實用新型專利權的保護范圍的基本原則，在判定被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護范圍時，應當考慮權利人主張的權利要求所記載的全部技術特徵，進行技術特徵劃分，並以權利要求中記載的全部技術特徵與被訴侵權技術方案所對應的全部技術特徵逐一進行比較。被訴侵權技術方案包含涉案專利權利要求記載的全部技術特徵，相同或者等同的，應當認定其落入專利權的保護范圍。如果被控侵權技術方案與權利要求記載的全部技術特徵相比，缺少權利要求記載的一個或以上的技術特徵，或者有一個或一個以上技術特徵不相同也不等同的，應當認定其沒有落入專利權的保護范圍。

㈤ 外觀專利侵權怎麼判定有哪些判定方法

外觀設計專利是指對產品的形狀、圖案、色彩或者其結合所作出的富有美感並適於工業上應用的新設計。那麼當我們碰到外觀專利侵權的時候該怎麼辦呢？首先我們需要了解外觀專利侵權怎麼判定？有哪些判定方法？下面我們就來給大家介紹一下。外觀專利侵權怎麼判定？有哪些判定方法？判定方法一：肉眼觀察判斷被控侵權產品是否與外觀設計專利產品相同或相近似，應該根據普通消費者用肉眼進行觀察時是否會產生混淆來判斷，對視覺觀察不到的部分，不能藉助儀器或化學手段進行分析比較。觀察時應以產品易見部位的異同作為判斷的依據。判定方法二：直接對比在具體判斷時，首先應當把外觀設計專利產品與被控侵權產品分別擺放，觀察時在時間和空間上均要有一定的間隔 .這種隔離觀察的方法可以讓審判人員對兩種產品產生直觀的感覺即第一印象。其次，再將兩種產品擺放在一起，由審判人員對兩種產品的外觀設計進行直接對比分析，以描述二者的異同，將感性認識上升為理性認識，最終得出二者是否相同或相近似的結論。判定方法三：整體觀察，綜合判斷對兩種產品的外觀設計的主要構成和創新點進行綜合判斷。對比方法，類似商標近似判斷方法，目前較為認同的做法是將要部作為比較的重點，看被控侵權產品是否抄襲、模仿了權利人的獨創部分。被控侵權產品構成侵權須滿足兩個條件：一是被控侵權產品包含外觀設計專利的獨創性部分(即創新點)。二是被控侵權產品從整體上與外觀設計專利產品相同或相近似 。關於外觀專利侵權怎麼判定？有哪些判定方法？這一問題我們就給大家解答到這里了，如果有更多關於專利的問題，大家可以繼續關注八戒知識產權，或電話聯系我們。

㈥ 外觀專利侵權要如何判斷有哪些方法

外觀設計專利產品是比發明和實用新型專利產品更具有日常生活性的商品，對於其中某些相近似產品的細微差別，普通消費者往往會忽略掉，而專業人員則很容易分辨出來。那麼外觀專利侵權要如何判斷？有哪些方法？我們來講解下關於外觀專利侵權判定指南。外觀專利侵權要如何判斷？有哪些方法？外觀專利侵權要如何判斷？有哪些方法？在判斷被控侵權產品與外觀設計專利產品是否相同或者相近似時，如果從專業人員的角度出發，對權利人來說顯然是不公平的。因此，進行外觀設計專利侵權判定，應當以普通消費者的審美觀察能力為標准，不應當以該外觀設計專利所屬領域的專業技術人員的審美觀察能力為標准。對於類別相同或者相近似的產品，如果普通消費者施以一般注意力不致混淆，則不構成侵權，如果普通消費者施以一般注意力仍不免混淆，則構成侵權。以普通消費者為侵權判定的主體，並不是要求人民法院在審理外觀設計專利侵權糾紛時去追求真正的消費者的意見，而是要求審判人員在判斷時，將所處的位置放在普通消費者的水平線上，去認識、感知比對對象的異同。比對方法一：肉眼觀察判斷被控侵權產品是否與外觀設計專利產品相同或相近似，應該根據普通消費者用肉眼進行觀察時是否會產生混淆來判斷，對視覺觀察不到的部分，不能藉助儀器或化學手段進行分析比較。觀察時應以產品易見部位的異同作為判斷的依據。比對方法二：直接對比在具體判斷時，首先應當把外觀設計專利產品與被控侵權產品分別擺放，觀察時在時間和空間上均要有一定的間隔 .這種隔離觀察的方法可以讓審判人員對兩種產品產生直觀的感覺即第一印象。其次，再將兩種產品擺放在一起，由審判人員對兩種產品的外觀設計進行直接對比分析，以描述二者的異同，將感性認識上升為理性認識，最終得出二者是否相同或相近似的結論。比對方法三：整體觀察，綜合判斷對兩種產品的外觀設計的主要構成和創新點進行綜合判斷。對比方法，類似商標近似判斷方法，目前較為認同的做法是將要部作為比較的重點，看被控侵權產品是否抄襲、模仿了權利人的獨創部分。當然關於外觀專利侵權判定方法不是一概而論，也需要根據審判的實際情況而定的，在此建議大家對於如何判斷外觀專利侵權還是尋一位專業顧問做代理，隨時跟進及修改，完善外觀專利的申請。關於外觀專利侵權要如何判斷？有哪些方法？這一問題小編就給大家解答到這里了，如果有更多關於專利的問題，大家可以繼續關注八戒知識產權，或電話聯系我們。

㈦ 新聞侵權行為的一般表現和判斷標准有哪些

根據最高人民法院《關於適用<民法通則>若干問題的意見（試行）》的規定，常見的新聞侵權行為有：

侮辱，指用惡毒語言或舉動損害他人人格。侮辱所依據的事實都是真實的，但一般來說，侮辱行為以言語和動作為特徵，

涉及事實的情況不多。

誹謗，指捏造虛假事實，散布足以損害他人人格的言論。誹謗的內容都是虛假的，而且誹謗行為往往在第三者與侵權人之間進行。

公然醜化他人人格。如在報紙上畫有關他人的侮辱性的漫畫等。

宣揚他人隱私。隱私是當事人所不願公開的事實。隱私所反映的事實不一定影響本人名譽，如戀愛過程。但只要當事人不願讓他人了解的任何事情都構成隱私，未經本人同意即公開他人隱私的為侵害隱私權的行為。

新聞侵權行為表現的方式很多，沒有完全統一的標准可供把握。依據民法通則的規定，下列情況一般認定為新聞侵權行為：

明知真實情況，故意寫作、編輯、發表、出版侵權新聞的；作者、編輯選材、寫作、審查核實不嚴，致使新聞失實，過失侵害他人人格權的；在新聞載體上宣揚他人隱私的；新聞基本真實，其中有個別詞句有損於他人人格的；新聞雖然沒有直接涉及某人，但是從中推斷出的情況足以給他人人格造成損害的。