『壹』 以《論民事糾紛的解決機制》為題寫一篇成人學士學位論文，求導師幫忙擬一個目錄
在這里估計難求吧。
『貳』 為什麼要構建多元化糾紛解決機制
記得多元化糾紛解決機制是潘劍峰老師提出的，目的在於糾紛解決手段和正義糾紛相契合，減少司法資源浪費和訴訟外部不經濟，而ADR只是方式而已。 多元化糾紛解決機制的方式中包括訴訟方式和非訴訟方式，ADR只是其中的一種方式，並不能涵蓋多元化糾紛解決機制的理念，但是不得不承認，ADR的比例是衡量多元糾紛解決機制的一個標准。 下面是潘老師的有關這方面的論文，你可以參考一下 論民事糾紛解決方式與民事糾紛的適應性 潘劍鋒 摘要： 民事糾紛紛繁復雜,糾紛的性質不同、類型不同,解決民事糾紛的方式也應當有別,只有這樣才能建立起一套合理的解決不同類型糾紛的體系,以維系社會的穩定。同時,如何借鑒國外的先進做法,創造解決糾紛的非訴訟方式,也是司法改革的一個方向。 關鍵字： 民事糾紛;和解;調解;仲裁;訴訟;司法改革 一 對民事糾紛解決方式與民事糾紛的適應性的討論,首先有必要對社會生活中的民事糾紛的類別和特點有個基本的認識,並由此認識民事糾紛類別和特點對糾紛解決方式選擇的影響。 民事糾紛是社會生活中產生的一種矛盾,這種矛盾的產生,是源於不同的民事主體,對同一民事權利或民事權益有不同的看法或主張。〔1〕民事糾紛的解決,可以通過當事人自己、社會及國家三種渠道。 由當事人自己解決民事糾紛,主要有避讓與和解兩種方式: 所謂避讓,是指糾紛發生之後,一方當事人主動放棄爭執,從而使糾紛歸於消滅的行為。避讓的特點,在於一方主動的放棄爭執,在程序上無作為的行為要求,在結果上當事人爭執的權利義務關系未發生變化。該外在行為的形成,有其內在的原因。避讓的一方,一般是基於下列的一種或幾種想法:(1)利他的心理,即基於一定的原因,對對方表示同情,諒解,尊重,從而放棄對對方的請求或滿足對方的請求。這種心理的產生,往往是基於雙方曾有過友好的關系,比如家庭關系,業務上長期的合作關系。(2)得不償失的心理,即認為繼續與對方糾纏還不如主動放棄爭執,否則損失更大。這種心理的產生,往往是基於糾紛本身所涉及的利益較小,或者糾紛所涉及的問題較復雜,作出避讓的一方對事實說不清楚,比如小額的財產糾紛,或者爭執的事實是年代久遠的糾紛。(3)蔑視對方的心理,即基於一定的原因,看不起對方而放棄了與對方的爭執,所謂的「好男不跟女斗」就是這一心理的寫照。這種心理的產生,往往是因為避讓者自視清高。(4)畏懼對方的心理,即基於對方的地位、勢力或其他方面的能力而揣測自己不是對方的對手,從而主動放棄與對方的爭執。這種心理的產生,往往是因為雙方的力量差距過於懸殊。在地位卑微者與地位高貴者之間,被領導與領導者之間,勢力弱小者與勢力強大者之間等類型的糾紛中,前者就容易產生這種心理。 所謂和解,是指民事糾紛的雙方當事人,就爭執的問題進行協商並達成協議,從而消滅爭執的行為。和解的特點,在於當事人雙方有協商的願望及進行協商的行為,在程序上簡單、靈活、在結果上能充分反映當事人的意願。和解願望的形成和和解行為的進行,當事人的想法與避讓中作出避讓的一方當事人的想法有一定的相似之處,但所不同的是,這些想法,往往不再是一方的,而是雙方的。概括起來,和解的形成,主要是基於雙方當事人的如下想法:(1)體諒的心理,即基於一方或雙方對對方主觀情況的了解,諒解了對方在糾紛中的過失或理解了對方提出的要求的合理性,從而在一定的條件下,放棄或部分放棄對對方的請求或者滿足或部分滿足對方的要求。這種心理的形成,往往也是基於一方對另一方的同情、諒解、尊重。〔2〕但與避讓不同的是,它是在一方承認了自己的過失或一方較充分地了解了對方的困難處境的情形下形成的。(2)妥協的心理,即基於一定的原因,以犧牲一定的利益為利益為代價,換取另一部分利益的實現。所謂的「丟卒保車」,表現的都是這種心理。這種心理的形成,往往基於一方或雙方在糾紛的解決過程中,對最終實現自己的主張沒有絕對的把握。在事實不清、是非責任不明、法律關系較復雜的糾紛中,當事人容易形成這樣的心理。(3)認同的心理,即基於一定的原因,雙方對爭執的事實或法律問題在認識上趨於一致,從而達成共識。在因誤會形成的糾紛或事實簡單、爭執不大的糾紛中,當事人容易形成這種心理。 由社會介入解決民事糾紛,渠道主要也有兩個:訴訟外調解和仲裁。訴訟外調解,是指民事糾紛的雙方當事人在第三方的主持下,就爭執的問題進行協商並達成協議的行為。 訴訟外調解的特點,在於民事糾紛的雙方當事人在協商解決糾紛的過程中有第三方的介入,在程序上較靈活,在結果上,除了能較充分體現當事人的意願外,還反映了第三方的勸導作用。訴訟外調解之所以能成功,主要是基於當事人的如下心理或觀念:(1)信賴第三方的心理,即基於一定的原因,對主持調解的第三方表示信服,或認為第三方對雙方當事人之間的糾紛的看法及處理意見具有權威性。這種心理的產生,往往是依賴於第三方與雙方當事人之間的在倫理上、情理上、行政上乃至事實上的服從與被服從的關系,比如,家長與家庭成員關系、師生關系、領導與被領導關系等等。(2)「和為貴」的觀念,即基於中國傳統的儒家文化思想的影響,認為以相對平和的方式解決有關問題,是符合社會道德規范的是值得提倡的。這種觀念在中國社會根深蒂固,此乃訴訟外調解在中國社會源源流長的重要原因之一。此外,和解中的妥協心理,認同心理在訴訟外調解中也時有體現。 仲裁,是指民事糾紛的雙方當事人達成協議,一致同意將爭議提交第三方,由第三方對爭議予以裁斷的行為。仲裁的前提條件,是雙方當事人有協議,且提交仲裁的事項是法律允許仲裁的事項及促裁協議約定的仲裁機構客觀存在。與解決民事糾紛的其他方式相比較,仲裁有如下特點:(1)對象和范圍的特定性,這表現在兩方面:一是如上所述,依法律規定,涉及人身關系的民事糾紛不可適用仲裁的方式解決;二是仲裁只能就當事人約定的事項進行。這就意味著,並不是所有的民事糾紛都可以用仲裁的方式解決;仲裁裁決有時只能針對當事人之間糾紛中的某部分問題作出,而解決不了整個糾紛所涉及的所有問題。(2)程序的相對規范化,這主要表現為,在仲裁請求的提出,當事人就糾紛所涉及的有關事實和法律問題的陳述證據的提出及調查,仲裁員對爭議的審理及判斷等方面,都有較嚴格的程序規范。仲裁的公正性。程序的相對規范化,也使得當事人利用該程序解決糾紛要較利用和解和訴訟外調解付出更高的代價。(3)審理和裁決原則上不公開,即案件的審理和裁決的結果原則上不向社會和民眾公開。這是仲裁與訴訟最大的區別之一,從而也成為糾紛的當事人選擇仲裁還是訴訟來解決糾紛所考慮的主要因素。這一特點,主要是基於保護當事人的商業秘密的需要,以及將糾紛給當事人在社會上造成的負面影響減少到最小的程度。社會實踐中,許多商業機構選擇仲裁而非訴訟來解決糾紛,往往就是基於對仲裁的這一特點的考慮。(4)過程與結果既與當事人的意願相聯系,又與國家的司法制度密切相關。這主要表現在以下兩方面:一方面,當事人在仲裁過程中,可以比較自由地充分反映自己的意願,如果雙方達成共識,仲裁的裁決原則上可以按當事人的意願作出;另一方面,當事人可以利用國家的司法制度,在仲裁過程中和仲裁結果上來維護自己的合法利益,比如,在仲裁過程中可以申請財產保全,在仲裁裁決作出後,可以向有關法院申請執行仲裁裁決或申請撤消仲裁裁決。仲裁的這一特點,對那些希望在糾紛的解決過程中不要太傷害雙方當事人的感情,但又希望糾紛的解決結果的實現能有法律手段作保障的當事人來說,是有相當的吸引力的。 仲裁除了有上述特點外,仲裁員一般都是具有專業知識的人士,這一點與其他解決民事糾紛方式中的有關人員也有所不同,從而使得仲裁在解決某些涉及較強的專業知識的糾紛時,較其他解決民事糾紛的方式具有相當的優勢。對專業性強的糾紛,當事人願意選擇仲裁,往往就是基於對仲裁所具有的這一特點的考慮。 國家介入民事糾紛的解決方式則是民事訴訟。作為一種解決民事糾紛的方式,訴訟是指法院在民事糾紛的雙方當事人及其他訴訟參與人的參加下,就民事案件進行審理和作出裁判的行為。與其他解決民事糾紛的方式相比,訴訟具有如下特點:(1)糾紛的解決者是代表國家的法院。這主要表現為在訴訟的過程中,法院是訴訟的指揮者和主持者,是糾紛的裁判者。由國家介入民事糾紛的解決,意味著糾紛的解決過程和糾紛的解決結果反映的主要是國家的意志,當事人的意志對糾紛解決的影響被削弱,糾紛解決結果的合法性,使得在其他糾紛解決方式中發揮重要作用的一些傳統觀念、社會道德及在一定區域或群體中發揮重要作用的一些傳統觀念、社會道德及在一定區域或群體中被認可但不合法的「情理」在訴訟中喪失了影響力。(2)糾紛的解決過程有嚴格的程序。這主要表現為,從當事人提出解決糾紛的請求,到法院對糾紛事實的調查,以及法院對糾紛所涉及的事實的判斷與對糾紛解決的法律的適用,均有一系列系統的步驟和程式。這一特點,是服務於法院查明糾紛所涉及的事實的需要,也是向社會顯示法院代表國家公正解決民事糾紛的必然要求。(3)糾紛的解決以國家的強制力作為後盾。〔3〕這主要表現為,在訴訟過程中,法院有權對防礙民事訴訟秩序行為的行為人採取強制措施,在必要時適用先行給付和財產保全制度,在當事人不履行法院判決時,根據當事人的申請或法院衣職權採取執行措施,等等。這一特點,體現了國家解決糾紛的權威性、合法性規范性和強制性的特點,使得對抗性較強、矛盾較尖銳,沖突較激烈的糾紛通過訴訟的渠道來解決,成為當事人通常一種選擇。 二 不難發現,民事糾紛的形成,總的來講,都是因為同的民事主體之間就有關民事權利或民事權益發生了爭執,但就具體而言,由於民事糾紛主體之間的關系不同、爭執發生的原因不同、爭執所涉及的事實的復雜程度不同、爭執所涉及的法律的性質不同等等,而形成了不同類型的民事糾紛。而作為解決民事糾紛的手段,也因參加解決糾紛的主體不同用於解決糾紛的程序不同糾紛解決的結果所反映的意志不同,而形成了不同類型的解決民事糾紛的方式。作為社會問題的民事糾紛,要在社會生活中的到有效的解決,就需要有針對其特點的能與解決民事糾紛核心問題相適應的民事糾紛的解決方式的存在。 基於上述認識,我們可以得出如下結論: 第一,不同類型的民事糾紛要求不同的民事糾紛的解決方式來解決,民事糾紛的有效解決,在於民事糾紛解決方式的特點能與民事糾紛的特點相適應。 如本文第二節所述,民事糾紛因構成糾紛的有關因素不同,而形成不同的類型,與解決不同類型民事糾紛相適應的是不同形式的解決民事糾紛的方式,相對而言,某一類民事糾紛,比較適用於某一類民事糾紛的解決方式來解決。 因此,不能認為選擇法律手段來解決民事糾紛就是最好的選擇。不能簡單地認為運用法律手段來維護自己的合法權益,就是法律意識強。真正的法律意識強,應當是恰當地應用法律手段來維護自己的合法利益。 第二,不同的民事糾紛的解決方式,是為解決不同類型的民事糾紛而設立的,在消除糾紛解決爭議這一目的上,各類民事糾紛的解決方式是相同的,但在具體的民事糾紛的解決過程中,不同的解決民事糾紛的方式,則發揮著不一定相同的作用。 各類民事糾紛的解決方式,都有自己的特點,解決民事糾紛的功能各有側重,在適用的基礎和所付出的代價方面也有所不同。比如,避讓的方式,能消滅民事糾紛於形之中,但它的適用,得以民事糾紛的一方當事人有放棄爭執的意願為基礎;和解的方式,其結果一般能為雙方當事人所滿意,但它的適用,得以雙方當事人的合意為條件;調解的方式,有比較好的社會效果,但其是否成功,往往與雙方當事人與調解的主持者之間的關系密切相關;仲裁無疑是解決那些專業性比較強,糾紛涉及商業秘密,以及當事人不希望糾紛的解決公開化的民事糾紛的好辦法,它的適用,與糾紛的性質及當事人的意願密切相關;訴訟則可以滿足那些糾紛的解決在事實問題和法律問題都要搞得一清二楚的當事人的要求,但它得以花費雙方當事人及國家相當的人力財力和時間作為代價。 因此,籠統地說,某種解決民事糾紛的方式是解決民事糾紛的最好的最合適的方式,是不科學的。我們在強調各類民事糾紛解決民事糾紛過程中所具有的不同的功能,它們在解決民事糾紛中所發揮的不同作用,認識到它們相互之間的不可替代性,以正確地理解他們在社會生活中的地位和作用。另一方面,我們還應當注意研究各類民事糾紛解決方式之間的聯系性,比如,當用和解或調解的方式無法解決糾紛的時候,訴訟為糾紛的最終解決提供了保障;而從另一個角度看,訴訟的高成本和程序的相對復雜性,對當事人選擇以非訴訟的解決民事糾紛的方式來解決民事糾紛又有著實質性的影響。至於在仲裁製度中藉助訴訟的有關制度來保障仲裁的有效性和權威性,以及在訴訟制度中溶入其它解決民事糾紛方式的有關內容,在許多國家的立法中也多有表現。這些表現都說明各類民事糾紛的解決方式相互之間的影響和作用。 第三,當事人要求解決民事糾紛的主觀目的,對當事人選擇解決民事糾紛的方式,具有至關重要的影響。 通過以上兩點的分析,我們可以說,僅就解決民事糾紛中雙方當事人的爭執而言,針對該類民事糾紛的特點而設立的民事糾紛的解決方式,適用於這類民事糾紛的解決是最有效的或者說是最好的,但是,基於民事權利的可處分性,當事人有權決定採取何種方式來解決民事糾紛。在這樣的情形下,民事糾紛的當事人要求解決民事糾紛的主觀目的,對民事糾紛解決方式的選擇,有著至關重要的影響,有時這一影響具有決定性的意義。 一般而言,解決民事糾紛,目的在於消除雙方的爭議,使有關的法律權利或義務確定下來。〔4〕但是,在社會生活中,由於民事主體價值觀念文化水平、社會經歷、社會地位、經濟能力等等因素的不同,使得他們在要求解決民事糾紛的主觀目的上有所不同。因此,在不少情況下,解決民事糾紛,當事人的目的,就不僅僅是消除雙方的爭議,而還有其他的目的要求。比如,有為了所謂的「爭口氣」或者「出口氣」而打官司的,不為了給對方增加麻煩或所謂的要對方身敗名裂而打官司的,有為了借打官司之名來提高自己的知名度的,還有言稱是為了提高人們的法制觀念,實現社會正義而打官司的,等等,上述這些目的,除了最後一種外,都背離了解決民事糾紛目的初衷,但解決民事糾紛的結果,在不少的情況下,從客觀效果上講,確實又能符合某些當事人通過民事糾紛的解決來實現上述目的的主觀願望。在這種情況下,對民事糾紛解決方式的選擇,起決定因素的就不是民事糾紛的特點與解決民事糾紛的方式的特點的相適應性了,而是當事人的主觀意願。這一點,也是我們在討論民事糾紛解決方式與民事糾紛的適應性時,應當認識到的。 三 與民事糾紛解決方式與民事糾紛的適應性相關的另一個話題,是與司法改革有關的。這就是司法改革與民事糾紛解決方式制度化的關系問題。 司法改革涉及面相當廣,而其核心內容是有關司法制度的變革,在各類司法制度的改革過程中,目前又以民事審判方式的改革最為引人注目。在對民事審判方式改革的討論過程中,無論是學術界,還是實踐部門,都把焦點集中在民事訴訟制度改革的問題上,而很少有人對與民事訴訟密切相關的非訴訟解決民事糾紛的有關制度作討論。而實際上,這些非訴訟解決民事糾紛的有關制度與司法改革是有很密切的關聯的。 之所以要進行司法改革,一個主要的原由,是日益增長的各類案件使得司法機關不堪重負。司法改革的目的之一就是通過對有關司法制度的完善和加強司法隊伍的建設來提高司法的效率,民事審判方式改革的目的之一也在於此。筆者並不否認對有關制度的完善和加強司法隊伍的建設是中國司法改革的關鍵,但是,筆者在考慮司法改革問題時,常常產生這樣的疑慮:假設我們的有關司法制度已經相當完善了,我們的司法隊伍無論是數量上還是質量上都得到比較充分的加強了,那我們現在所面臨的司法機關不堪重負的現象到底能有多大的改觀?為此,我們要付出多少的人力、財力和時間?我們能否在進行司法改革的同時,通過其他的有效渠道,來減輕司法的負擔呢?對前兩個問題,筆者思考的結果、結論是相對消極的。因此,無論是老牌資本主義的美國,還是兼容英美法和大陸法的日本,最近幾乎都在進行司法改革,原由之一也是司法機關不堪重負。〔5〕與中國相比較,在他們進行司法改革,他們的有關司法制度是較完善的,司法隊伍無論是質量上還是數量上也是較強的,但同樣面臨司法負擔過重的問題。就我們的司法制度和司法隊伍所具有的水平,不是一朝一夕能實現的:我們的觀念、人員素質和經濟能力都相當的有限。因此,對司法制度進行改革,只改革制度和加強隊伍建設是不夠的,要從根本上減輕司法負擔,就應該在著眼司法改革的同時,考慮進一步發揮與司法制度具有類似功能的制度的作用,途徑之一,就是充分利用除訴訟之外的各類民事糾紛解決方式來解決社會生活中的民事糾紛,因為這些方式在消滅民事爭議上與訴訟具有相同或類似的功能,而且從原理上講,對某些民事糾紛以非訴訟的方式來解決,在問題解決的適應性上甚至較司法解決更為適當。 為此,一方面,我們應當充分發揮我們現有的非訴訟的解決糾紛的方式的作用,考慮到各類民事糾紛解決方式與民事糾紛的適應性,盡量讓各類民事糾紛都能適用比較適合於其解決的民事糾紛解決方式來解決,並由此產生高效率地解決民事糾紛的效應。另一方面,我們還應當在總結我們自己經驗的同時,借鑒國外的一些先進經驗,設立一些我們現在還沒有。但是在實踐中可能會的發揮作用的解決民事糾紛的方式。比如,美國所實行的小型審理、早期中立評價和簡易陪審團審判等做法[1]值得借鑒,因為這些做法在美國對處理離婚案件、鄰里小事、醫療事故訴請、環境爭端、產品責任直至復雜的多方的涉及數以億美元計的商務案件都發揮了作用。日本最近倡導的由律師協會的律師組成仲裁庭,負責仲裁消費者與商家之間的糾紛的做法也值得我們參考。[2] 可以肯定地說,非訴訟解決民事糾紛方式的制度化以及進一步的發展,是減輕司法負擔的一個有效途徑。因此,如果我們希望司法改革的步伐能夠加快,效果能夠更好,那麼,強調解決民事糾紛方式與民事糾紛的適應性,完善和健全我們的非訴訟解決民事糾紛的方式則是不可或缺的。
『叄』 odr在線糾紛解決機制能作為畢業論文選題嗎
決機制能作為畢業論這個看你如何分析
『肆』 各位法學系的大神呀！小弟要寫論文了，但是本人現在一頭霧水！ 題目：論少數民族地區刑事糾紛解決機制
這個有點麻煩。。。好像少數民族殺3個人才判死刑的哦
『伍』 急求《WTO爭端解決機制問題與改革》論文 2500字左右 十分感謝
隨著經濟全球化的快速發展，各國之間的貿易往來越發頻繁，各類貿易版摩擦和貿易爭端也隨之權快速增加，以解決WTO成員方之間貿易糾紛為目標之一的WTO爭端解決機制也因此在WTO實踐操作中發揮著越來越重要的作用。然而，雖然WTO爭端解決機制自其登上歷史舞台之後取得了令人矚目的成績，有力地保障了WTO的順利運行。但是，實踐卻表明，WTO爭端解決機制仍然存在著眾多需要完善和改進的地方。為了進一步完善WTO爭端解決機制，更好地實現爭端解決機制設立的目標和初衷，各成員方近年來對WTO爭端解決機制提出了各種改革建議，而針對WTO爭端解決機制改革問題的理論研究也逐漸引起人們的重視。 本文在介紹WTO爭端解決機制基本情況的基礎上，著重介紹和分析了該機制存在的缺陷以及針對這些缺陷所應採取的改革措施。其中，鑒於發展中國家在WTO爭端解決機制中的特殊地位，本文以專章形式介紹和分析了發展中國家在WTO爭端解決機制中的實踐情況、對發展中國家的特殊和差別待遇、以及具體改革措施。
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你看對嗎？
『陸』 求如何寫《電子商務法律糾紛解決機制研究》論文！求高人指導
哥不告訴你呵呵
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『柒』 如何在職業中運用法律法規知識解決糾紛論文2000字
一、《誠信與職業道德》假如我對一株沙漠里的小草允諾：我要去灌一壺水，滋潤你焦渴的心靈！然而四周沙黃，看不到海市蜃樓，更不見綠洲那麼，我會默默離開，放棄對一棵小草的承諾嗎？不，不會。我將用自己的眼淚去實現，即使生命枯竭。因為我懂得誠信：一諾千金心，早已伏在赤兔馬背上，隨它馳騁。誠信是脊樑的支柱，心有誠意，也能感天動地那頂禮膜拜的朝聖者，以信念為食。雨墜落大地，並不因為雲的拋棄是為履行對江河湖海的誓言：將清新甘甜博大無私地送予萬物；日月輪回，斗轉星移誠信始終是歷史長河裡不滅的明珠照亮人間喜怒哀樂，悲歡離合長輩們用一生的平安快樂告戒我：做人要講誠信！曾子信守妻言，殺豬教兒流傳至今小時侯學習列寧，勇敢地承認打破了花瓶；老人出海，即使沒有捕回大白鯊也為了脫口的一句話，拚命帶回令人咂舌的魚骨架臨刑的囚徒，向天主懺悔罪惡的謊言。事實上，誠信哪止兌現簡單的承諾誠信是人格的金外衣，裹著感恩的心！萬人景仰的主教，玷污了愛斯米拉達背著真相的重擔，張貼虛偽的面孔，比卡西魔多更丑惡行走在光天化日之下的，是天使還是魔鬼？品牌，積聚著誠信的含金量和職業人的心血擁有品牌，便擁有無堅不摧的力量然而，沒有長年累月誠信的守護與職業道德的監督，哪會有異口同聲的贊許，誰又始終堅持選擇？當人們嚼出了陳年餡，看也不看一眼冠生圓；看著掙扎在死亡線上的病人，親友們無數次詛咒始作俑者的喪盡天良！在這物慾橫流的世界裡少人把工作當樂趣，有人視金錢為目標利慾的誘惑好比伊甸園的禁果一旦沖破道德底線，便開始了苦難為何心起伏不定，何不淡泊寧靜哲人說：令人疲憊的不是遠方的高山，而是鞋子里的一粒沙。穿上道德的外衣吧，騎上赤兔馬用寬容的心，去欣賞的風景！二、《職業道德「誠信」在先》丁平準秘書長在總會計師培訓班上的講授的課題是——誠信與會計職業道德建設，誠信從2001年開始強調至今似乎有點老生常談，但是還是單設出來做為教學內容，不難看出不論是主單位還是總裁自己對總會計師接班人寄予的希望。孔子說：言而無信，不知其可也！如果把誠信解釋為誠實守信，還不夠積極；但若把誠信解釋為真誠與自信，那麼誠信一詞就大放異彩。因為我們發現誠信一詞的最大秘密就是真誠和自信！盡管誠信與靈魂的答案還差一級，但是就職業道德這一層面上來說，誠信就是最核心的答案。那麼作為會計人員的我們應該在誠信上作些什麼呢？怎樣淋漓盡致的在會計工作中體現這一人格魅力呢？這似乎還沒有一個定性的結論。讓我們先明確一下概念什麼是會計職業道德，所謂會計職業道德，就是會計人員在會計事務中正確處理人與人之間經濟關系的行為規范總和，即是會計人員從事會計工作應遵循的道德標准。它體現了會計工作的特點和會計職業責任的要求，規定了財會工作者在履行公職中「應當怎麼樣」、「不應當怎麼樣」。這些道德標準是財經法規、財會政策制度所不能替代的。非法行為肯定不道德，但合法行為也可能存在著不道德問題。而今在市場經濟條件下，對會計人員的道德水準要求更高，所以如此，首先是有利於社會，因為它關系著各行各業、千家萬戶的切身利益。在行業間誠信更是重要，建立會計職業道德規范是對會計人員強化道德約束、防止和杜絕會計人員在工作中出現不道德行為的有效措施。會計人員既是會計工作的具體組織者，又是會計制度的具體執行者。執法是會計人員的光榮職責，守法是會計人員應盡的義務，在職業工作中要做到廉潔、正直、誠實，不得為謀取私利而弄虛作假。會計人員應當熟悉財經紀律、法規和國家統一的會計制度，按照會計法律、法規、規章規定的程序和要求進行會計工作，保證所提供的會計信息合法、真實、准確、及時、完整。會計人員在會計核算的各個階段必須符合會計真實客觀的要求。會計確認必須以實際經濟活動為依據。會計計量、記錄的對象必須是真實的經濟業務。會計報告必須如實反映情況，不得掩飾，做到會計信息正確可靠，而且要對不真實的會計數據予以堅決糾正。會計人員還應當恪守信用，除得到特殊許可或由於法律責任、職業責任等方面的需要以外，不能用於私人目的或向第三者泄漏本單位的會計信息。會計人員應當遵照《會計法》及有關職業技術標准進行業務工作，不斷提高自己的專業知識和技能，使自己的業務能力始終保持在應有的水準上，以滿足經濟發展的需要。會計人員應當始終如一地使自己的行為保持良好的信譽，不得有任何有損於職業信譽的行為，不參與或支持任何可能有負職業信譽的活動。財政部2003年先後批文關於開展會計職業道德教育工作上反復提到：要引導廣大會計人員積極參與會計職業道德建設，同時發揮思想文化陣地在職業道德建設中的作用，營造會計職業道德建設的氛圍。財政部門會計管理機構和中央會計從業資格管理部門要進一步完善會計從業人員資格准人、考核、獎懲、培訓、退出等法，研究完善將會計職業道德納入會計從業資格考試范疇，同時結合會計從業資格發證、注冊等工作，研究建立和實施會計人員誠信檔案管理制度，制定會計人員職業道德規范體系，推動和完善會計職業道德的規范化、法制化。加強會計職業道德建設是提高會計公信力的現實要求，有利於發揮會計工作在社會主義市場經濟中的基礎性作用。各級財政部門會計管理機構和中央會計從業資格管理部門要積極開展會計職業道德建設，採取切實可行的措施和方法，把本地區、本部門會計職業道德建設提高到一個新的水平。行業自律是會計職業道德管制上的基本形式，會計職業道德的實施主要靠會計人員的道德感和良心，而不是受制於外力。但會計職業道德准則專業性很強，會計人員職業道德建設的任務不會自行實現，道德品格也難以在每個人員身上自發形成。會計人員的職業道德水準和道德決策能力只能依靠會計職業道德教育來形成並提高。未來會計事業的建設者，他們必須有德有才，德才兼備。因此，不僅要向他們講授會計專業知識，訓練專業技能，還必須向他們傳授會計職業道德知識，陶冶職業道德品質、情操，把職業道德教育與文化知識、專業技能的培訓有機結合起來。無論是愛情、生活、工作與學習的哪一個場合，缺乏誠信就沒有公信力，就沒有真正的「身價」。外在的財富、容貌和職位可以影響別人對你的評價，但人若無誠信，行業無誠信，只能遭人棄恨；你若有誠信，行業有誠信、企業以誠信為本，將會加倍地放大你的未來收益。海爾總裁張瑞敏說：一個企業要永續經營，首先要得到社會的承認、用戶的承認。企業對用戶真誠到永遠，才有用戶、社會對企業的回報，才能保證企業向前發展。所以我們要牢記老子的一句話：誠者，天之道也；思誠者，人之道也。三、《職業道德與誠信建設》誠信作為一個具有哲學意義的命題，在不同階段、不同層面及不同行業的具體含義和作用是有所區別的。注冊會計師作為專業服務行業，是提供誠信產品的，應該對職業道德與誠信建設進行客觀、深入的研究、探討和分析，推動行業誠信建設，更好地為公眾利益服務。這也是我們面臨的緊迫責任和義務。誠信問題從來沒有像今天這樣與現實物質利益聯系如此緊密在自然經濟和傳統文化層面上，誠信是道德文化的核心，強調的是內在品德修養，追求的是人格高尚，境界崇高，更側重於精神方面的追求。在中國傳統文化中，「誠信」二字具有極其重要的分量。「忠義禮智信」是人們提倡並力求遵守的行為准則。早在兩千多年前，孔子就說過：「人而無信，未知其可也。」又說：「信則人任焉」。荀子認為：「養心莫善於誠」。老子也把誠信作為人生行為的重要准則：「輕諾必寡信，多易必多難」，莊子把「本真」看作精誠之極至。這些聖賢哲人的論述，生動顯示了誠信在中國人心目中的價值和地位。在當時社會經濟處於自然經濟狀態，以自給自足為主要生產方式的條件下，市場交往不發達，誠信停留在「自省」、「自律」程度。因此，重農輕商，重義輕利是其主要特徵，誠信的形式和內容都比較簡單。但如今的情況截然不同了。1.市場經濟條件下，誠信既是道德資源，又是經濟資源，誠信在保障交易正常進行中具有重要作用。進入市場經濟以後，社會分工的細化和交換方式的發展，人們很難再游移於社會經濟之外，而具有了更為明顯的社會性和現實性。誠信也被賦予了的物質內容，從道德追求進入到物質生活領域。這種誠信理念推動了經濟發展和社會進步。如果傳統文化的誠信強調「克己復禮」，那麼現代誠信則強調「互利」和「雙贏」。因此，誠信在倫理學家看是道德資源，在經濟學家看則是經濟資源，是市場經濟正常運行的基礎。在經濟活動中，若道德缺失，信用遭破壞，就會導致市場秩序混亂，交易鏈條中斷。在商品生產和交換的環節上，生產、運輸、賒購、賒銷等都存在委託代理關系。任何一個環節出錯，都使交易鏈條中斷。如作為市場經濟核心的銀行，信用就是其發展的基礎。離開信用，股票、債券及其他金融衍生工具也都無法發展。而且市場經濟越發展，誠信的作用越重要。2.誠信是企業取勝的法寶。縱觀中外的成功企業，都把誠信作為追求和必備的品質之一，無一不是以誠信為本而發展壯大的。如被譽為「腌菜之王」的海因茨，他成功的哲學就是「忍耐加誠實」。在1875年全美國經濟大蕭條的情況下，為了守信，他賠本收購，後來連自己的企業也破產了，但他堅信「一個誠實的人不會在商場上倒下」，仍在四處借債履行合約。後來他成為商場巨人，他的腌黃瓜、番茄醬全球聞名。他的成功是經營理念的成功，也是品質的成功。3.「立信，乃會計之本。沒有信用，也就沒有會計。」誠信在會計行業尤為重要，正像中國現代會計先父潘序倫先生指出的那樣，「立信，乃會計之本；沒有信用，也就沒有會計」，把信用作為會計工作的生命線，誠信不僅是一種責任，更與重大利益相關。守信者得到利益，失信者必將付出成本。對執業會計師而言，誠信既是財富，誠信又是財源，誠信還是財力。誠信是財富，是指它有助於注冊會計師業務的開拓，市場的佔有；誠信是財源，是指它不僅可以使客戶增多，擴大實力，而且可以使同行合作者增多，在合作中取得利潤；誠信是財力，是指誠信品牌是一種極大的無形資產。誠信一旦缺失，就意味著失去了走向市場化與國際化的通行證。從來沒有像現在這樣受到重視2001年以來，「安然」等事件在美國證券市場和會計市場引發了誠信危機，引起了全球的廣泛關注，可以說會計師行業的信用危機是全球性的。這些問題說明，會計師行業作為誠信鑒證者和實踐者的責任越來越重大，同時隨著公眾誠信意識的覺醒，對會計師行業的誠信監督也越來越廣泛，而隨著法律的健全，社會對注冊會計師行業的監督和監管越來越規范。1.注冊會計師行業是社會信用體系的重要組成部分。注冊會計師行業作為市場經濟條件下社會信用體系的重要組成部分，它的生存資本是自身的誠信，也與其他中介行業的本質區別，在於其最終的服務對象是社會公眾，而不單純是審計對象或客戶本身。注冊會計師的工作不僅體現自身與客戶的關系，同時還直接影響市場經濟各方面利益。特別是在資本市場越來越發達的情況下，會計審計的重要作用在於提供真實的會計信息，決定著資本市場上企業和投資者信息的對稱性。2.注冊會計師是證券市場中各種矛盾的聚集點。因為證券市場中各種經濟活動，諸如資產重組、置換、關聯交易等，其會計信息最後都要由注冊會計師予以審計，並直接引導和影響市場投資者的決策行為。因此，注冊會計師作為市場經濟中不可缺少的職業，從某種意義上講，具有社會經濟活動公證的職能，為社會、大眾所信任和依靠。由於其責任重大，其失信後對社會公眾產生直接影響。從美國的安達信、中國的中天勤，都可以看到這一點。從這一點上說，注冊會計師行業誠信受到的挑戰無異於行業生命受到挑戰。正如一些會計師所說的，「作為中介機構的會計師事務所如果不公正，整個市場何談公正，會計師不誠信，市場又談何誠信」。講誠信、講職業道德是市場經濟對注冊會計師的客觀要求誠信問題的核心，是在追求自身利益時如何顧及他人和社會的利益。注冊會計師誠信的核心則是保持較高的職業道德水準。市場經濟是建立在誠信基礎上的法制經濟，而誠信又是建立在誠實理念和高尚操守上的自律規范。一方面市場制度要求運用價值規律和價格杠桿優化資源配置，追求利潤最大化。另一方面，市場的本質又要求追求利潤最大化不傷及他人和社會的利益。這正是誠信作為市場經濟基石的意義所在，也是推動誠信建設的動力。隨著市場經濟的發展，注冊會計師行業不斷發展壯大，社會公眾對會計師職業的認識和了解也在逐漸加深，對執業會計師的服務質量要求也越來越高，執業會計師對客戶和同行保持勝任能力、專業水平、獨立性以及避免利益沖突等愈顯重要，保持較高的職業道德水準已成為注冊會計師行業誠信的核心。為適應市場經濟發展對注冊會計師職業道德建設的要求，規范注冊會計師職業道德行為，提高注冊會計師的職業道德水準，維護注冊會計師的職業形象，中國注冊會計師協會在1996年制定了職業道德基本准則，對注冊會計師職業遵循的獨立、客觀、公正原則、專業勝任能力與技術規范、與客戶及同行關系等進行了規范，同時還制定了旨在控制執業風險的質量控制准則及旨在保持注冊會計師專業勝任能力的職業後續教育基本准則等制度，並在日常行業管理中積極推進這些制度的實施。但是，在市場經濟條件下，誠信建設仍然面臨很大挑戰。在特定的時期和條件下，由於有非常復雜的原因(不僅僅是道德問題，還包括經濟、管理、教育和信息的充分性等很多原因)，失信能夠不付或只付少量成本，而獲取巨大利潤，經濟活動中的商業欺詐、不平等交易以及惡性競爭會大量存在。注冊會計師作為會計信息的鑒證者，為在社會誠信建設中充分發揮作用，自身就必須適應市場經濟發展的要求，不斷提高誠信水平，才能為投資者以及社會公眾提供更加優質的專業服務。注冊會計師行業誠信問題的解決，既需要客觀的態度，更需要創新的思路誠信不只是理論問題，更是實踐問題；不只是一個行業的問題，也是一項緊密聯系的社會系統工程。誠信與注冊會計師職業的融合，是一般社會公德在注冊會計師職業中的具體體現。注冊會計師作為一種職業，既要遵循一般社會公德，也要遵循與職業相關的特殊要求。這種特殊要求來自兩個方面：一是隨著注冊會計師職業的演進而逐漸形成的、為社會公認並為多數注冊會計師自覺遵守的習慣、規則、紀律；二是政府有關部門制定的關於注冊會計師行為和活動要求的法律法規等。這也是注冊會計師職業道德形成的兩種機制，即自律與他律。注冊會計師是社會職能專業化和人的角色社會化的統一。在此過程中，注冊會計師將與他人、社會結成一些特殊的社會關系，包括職業主體與職業服務對象之間、團體之間、職業團體內部的個體之間以及職業主體與國家之間的關系。為了維持並協調這些復雜的、特殊的社會關系，除了依靠法律、政治、經濟的規范外，還需藉助適應職業生活特點並用以調節職業社會關系的道德規范。注冊會計師職業道德就是以協調注冊會計師個人、職業團體與社會關系為核心的職業行為准則和規范系統，是注冊會計師責、權、利的有機統一。總之，誠信的核心問題是：在謀求個人利益時，如何對待他人利益。誠信問題的根本解決在於用誠信的道德規范約束從業人員的動機，用誠信的法律規范約束從業人員的行為。當前，要做到以下這幾個方面尤其需要運用發展的眼光和創造性思維。1.誠信需要調控。正像市場經濟需要宏觀調控一樣，誠信建設同樣需要整體調控。因為誠信與市場制度的其他條件有密切聯系，不能孤立看待。行業誠信問題也不可能單獨解決。現代社會建立信譽機制的主要手段是現代組織，包括企業組織、社會組織、中介組織。一個人的生命有限但組織生命可以無限，如果個人利益取決於組織價值而組織價值又依賴於誠信，則個人就會注意信譽。因此，誠信調控就是要用非市場的力量通過組織和個人提高誠信水平。這些力量可以分為三種：一是法律和行政力量，二是社會力量，三是行為人的良知。加強法制和政府監管，是用非市場力量抑制市場制度的弊端。主要解決兩個問題：一是改進會計的法制建設，明確具體的懲處標准和懲處范圍，即明確哪些是會計的責任，哪些是審計責任，保證對失信的查處發現及時，懲處到位，責任到人。二是明確監管責任。注冊會計師行業、審計對象與服務對象是平等的三者關系。即使行業間也是平等的，相互不具備制衡能力，其中任何一個環節，一個單位的虛假行為得不到及時查處，都可能導致下一家或幾家造假行為的出現。對此，政府必須負起責任。政府監管部門的責任就是要解決防止造假，懲處造假，以及嚴格執法問題。還要發揮社會力量，主要是增加執業透明度。要在法律上明確，根據公開的財務報表對上市公司所作的分析，屬於言論自由，不構成名譽侵權。應當建立和培植揭露虛假會計信息的市場力量，以改變目前造假力量大於抑制力量的失衡狀態。同時，更要啟發行為人的良知，主要是加大教育力度。誠信在多大范圍和什麼程度上為人們所接受，取決於誠信的宣傳和教育。要讓人們認識到，誠信是重要並且有益的，誠信是必然趨勢，不誠信的人終究要付出代價，是為眼前利益犧牲長遠利益。2002年以來，中國注冊會計師協會加強了對注冊會計師的職業道德後續教育力度，目的就在於提高注冊會計師對誠信執業的認識水平。2.誠信需要創新。創新是一個民族的靈魂，也是解決行業誠信問題的武器。創新就是要針對注冊會計師執業失敗暴露出的競相壓價，不顧質量惡性競爭，為保收益不計後果「接下家」，面對干預和壓力不能保持應有的獨立性和謹慎原則而違心出具不實審計報告等問題，通過制度創新、體制創新和觀念創新逐步加以解決。要制定相應的制度和規范，使從業人員不能違反；建立相應的體制，使從業人員不敢違反；通過深入的教育，使從業人員不願違反。創新需要把握三點：一是緊緊依靠公眾，包括業內人員和社會大眾，充分發揮他們的實踐創造和聰明才智。二是緊緊抓住體制創新，通過改制把利益和風險捆在一起。三是狠抓行業監管，查處虛假行為，增加失信者的成本。誠信說到底是一種機制而不是口號。2002年以來，針對注冊會計師行業行業誠信建設方面存在的問題，出台了一系列誠信建設措施。比如，制定行業誠信建設綱要，制定職業道德規范指導意見，實施重要領域的業務報備制度，把非常規更換事務所作為業務監管的突破口等，這些制度的實施，已經取得了明顯成效。3.誠信需要發展。誠信無論作為經濟資源還是道德資源，其內在規定性都需不斷充實和發展。特別是作為社會中介行業的注冊會計師行業，在保障經濟平衡運行、降低因信息不對稱造成的交易成本、保障社會公眾切身利益、實現資源有效配置等方面，起著不可替代的作用。首先，職業道德和誠信的發展依賴於社會經濟的發展。其次，職業道德和誠信的發展是執業實踐發展的必然要求。第三，職業道德和誠信發展是社會公眾對中介機構的基本要求。因此，我們只有不斷提高注冊會計師的職業道德素質和專業勝任能力。不斷深化會計師事務所內部監控制度，進一步加強行業協會的作用，轉變觀念，改進作風，提高服務意識，提升服務水平，才能促進職業道德和誠信建設深入發展，以滿足社會和公眾的需要，在推動市場經濟發展中實現自身價值，樹立良好形象。自上個世紀以來，潘序倫先生就在中國會計界最早倡導了誠信理念。經過幾代人的努力，「信以立志，信以守身，信以處世，信以待人，毋忘立信，當必有誠」的誠信精神，已深深植根於會計執業界人士的心中，成為忠誠敬業的座右銘。伴隨著市場經濟的發展，這一思想將會進一步發揚光大。(在「海峽兩岸會計師行業職業道德暨誠信建設研討會」上的演講摘要)
『捌』 多元化糾紛解決機制和ADR是一回事嗎
記得多元化糾紛解決機制是潘劍峰老師提出的，目的在於糾紛解決手段和正義糾紛相契合，減少司法資源浪費和訴訟外部不經濟，而ADR只是方式而已。
多元化糾紛解決機制的方式中包括訴訟方式和非訴訟方式，ADR只是其中的一種方式，並不能涵蓋多元化糾紛解決機制的理念，但是不得不承認，ADR的比例是衡量多元糾紛解決機制的一個標准。
下面是潘老師的有關這方面的論文，你可以參考一下
論民事糾紛解決方式與民事糾紛的適應性
潘劍鋒
摘要： 民事糾紛紛繁復雜,糾紛的性質不同、類型不同,解決民事糾紛的方式也應當有別,只有這樣才能建立起一套合理的解決不同類型糾紛的體系,以維系社會的穩定。同時,如何借鑒國外的先進做法,創造解決糾紛的非訴訟方式,也是司法改革的一個方向。
關鍵字： 民事糾紛;和解;調解;仲裁;訴訟;司法改革
一
對民事糾紛解決方式與民事糾紛的適應性的討論,首先有必要對社會生活中的民事糾紛的類別和特點有個基本的認識,並由此認識民事糾紛類別和特點對糾紛解決方式選擇的影響。
民事糾紛是社會生活中產生的一種矛盾,這種矛盾的產生,是源於不同的民事主體,對同一民事權利或民事權益有不同的看法或主張。〔1〕民事糾紛的解決,可以通過當事人自己、社會及國家三種渠道。
由當事人自己解決民事糾紛,主要有避讓與和解兩種方式:
所謂避讓,是指糾紛發生之後,一方當事人主動放棄爭執,從而使糾紛歸於消滅的行為。避讓的特點,在於一方主動的放棄爭執,在程序上無作為的行為要求,在結果上當事人爭執的權利義務關系未發生變化。該外在行為的形成,有其內在的原因。避讓的一方,一般是基於下列的一種或幾種想法:(1)利他的心理,即基於一定的原因,對對方表示同情,諒解,尊重,從而放棄對對方的請求或滿足對方的請求。這種心理的產生,往往是基於雙方曾有過友好的關系,比如家庭關系,業務上長期的合作關系。(2)得不償失的心理,即認為繼續與對方糾纏還不如主動放棄爭執,否則損失更大。這種心理的產生,往往是基於糾紛本身所涉及的利益較小,或者糾紛所涉及的問題較復雜,作出避讓的一方對事實說不清楚,比如小額的財產糾紛,或者爭執的事實是年代久遠的糾紛。(3)蔑視對方的心理,即基於一定的原因,看不起對方而放棄了與對方的爭執,所謂的「好男不跟女斗」就是這一心理的寫照。這種心理的產生,往往是因為避讓者自視清高。(4)畏懼對方的心理,即基於對方的地位、勢力或其他方面的能力而揣測自己不是對方的對手,從而主動放棄與對方的爭執。這種心理的產生,往往是因為雙方的力量差距過於懸殊。在地位卑微者與地位高貴者之間,被領導與領導者之間,勢力弱小者與勢力強大者之間等類型的糾紛中,前者就容易產生這種心理。
所謂和解,是指民事糾紛的雙方當事人,就爭執的問題進行協商並達成協議,從而消滅爭執的行為。和解的特點,在於當事人雙方有協商的願望及進行協商的行為,在程序上簡單、靈活、在結果上能充分反映當事人的意願。和解願望的形成和和解行為的進行,當事人的想法與避讓中作出避讓的一方當事人的想法有一定的相似之處,但所不同的是,這些想法,往往不再是一方的,而是雙方的。概括起來,和解的形成,主要是基於雙方當事人的如下想法:(1)體諒的心理,即基於一方或雙方對對方主觀情況的了解,諒解了對方在糾紛中的過失或理解了對方提出的要求的合理性,從而在一定的條件下,放棄或部分放棄對對方的請求或者滿足或部分滿足對方的要求。這種心理的形成,往往也是基於一方對另一方的同情、諒解、尊重。〔2〕但與避讓不同的是,它是在一方承認了自己的過失或一方較充分地了解了對方的困難處境的情形下形成的。(2)妥協的心理,即基於一定的原因,以犧牲一定的利益為利益為代價,換取另一部分利益的實現。所謂的「丟卒保車」,表現的都是這種心理。這種心理的形成,往往基於一方或雙方在糾紛的解決過程中,對最終實現自己的主張沒有絕對的把握。在事實不清、是非責任不明、法律關系較復雜的糾紛中,當事人容易形成這樣的心理。(3)認同的心理,即基於一定的原因,雙方對爭執的事實或法律問題在認識上趨於一致,從而達成共識。在因誤會形成的糾紛或事實簡單、爭執不大的糾紛中,當事人容易形成這種心理。
由社會介入解決民事糾紛,渠道主要也有兩個:訴訟外調解和仲裁。訴訟外調解,是指民事糾紛的雙方當事人在第三方的主持下,就爭執的問題進行協商並達成協議的行為。
訴訟外調解的特點,在於民事糾紛的雙方當事人在協商解決糾紛的過程中有第三方的介入,在程序上較靈活,在結果上,除了能較充分體現當事人的意願外,還反映了第三方的勸導作用。訴訟外調解之所以能成功,主要是基於當事人的如下心理或觀念:(1)信賴第三方的心理,即基於一定的原因,對主持調解的第三方表示信服,或認為第三方對雙方當事人之間的糾紛的看法及處理意見具有權威性。這種心理的產生,往往是依賴於第三方與雙方當事人之間的在倫理上、情理上、行政上乃至事實上的服從與被服從的關系,比如,家長與家庭成員關系、師生關系、領導與被領導關系等等。(2)「和為貴」的觀念,即基於中國傳統的儒家文化思想的影響,認為以相對平和的方式解決有關問題,是符合社會道德規范的是值得提倡的。這種觀念在中國社會根深蒂固,此乃訴訟外調解在中國社會源源流長的重要原因之一。此外,和解中的妥協心理,認同心理在訴訟外調解中也時有體現。
仲裁,是指民事糾紛的雙方當事人達成協議,一致同意將爭議提交第三方,由第三方對爭議予以裁斷的行為。仲裁的前提條件,是雙方當事人有協議,且提交仲裁的事項是法律允許仲裁的事項及促裁協議約定的仲裁機構客觀存在。與解決民事糾紛的其他方式相比較,仲裁有如下特點:(1)對象和范圍的特定性,這表現在兩方面:一是如上所述,依法律規定,涉及人身關系的民事糾紛不可適用仲裁的方式解決;二是仲裁只能就當事人約定的事項進行。這就意味著,並不是所有的民事糾紛都可以用仲裁的方式解決;仲裁裁決有時只能針對當事人之間糾紛中的某部分問題作出,而解決不了整個糾紛所涉及的所有問題。(2)程序的相對規范化,這主要表現為,在仲裁請求的提出,當事人就糾紛所涉及的有關事實和法律問題的陳述證據的提出及調查,仲裁員對爭議的審理及判斷等方面,都有較嚴格的程序規范。仲裁的公正性。程序的相對規范化,也使得當事人利用該程序解決糾紛要較利用和解和訴訟外調解付出更高的代價。(3)審理和裁決原則上不公開,即案件的審理和裁決的結果原則上不向社會和民眾公開。這是仲裁與訴訟最大的區別之一,從而也成為糾紛的當事人選擇仲裁還是訴訟來解決糾紛所考慮的主要因素。這一特點,主要是基於保護當事人的商業秘密的需要,以及將糾紛給當事人在社會上造成的負面影響減少到最小的程度。社會實踐中,許多商業機構選擇仲裁而非訴訟來解決糾紛,往往就是基於對仲裁的這一特點的考慮。(4)過程與結果既與當事人的意願相聯系,又與國家的司法制度密切相關。這主要表現在以下兩方面:一方面,當事人在仲裁過程中,可以比較自由地充分反映自己的意願,如果雙方達成共識,仲裁的裁決原則上可以按當事人的意願作出;另一方面,當事人可以利用國家的司法制度,在仲裁過程中和仲裁結果上來維護自己的合法利益,比如,在仲裁過程中可以申請財產保全,在仲裁裁決作出後,可以向有關法院申請執行仲裁裁決或申請撤消仲裁裁決。仲裁的這一特點,對那些希望在糾紛的解決過程中不要太傷害雙方當事人的感情,但又希望糾紛的解決結果的實現能有法律手段作保障的當事人來說,是有相當的吸引力的。
仲裁除了有上述特點外,仲裁員一般都是具有專業知識的人士,這一點與其他解決民事糾紛方式中的有關人員也有所不同,從而使得仲裁在解決某些涉及較強的專業知識的糾紛時,較其他解決民事糾紛的方式具有相當的優勢。對專業性強的糾紛,當事人願意選擇仲裁,往往就是基於對仲裁所具有的這一特點的考慮。
國家介入民事糾紛的解決方式則是民事訴訟。作為一種解決民事糾紛的方式,訴訟是指法院在民事糾紛的雙方當事人及其他訴訟參與人的參加下,就民事案件進行審理和作出裁判的行為。與其他解決民事糾紛的方式相比,訴訟具有如下特點:(1)糾紛的解決者是代表國家的法院。這主要表現為在訴訟的過程中,法院是訴訟的指揮者和主持者,是糾紛的裁判者。由國家介入民事糾紛的解決,意味著糾紛的解決過程和糾紛的解決結果反映的主要是國家的意志,當事人的意志對糾紛解決的影響被削弱,糾紛解決結果的合法性,使得在其他糾紛解決方式中發揮重要作用的一些傳統觀念、社會道德及在一定區域或群體中發揮重要作用的一些傳統觀念、社會道德及在一定區域或群體中被認可但不合法的「情理」在訴訟中喪失了影響力。(2)糾紛的解決過程有嚴格的程序。這主要表現為,從當事人提出解決糾紛的請求,到法院對糾紛事實的調查,以及法院對糾紛所涉及的事實的判斷與對糾紛解決的法律的適用,均有一系列系統的步驟和程式。這一特點,是服務於法院查明糾紛所涉及的事實的需要,也是向社會顯示法院代表國家公正解決民事糾紛的必然要求。(3)糾紛的解決以國家的強制力作為後盾。〔3〕這主要表現為,在訴訟過程中,法院有權對防礙民事訴訟秩序行為的行為人採取強制措施,在必要時適用先行給付和財產保全制度,在當事人不履行法院判決時,根據當事人的申請或法院衣職權採取執行措施,等等。這一特點,體現了國家解決糾紛的權威性、合法性規范性和強制性的特點,使得對抗性較強、矛盾較尖銳,沖突較激烈的糾紛通過訴訟的渠道來解決,成為當事人通常一種選擇。
二
不難發現,民事糾紛的形成,總的來講,都是因為同的民事主體之間就有關民事權利或民事權益發生了爭執,但就具體而言,由於民事糾紛主體之間的關系不同、爭執發生的原因不同、爭執所涉及的事實的復雜程度不同、爭執所涉及的法律的性質不同等等,而形成了不同類型的民事糾紛。而作為解決民事糾紛的手段,也因參加解決糾紛的主體不同用於解決糾紛的程序不同糾紛解決的結果所反映的意志不同,而形成了不同類型的解決民事糾紛的方式。作為社會問題的民事糾紛,要在社會生活中的到有效的解決,就需要有針對其特點的能與解決民事糾紛核心問題相適應的民事糾紛的解決方式的存在。
基於上述認識,我們可以得出如下結論:
第一,不同類型的民事糾紛要求不同的民事糾紛的解決方式來解決,民事糾紛的有效解決,在於民事糾紛解決方式的特點能與民事糾紛的特點相適應。
如本文第二節所述,民事糾紛因構成糾紛的有關因素不同,而形成不同的類型,與解決不同類型民事糾紛相適應的是不同形式的解決民事糾紛的方式,相對而言,某一類民事糾紛,比較適用於某一類民事糾紛的解決方式來解決。
因此,不能認為選擇法律手段來解決民事糾紛就是最好的選擇。不能簡單地認為運用法律手段來維護自己的合法權益,就是法律意識強。真正的法律意識強,應當是恰當地應用法律手段來維護自己的合法利益。
第二,不同的民事糾紛的解決方式,是為解決不同類型的民事糾紛而設立的,在消除糾紛解決爭議這一目的上,各類民事糾紛的解決方式是相同的,但在具體的民事糾紛的解決過程中,不同的解決民事糾紛的方式,則發揮著不一定相同的作用。
各類民事糾紛的解決方式,都有自己的特點,解決民事糾紛的功能各有側重,在適用的基礎和所付出的代價方面也有所不同。比如,避讓的方式,能消滅民事糾紛於形之中,但它的適用,得以民事糾紛的一方當事人有放棄爭執的意願為基礎;和解的方式,其結果一般能為雙方當事人所滿意,但它的適用,得以雙方當事人的合意為條件;調解的方式,有比較好的社會效果,但其是否成功,往往與雙方當事人與調解的主持者之間的關系密切相關;仲裁無疑是解決那些專業性比較強,糾紛涉及商業秘密,以及當事人不希望糾紛的解決公開化的民事糾紛的好辦法,它的適用,與糾紛的性質及當事人的意願密切相關;訴訟則可以滿足那些糾紛的解決在事實問題和法律問題都要搞得一清二楚的當事人的要求,但它得以花費雙方當事人及國家相當的人力財力和時間作為代價。
因此,籠統地說,某種解決民事糾紛的方式是解決民事糾紛的最好的最合適的方式,是不科學的。我們在強調各類民事糾紛解決民事糾紛過程中所具有的不同的功能,它們在解決民事糾紛中所發揮的不同作用,認識到它們相互之間的不可替代性,以正確地理解他們在社會生活中的地位和作用。另一方面,我們還應當注意研究各類民事糾紛解決方式之間的聯系性,比如,當用和解或調解的方式無法解決糾紛的時候,訴訟為糾紛的最終解決提供了保障;而從另一個角度看,訴訟的高成本和程序的相對復雜性,對當事人選擇以非訴訟的解決民事糾紛的方式來解決民事糾紛又有著實質性的影響。至於在仲裁製度中藉助訴訟的有關制度來保障仲裁的有效性和權威性,以及在訴訟制度中溶入其它解決民事糾紛方式的有關內容,在許多國家的立法中也多有表現。這些表現都說明各類民事糾紛的解決方式相互之間的影響和作用。
第三,當事人要求解決民事糾紛的主觀目的,對當事人選擇解決民事糾紛的方式,具有至關重要的影響。
通過以上兩點的分析,我們可以說,僅就解決民事糾紛中雙方當事人的爭執而言,針對該類民事糾紛的特點而設立的民事糾紛的解決方式,適用於這類民事糾紛的解決是最有效的或者說是最好的,但是,基於民事權利的可處分性,當事人有權決定採取何種方式來解決民事糾紛。在這樣的情形下,民事糾紛的當事人要求解決民事糾紛的主觀目的,對民事糾紛解決方式的選擇,有著至關重要的影響,有時這一影響具有決定性的意義。
一般而言,解決民事糾紛,目的在於消除雙方的爭議,使有關的法律權利或義務確定下來。〔4〕但是,在社會生活中,由於民事主體價值觀念文化水平、社會經歷、社會地位、經濟能力等等因素的不同,使得他們在要求解決民事糾紛的主觀目的上有所不同。因此,在不少情況下,解決民事糾紛,當事人的目的,就不僅僅是消除雙方的爭議,而還有其他的目的要求。比如,有為了所謂的「爭口氣」或者「出口氣」而打官司的,不為了給對方增加麻煩或所謂的要對方身敗名裂而打官司的,有為了借打官司之名來提高自己的知名度的,還有言稱是為了提高人們的法制觀念,實現社會正義而打官司的,等等,上述這些目的,除了最後一種外,都背離了解決民事糾紛目的初衷,但解決民事糾紛的結果,在不少的情況下,從客觀效果上講,確實又能符合某些當事人通過民事糾紛的解決來實現上述目的的主觀願望。在這種情況下,對民事糾紛解決方式的選擇,起決定因素的就不是民事糾紛的特點與解決民事糾紛的方式的特點的相適應性了,而是當事人的主觀意願。這一點,也是我們在討論民事糾紛解決方式與民事糾紛的適應性時,應當認識到的。
三
與民事糾紛解決方式與民事糾紛的適應性相關的另一個話題,是與司法改革有關的。這就是司法改革與民事糾紛解決方式制度化的關系問題。
司法改革涉及面相當廣,而其核心內容是有關司法制度的變革,在各類司法制度的改革過程中,目前又以民事審判方式的改革最為引人注目。在對民事審判方式改革的討論過程中,無論是學術界,還是實踐部門,都把焦點集中在民事訴訟制度改革的問題上,而很少有人對與民事訴訟密切相關的非訴訟解決民事糾紛的有關制度作討論。而實際上,這些非訴訟解決民事糾紛的有關制度與司法改革是有很密切的關聯的。
之所以要進行司法改革,一個主要的原由,是日益增長的各類案件使得司法機關不堪重負。司法改革的目的之一就是通過對有關司法制度的完善和加強司法隊伍的建設來提高司法的效率,民事審判方式改革的目的之一也在於此。筆者並不否認對有關制度的完善和加強司法隊伍的建設是中國司法改革的關鍵,但是,筆者在考慮司法改革問題時,常常產生這樣的疑慮:假設我們的有關司法制度已經相當完善了,我們的司法隊伍無論是數量上還是質量上都得到比較充分的加強了,那我們現在所面臨的司法機關不堪重負的現象到底能有多大的改觀?為此,我們要付出多少的人力、財力和時間?我們能否在進行司法改革的同時,通過其他的有效渠道,來減輕司法的負擔呢?對前兩個問題,筆者思考的結果、結論是相對消極的。因此,無論是老牌資本主義的美國,還是兼容英美法和大陸法的日本,最近幾乎都在進行司法改革,原由之一也是司法機關不堪重負。〔5〕與中國相比較,在他們進行司法改革,他們的有關司法制度是較完善的,司法隊伍無論是質量上還是數量上也是較強的,但同樣面臨司法負擔過重的問題。就我們的司法制度和司法隊伍所具有的水平,不是一朝一夕能實現的:我們的觀念、人員素質和經濟能力都相當的有限。因此,對司法制度進行改革,只改革制度和加強隊伍建設是不夠的,要從根本上減輕司法負擔,就應該在著眼司法改革的同時,考慮進一步發揮與司法制度具有類似功能的制度的作用,途徑之一,就是充分利用除訴訟之外的各類民事糾紛解決方式來解決社會生活中的民事糾紛,因為這些方式在消滅民事爭議上與訴訟具有相同或類似的功能,而且從原理上講,對某些民事糾紛以非訴訟的方式來解決,在問題解決的適應性上甚至較司法解決更為適當。
為此,一方面,我們應當充分發揮我們現有的非訴訟的解決糾紛的方式的作用,考慮到各類民事糾紛解決方式與民事糾紛的適應性,盡量讓各類民事糾紛都能適用比較適合於其解決的民事糾紛解決方式來解決,並由此產生高效率地解決民事糾紛的效應。另一方面,我們還應當在總結我們自己經驗的同時,借鑒國外的一些先進經驗,設立一些我們現在還沒有。但是在實踐中可能會的發揮作用的解決民事糾紛的方式。比如,美國所實行的小型審理、早期中立評價和簡易陪審團審判等做法[1]值得借鑒,因為這些做法在美國對處理離婚案件、鄰里小事、醫療事故訴請、環境爭端、產品責任直至復雜的多方的涉及數以億美元計的商務案件都發揮了作用。日本最近倡導的由律師協會的律師組成仲裁庭,負責仲裁消費者與商家之間的糾紛的做法也值得我們參考。[2]
可以肯定地說,非訴訟解決民事糾紛方式的制度化以及進一步的發展,是減輕司法負擔的一個有效途徑。因此,如果我們希望司法改革的步伐能夠加快,效果能夠更好,那麼,強調解決民事糾紛方式與民事糾紛的適應性,完善和健全我們的非訴訟解決民事糾紛的方式則是不可或缺的。