定作人財產侵權

① 為什麼承攬合同不適用侵權責任法第34、35條

這是專門法和一般法的規定，在適用法律時同時出現一般規定和特別規定，優先專適屬用特別規定
在侵權法中的相關規定是一般規定，而在後者則是特別規定。
侵權法 第三十五條 個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。
最高人民法院《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條 承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任。
所以還是應該優先適用最高院的司法解釋。

② 該承攬合同中定作人是否有責任

「樓抄板廠負責製作、運襲輸、吊裝」

該案件中，主要包括以下三個法律關系：

1、你與樓板廠之間的建築工程合同關系；
2、樓板廠與施工工人之間的勞動合同關系；
3、你與高壓線所屬供電企業之間的侵權關系。

可見，你與施工工人之間並不存在直接的法律關系，根據合同的相對性原則，這種情況下，對於施工工人的傷殘，你不承擔直接責任。

由於建築工程項目都是需要施工資質的，相應的工程單位也都應具備相應的施工專業知識，【在明知是高壓線下施工的情況下，理應果斷拒絕施工】。

因此因為施工而導致觸碰高壓電的行為，只能認定為施工單位違規操作導致，由施工單位對該事故引發的各項損失承擔主要責任。依據如下：

《中華人民共和國建築法》第四十七條建築施工企業和作業人員在施工過程中，應當遵守有關安全生產的法律、法規和建築行業安全規章、規程，不得違章指揮或者違章作業。

根據這條法律，已經明確把違規施工的責任劃歸了施工方。

③ 民法留置物的所有權是屬於定作人還是承攬人

您好，承攬成果交付前的所有權歸定作人

承攬成果完成後，尚未交付前，所有權回歸定作人。對答此結論，法律沒有直接規定，但可以從相關法條並結合民法理論推知。

《合同法》第二百六十四條規定了承攬人的留置權、《合同法》第二百六十五條規定了定作人的損害賠償請求權。而《物權法》第二百三十條則規定了「留置權」涵義。結合上述三個法律條文分析，既然承攬人可以對已完成的工作成果享有留置權，則該成果當屬定作人所有，否則承攬人無權留置。

2、尚未交付的承攬成果遭受侵害時定作人的救濟方式

（1）已完成的承攬成果遭受承攬人的侵害時，定作人既可以合同之債主張權利，也可以侵權行為之債主張權利。

（2）已完成的承攬成果遭受第三人的侵害時，定作人既可以直接向第三人主張侵權行為之債，也可以向承攬人主張合同不履行之債。

（3）已完成的承攬成果被承攬人的其他債權人申請法院採取財產保全措施時，定作人可以所有權人的身份提出保全異議（執行異議），依法取回承攬成果。

如能給出詳細信息，則可作出更為周詳的回答。

④ 定作人的責任承擔的形式有哪些

受害人受到損害後，要證明定作人定作、指示或者選任具有過失時，才可向定作人請求賠償;受害人證明不了定作人過失，則只能向承攬人請求賠償。本文為您介紹相關定作人責任在實踐中承擔的形式。

第三，由承攬人單獨負賠償責任。

承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人權利，如果定作人的定作、指示或者選任並無過失時，則由該承攬人單獨負責，與定作人無關。如果定作人的定作、指示或者選任有過失，但承攬人不依定作人的定作、指示或者選任，別出心裁，致加害於第三人時，則損害的發生與定作人的過失沒有因果關系，即有過失而不具原因力，定作人不負責任，由承攬人承擔賠償責任。

⑤ 承攬合同中承攬人自身的財產損失定作人要不要賠償

承攬抄合同
中，承攬襲人自身的財產損失，與定作人無關，定作人當然不需要賠償。
合同法
規定的定作人賠償承攬人損失的條件只有一個，那就是定作人主動解除承攬合同。
《合同法》第二百六十八條規定：定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償損
失。

⑥ 承攬人侵權，定作人要不要承擔責任

定作承攬合同關系，承攬人侵權由其自己承擔責任，定作人不需要承擔責任。

⑦ 如何確定定作人指示過失的賠償責任

問題的提出《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條規定：「承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自己損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定做、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任。」該條司法解釋確立了定作人指示過失則責任，那麼在司法實踐中應如何運作呢？魏律師認為：所謂定作人指示過失責任，是指定作人在定作、指示或者選任有過失，從而承擔承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害相應的賠償責任。依學界通說，構成定作人指示過失的侵權責任，必須具備以下要件：1、定作人的定作、指示或者選任有過失。定作過失，是指定作加工的本身就存在過失，即承攬事項本身即為不法，如對危險物品的加工等。指示過失，是指定作本身為正當，但定作人在對承攬人完成定作事項的指示中具有過失。選任過失，是指定作人在選任承攬人時存在過失，未盡必要的注意義務。在傳統的定作人指示過失責任中，選任過失並不在其中，我國司法解釋做這樣的規定，還需要進一步總結經驗。2、承攬人須執行定作人就定作、指示或者選任有過失的承攬事項。承攬事項，狹義僅指承攬合同關系，但在定作人指示過失責任中對此不應作狹義理解，不應僅僅局限於承攬合同，還應包括承攬加工、建築承包等合同所約定的內容，泛指依合同約定，一方為另一方完成某種行為的情況。承攬事項原則上依當事人的合同約定，就其定作人有過失的該部分承攬，負其責任。3、須承攬人有不法侵害他人或者造成本人損害的行為。承攬人在執行定作、指示時，該定作行為侵害他人的合法權益，即侵害行為是承攬人的行為，該行為為違法。如果承攬人按照定作人的錯誤指示而造成自己的損害，也構成定作人的責任。至於承攬人是否須有主觀的責任要件，要因定作人獨立負責或共同負責而有不同。定作人獨立負責時，無須承攬人有過失。原因是定作人的這種責任不是為就承攬人的侵權行為負其責任，而是為自己的過錯承擔責任，因此承攬人勿須有主觀的責任要件，只有客觀的違法要件為即可。如果定作人和承攬人對造成的損害都有過錯，則應當雙方共同承擔責任。4、須有承攬關系之外的第三人或承攬人自身的損害事實。損害事實的發生，應是承攬關系之外的第三人或承攬人自身的損害，這是一般的要件。但行為與損害間的因果關系，在定作人獨立負責時，則須其損害與定作人於定作、指示或者選任上的過失，有相當因果關系；定作人與承攬人共同負責時，其損害一般須與承攬人的行為有相當因果關系，而與定作人於定作、指示或者選任的過失有條件的因果關系，即定作、指示或者選任過失為損害發生的條件即可。

⑧ 民法留置物的所有權是屬於定作人還是承攬

您好，承攬成果交付前的所有權歸定作人

承攬成果完成後，尚未交付前，所有版權歸定權作人。對此結論，法律沒有直接規定，但可以從相關法條並結合民法理論推知。

《合同法》第二百六十四條規定了承攬人的留置權、《合同法》第二百六十五條規定了定作人的損害賠償請求權。而《物權法》第二百三十條則規定了「留置權」涵義。結合上述三個法律條文分析，既然承攬人可以對已完成的工作成果享有留置權，則該成果當屬定作人所有，否則承攬人無權留置。

2、尚未交付的承攬成果遭受侵害時定作人的救濟方式

（1）已完成的承攬成果遭受承攬人的侵害時，定作人既可以合同之債主張權利，也可以侵權行為之債主張權利。

（2）已完成的承攬成果遭受第三人的侵害時，定作人既可以直接向第三人主張侵權行為之債，也可以向承攬人主張合同不履行之債。

（3）已完成的承攬成果被承攬人的其他債權人申請法院採取財產保全措施時，定作人可以所有權人的身份提出保全異議（執行異議），依法取回承攬成果。

如能給出詳細信息，則可作出更為周詳的回答。

⑨ 承攬活動中的侵權行為與責任

內容提要: 定作人的侵權責任具有行為人與責任人相分離的特徵,但又不同於僱主決定了責任的構成要件。在責任的承擔上,定作人應與僱主承擔相同的責任。我國未來侵權法應當明確地規定此種責任。
關鍵詞: 定作人/承攬人/承攬合同/替代責任
定作人是承攬合同中的當事人之一,在承攬合同中完成工作並將工作成果交付給對方的一方當事人為承攬人,接受工作成果並向對方給付報酬的一方當事人為定作人。由於承攬人應當以自己的設備、技術和勞力,獨立地完成主要工作,因而承攬人在進行承攬事務過程中給第三人造成損害的,原則上應由自己承擔侵權責任,定作人不承擔任何責任。但是,如果承攬人的工作受到定作人的控制、指揮或者所承攬的工作本身就具有危險性,定作人應當對承攬人給第三人造成的損害承擔侵權責任,這就是定作人的侵權責任,在英美法上也叫作「非代理責任」。[1]此種責任,最早確立於英美法,後來被日本民法典吸收,隨後我國台灣地區民法典也作了類似的規定。我國《民法通則》對此未作出規定,直到2003年12 月最高院在《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》）第10條中才明確作了規定。然而,由於本條規定在理論上和司法實踐中存在諸多問題,因而有必要對定作人的侵權責任進行深入探討,以便為我國未來侵權法的制定提供參考。
一、定作人侵權責任的特徵與性質
（一）定作人侵權責任的法律特徵

定作人的侵權責任,是指承攬人依據承攬合同在執行承攬事務過程中,因執行定作人的有過失內容的定作或指示而不法侵害第三人的權利,造成第三人人身傷害或財產損失的,應當由定作人承擔的損害賠償責任。定作人侵權責任的法律特徵表現在以下幾個方面:

1. 定作人與承攬人之間存在特定的法律關系,即承攬合同關系,這是定作人承擔侵權責任的法律前提。所謂承攬合同,依據《合同法》第251條的規定,是指承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人給付報酬的合同。正是這種特定的法律關系,基於公平正義和利益衡量的考慮,要求定作人對承攬人給第三人所造成的損害承擔賠償責任。

2. 侵權行為是在承攬人執行承攬事務過程中發生的。執行承攬事務,也就是完成承攬事項。造成損害的行為,是完成承攬事項的行為,超出承攬事項范圍的行為,定作人不承擔責任。如果承攬事項已經完成,並已交付工作成果給定作人,此時因工作成果的原因導致第三人損害的,雖然應由定作人承擔侵權責任,但不屬於本文所指的侵權責任,而屬於一般的侵權責任。

3. 這種行為侵害的是承攬合同以外的第三人的民事權利,而不是承攬人或定作人自己的權利。[2]如果因承攬人的行為導致承攬人或定作人的人身或財產損害的,應依一般侵權責任或違約責任決定之,定作人不對此承擔侵權責任。

4. 行為人與責任人相分離。造成損害事實的直接行為人是承攬人而不是定作人,是承攬人在執行承攬事項中,以自己的行為造成第三人的損害,但侵權責任的承擔者是定作人,定作人為有過失的定作、指示或者選任所造成的損害後果承擔相應的賠償責任。

5. 定作人的侵權責任不同於僱主的替代責任。雖然二者在本質上都是代人受過,甚至在有些國家定作人的責任可以適用僱主責任的規定,但二者之間存在很大的區別: （1）雖然二者在責任人和行為人之間都存在著一種特定的法律關系,但是前者是一種承攬合同關系,後者則是一種僱傭合同關系； （ 2）雖然都是代人受過,但是僱主的替代責任是一種常態,是原則；而定作人的侵權責任則是一種例外,也就是說定作人原則上不對承攬人的侵權行為承擔責任,只有在例外情形才負責； （ 3）僱主的替代責任是一種無過錯責任,否則就不是一種典型的替代責任,而定作人的侵權責任有時是過錯責任,有時則為無過錯責任。

（二）定作人侵權責任的法律性質

關於定作人侵權責任的法律性質,需要從以下問題著手進行討論:

1. 定作人的侵權責任是一種特殊的侵權責任,還是一種一般侵權責任？多數學者認為,定作人的責任屬於特殊侵權責任,這種特殊性表現在:一是各國法律對此大都有特別規定；二是此種責任在本質上是一種代人受過,也就是說,本來屬於承攬人的行為所致的損害,但卻由定作人為之承擔賠償責任。所以,有的學者將之歸類為准侵權行為[3],也有的學者直接將其納入特殊侵權行為類型中 [4]。但日本的學者大多認為定作人的責任並非是一種特殊侵權責任,而是一種一般侵權責任。[5]還有的學者則區別情況,分類定性,認為定作人有兩重責任,即就自己之過失行為負責者,為一般侵權行為責任；就承攬人因執行定作人有過失之承攬事項,而因承攬人之過失所加於他人之損害者, 負特殊侵權行為之代理責任（替代責任） 。[6]對此,筆者認同之。

2. 定作人的侵權責任是一種自己責任,還是一種替代責任？侵權責任依照是否是對自己的侵權行為承擔責任,可分為自己責任和替代責任兩種。所謂自己責任,即是對自己實施的侵權行為所造成的損害承擔的賠償責任,此種責任在侵權法理論上稱之為「對自己加害行為的侵權責任」,大多數的侵權行為屬於此類；所謂替代責任是指對他人實施的侵權行為所造成的損害承擔的賠償責任, 最為典型的替代責任就是僱主對雇員因執行職務給第三人造成損害而承擔的損害賠償責任。定作人的侵權責任屬於上述哪一種？本文認為,不能一概而論,應當區別不同情形的責任來確定。定作人承擔侵權責任的情形,概括言之,不外乎兩種:一是承攬人執行承攬事務的行為造成他人損害時定作人對此有過失的,此時定作人所承擔的責任就是對自己的過失行為承擔責任,屬於自己責任。比如,因為定作人的指示存在過失、定作人選擇了不能勝任此項工作的承攬人或者根據工作的性質隨時提請承攬人注意而沒有提請注意等等。在所有這些情況下,定作人是對自己的過錯行為承擔責任,而不是對承攬人的過錯承擔責任。[7]二是承攬人執行承攬事務的行為造成他人損害時定作人沒有過失的,定作人對受害人承擔的損害賠償責任就屬於替代責任,是代人受過。此種責任情形主要有:其一,承攬工作具有高度的危險性,即使定作人不存在任何過失,定作人也應對由此發生的損害向第三人承擔責任；其二,定作人對受害人負有法定的保護義務（或不得轉移的義務） ,例如承運人對旅客所承擔的安全運輸的義務、鐵路將其鐵軌適當地加以封圍的義務、市政府保持其街道得到維修的義務、確保交叉路口安全的義務、不堵塞高速公路的義務、確保房地產安全而不損害商業來訪者人身健康的義務、根據契約予以維修的義務等,這些義務可以由自己親自履行,也可以通過契約交由其他人履行,但是,如果其他人未履行此種義務給他人造成損害的,仍然由定作人承擔賠償責任。[8]

3. 定作人的侵權責任是一種過錯責任,還是一種無過錯責任？如前所述,定作人的侵權責任有的屬於自己責任,有的屬於替代責任,如果屬於自己責任,就是一種一般侵權行為,應適用過錯責任原則。有問題的是,當定作人的責任屬於替代責任時,應適用過錯責任原則,還是無過錯責任原則？關於替代責任的歸責原則,各國的立法、判例不盡相同。英美法傾向於嚴格責任,認為是一種「嚴格的非代理責任」。德國的立法採取過錯推定責任,法國在理論上將僱主的替代責任分為兩個方面,即過錯責任（或過錯推定責任）和危險責任。[9]我國台灣地區的立法雖然仿照德國實行過錯推定原則,但比德國又進一步,即依據其民法典第188條第2項的規定,當僱用人反證推翻自己的責任後,法院尚得因被害人的申請,斟酌僱用人與受害人的經濟情況,令僱用人承擔一部或全部賠償。有學者認為,這已經接近於英美法上的嚴格責任了,但還不夠,還不足以滿足人們的法律感情,亦不足以適應現代社會經濟之狀況,因而主張應明確規定嚴格責任為宜[10]。本文認為,當定作人的責任屬於替代責任時,應適用無過錯責任或嚴格責任原則,原因在於:第一,替代責任是指代負他人侵權行為之責任,而非就自己之行為負責,所以論其性質,系屬無過失責任；第二,當定作人承擔替代責任時,適用嚴格責任原則更具合理性。盡管在理論上對此有不同的認識,有主張「控制與監督」說者,有主張「公共政策」說者,還有主張「注意義務」說者,其實「替代責任理論並非源於任何極其清楚的、具有嚴密邏輯的法律原則,它實際上源於社會的安排和便利以及樸素的正義」[11]；第三,我國有學者認為,替代責任採取嚴格責任理論與雇員的過錯責任難以協調,即當雇員的行為造成第三人損害時,如果雇員證明自己沒有過錯而免除自己的責任時,僱主因為承擔嚴格責任而仍然要對受害人承擔侵權責任,這是不符合侵權法的基本原則的[12]。在筆者看來,這種認識是錯誤的,因為替代責任是就他人的侵權行為負責,如果他人的行為不存在過錯或者說不構成侵權行為,替代責任人當然也無需就他人的侵權行為負責,根本不存在雇員沒有責任而僱主卻代他承擔責任的問題。

二、定作人侵權責任的構成要件及其責任承擔

（一）定作人侵權責任的構成要件

1. 須是責任人與行為人處於特定的承攬合同關系中。在定作人的侵權責任中,實際加害人與責任人是分離的,但這種分離並不意味著責任人可以對任何人的侵權行為承擔責任,必須是相互之間處於特定的法律關系才有承擔責任的必要,這種特定的法律關系就是承攬合同關系。在實踐中,有時承攬關系與僱傭關系不十分明朗,很容易導致責任的認定出現偏差。因為存在僱傭關系時,僱主通常要為雇員的行為承擔替代責任,只有在例外情形下才由雇員自己承擔,但是在承攬關系中,承攬人只是按照定作人的標准來完成工作,而不需要接受來自定作人的具體支配、控制和指示,具有獨立性,因而在通常情形下定作人不對承攬人的行為承擔責任,只有在例外情形下,承攬人與定作人接近於雇員與僱主的關系時,才由定作人對承攬人的侵權行為承擔責任。那麼如何確定行為人的身份是雇員還是承攬人？在理論和實踐中也沒有一個普遍被人們接受的的標准,往往是由法官綜合各種因素靈活決定,這些因素一般是: （1）當事人之間的合同有明確規定的,按合同的規定予以確定,無合同規定時方可考慮其他因素； （2）受雇時間是長期的還是臨時的？如果是長期固定的,則可能是雇員,一個臨時工不能算作是雇員； （3）工作性質是日常的還是應急的？如果從事的是僱主日常的業務,則可能是雇員；如果被叫來處理一些臨時事務則不算雇員； （4）該工人是否另有自己的僱主和業務？如果有,則很可能是獨立的承攬人； （5）工作的地點在哪裡？ 雇員必須在僱主規定的地方工作,但承攬人則可以在任何地方工作；（6）是誰提供工作的工具和設備？ 僱主肯定要為雇員提供必要的工具和設備,但承攬人一般是自備工具； （7）領取工資的方式是固定的還是一次性的？雇員領取工資的時間和方式一般都比較固定,如一個月一次。但承攬人則比較自由,一般是一次性領取[13]。等等。
2. 須是承攬人在執行承攬事項中對第三人造成了損害。侵權責任的承擔以損害的發生為前提,沒有損害就沒有賠償[14]。對此要件需要從以下四個方面理解:第一,必須是承攬人執行承攬事項,如果與承攬事項無關的行為造成了第三人的損害,則與定作人無關,定作人無需承擔責任；第二,必須是承攬人執行承攬事項的行為造成了第三人的損害,如果給自己造成了損害或者是給定作人造成了損害的,要麼是自食苦果,要麼屬於違約責任或者一般人的侵權責任,而非此處的定作人責任問題；第三,必須是承攬人對造成第三人損害的行為應當依法承擔侵權責任,如果該行為雖然造成了第三人的損害但不構成侵權,或者雖然構成侵權但存在免責事由,也不會產生定作人的侵權責任問題；第四,承攬人的侵權責任可以是過錯責任,也可以是無過錯責任,只要符合侵權責任的構成要件並且不存在免責事由,即為充實了本要件。在我國台灣民法學界,針對定作人的過失侵權責任是否以承攬人執行承攬事項時主觀上存在過錯為要件,大致有兩種觀點:一是否定說,認為如果承攬人也有故意或過失,那麼就與定作人構成了共同侵權,此時就無所謂定作人的侵權責任問題；二是肯定說,認為僅有定作人的過失而無承攬人的過失,無異於定作人以承攬人為工具而自為侵權行為,此時也不屬於定作人的侵權責任了。由於肯定說與否定說都有道理,所以有些學者就乾脆認為台灣民法第189條的規定不過是一種提請注意的規定,而沒有實質意義,因為無論有無過錯均可歸結到共同侵權和一般侵權責任的規定中。[15]史尚寬先生則認為,承攬人是否須有主觀的責任要件,因定作人承擔的是獨立責任（就自己的加害行為負責）或代理責任（替代責任）而不同。當定作人承擔獨立責任時,無須承攬人有過失,因為定作人不是就承攬人的行為而負責,而是就自己的侵權行為負責,只需有客觀的違法要件為已足；當定作人承擔代理責任時,是否需要承攬人主觀上存在過錯,則應以承攬人構成侵權行為的要求為已足,因為此時定作人是對承攬人的侵權行為負責。本文贊同史尚寬先生的觀點,因為定作人的侵權責任無論是自己責任還是替代責任,都有其獨立的構成要件,至於承攬人的行為在主觀上是否存在過錯,只能影響到承攬人執行承攬事務的行為是否構成侵權的問題,與定作人是否承擔侵權責任的要件無關。

3. 須是承攬人依據定作人的定作或指示執行承攬事項。定作人的地位雖然與僱主的地位相類似,但是承攬人則與受僱人不同,因其執行承攬事項,原則上是獨立自主的,並不受定作人的指揮和控制。雖然我國《合同法》第260條規定了定作人監督的權利,即「承攬人在工作期間,應當接受定作人必要的監督檢驗」,但「定作人不得因監督檢驗妨礙承攬人的正常工作」。這里的「監督檢驗」主要指的是監督、檢驗承攬人完成工作成果的質量和進度等,包括防止承攬人違反合理工序及偷工減料的行為,而不具有僱主對於雇員的那種管理、支配和指示的權力[16],所以承攬人對於定作人沒有人身依附關系,因而承攬人因執行承攬事項不法侵害他人之權利時,定作人不負損害賠償責任。但是,如果定作人對承攬人行使了事實上的指示或控制權力時,承攬人的行為在一定程度上就喪失了獨立性,非常接近於僱主與雇員的關系,此時承攬人就無法控制該行為的風險了。在這種情形下,基於公平正義以及風險與利益相一致的原則要求,應由定作人向受到損害的第三人承擔責任。當然,如果承攬人在執行承攬事務時,並未按照定作人的指示或要求進行,就不會存在定作人的侵權責任了。

4. 須是定作人的定作或指示存在過失。此所謂「定作」是指工作自身的性質而言,所謂「指示」是說指示工作進行的方法而言[17]。當定作人對承攬事項自身性質或指示工作進行的方法有過失時,即有可能構成定作人的過失侵權責任。依據判例和學說,下列情形屬於定作的過失:第一,定作的事項違法,如未經市政部門許可在道路上挖掘深溝；第二,該事項雖不違法,但有侵害他人權益之危險,如明知在自己土地上深挖地基可能導致鄰居房屋倒塌,而仍然將該工程發包；第三,定作人明知承攬事項存在危險,但不告知承攬人,如某醫院明知其垃圾中有SARS病毒,但未告知處理垃圾的承攬人,聽任其按照通常做法處理。[18]第四,明知承攬人不能勝任此項事務而偏偏選派其完成該項事務,如選派沒有相應資質條件的公司承攬該項工程。指示的過失是指定作人對承攬人的具體行為所發出的指示存在過失,例如在鬧市中要求計程車司機高速行駛等。定作或指示存在過失,可以是積極的作為,如命令違章作業,也可以是消極的不作為,如承攬事項明顯有危害他人的可能卻不向承攬人提示預防措施而任其進行。

5. 須損害之發生與定作人的過失具有因果關系。定作人於定作或指示雖有過失,而承攬人執行承攬事項未依其定作或指示時,則他人因執行承攬事項所受之損害,與定作人的定作或指示並無因果關系,定作人自不負過失侵權責任。

上述五項要件中,如果定作人承擔的是過錯責任,則須全部具備五個要件,如果定作人承擔的是無過失責任,只須具備前三個要件即可。在舉證責任上,須由受害人承擔。

（二）定作人侵權責任的承擔

定作人的侵權責任要件具備後,應當如何承擔責任？我國大陸有學者認為,定作人的責任應當區分以下幾種情形確定:第一,如果定作人具有全部過錯,而承攬人的行為毫無過錯,構成了典型的替代責任,應由定作人承擔全部的賠償責任；第二,如果定作人和承攬人都有過錯,則構成了共同侵權,應由定作人和承攬人連帶承擔賠償責任；第三,如果定作人對第三人的損害毫無關聯,定作人不承擔責任,而由承攬人單獨承擔全部賠償責任[19]。

本文認為,我國大陸部分學者的主張,筆者不敢苟同。因為在第一種情形,實際是定作人就自己的過失承擔責任,根本不是替代責任,更何況替代責任實行的是無過錯責任；在第二種情形,如果構成共同侵權,各國的立法就沒有必要專門就定作人的侵權責任進行規定,而直接適用共同侵權的規定就是了；至於第三種情形,與定作人的侵權責任無關,法律更無明確規定的價值。所以,這種主張不能成立。筆者以為,定作人的侵權責任要件具備後,應由定作人向受害人承擔損害賠償責任；如果承攬人對損害的發生有故意或重大過失的,應與定作人連帶承擔損害賠償責任,定作人承擔連帶責任後,可以向承攬人追償。

三、對我國未來侵權法中確立定作人責任的建議

我國未來侵權法應當明確規定定作人的侵權責任,讓處於優勢地位的定作人向受害人承擔賠償責任,這不僅體現了利益與風險相一致的原則,而且有助於定作人能夠積極採取預防損害事故發生的措施,從而避免或減少損害事故的發生,同時也有利於督促定作人投保責任險,向社會轉移風險,增加受害人獲得賠償的可能性。

在立法體例上,本文結合我國的司法解釋及學者的研究成果,提出我國未來侵權法中定作人侵權責任的如下條文建議:「承攬人在完成承攬工作過程中對第三人造成損害的,定作人不承擔賠償責任；但定作人對定作、指示或者選任承攬人有過失,或者違反法定不可移轉的義務的,應當對受損害的第三人承擔賠償責任。承攬人對損害的發生有故意或重大過失的,應當與定作人承擔連帶賠償責任。定作人承擔連帶賠償責任後,可以向承攬人追償。」

注釋:
[1]徐愛國:《名案中的法律智慧》,北京大學出版社2005年版,第387頁。

[2]黃松有主編:《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》,人民法院出版社2004年版,第170頁。

[3]張新寶:《侵權責任法》,中國人民大學出版社2006年版,第203 - 205頁。

[4]鄭玉波著、陳榮隆修訂:《民法債編總論》,中國政法大學出版社2004年版,第161 - 162頁;孫森焱:《民法債編總論》(上冊) ,台灣三民書局2005年版,第305 - 307頁。楊立新:《侵權法論》(上冊) ,吉林人民出版社1998年版,第428 - 436頁。

[5]王利明主編:《中國民法典學者建議稿及立法理由·侵權行為編》,法律出版社2005年版,第159頁。

[6]史尚寬:《債法總論》,中國政法大學出版社2000年版,第195頁。

[7] William L. Prosser , Law of torts , 4 th ed , West Publishing Co , p. 470.

[8]張民安:《僱主就其雇員的行為所承擔的侵權責任》,載梁慧星主編:《民商法論叢》(第22卷) ,金橋文化出版(香港)有限公司2002年版,第68 - 114頁。

[9]同注8。

[10]王澤鑒:《僱用人無過失侵權責任的建立》,載王澤鑒《民法學說與判例研究》(第一冊) ,中國政法大學出版社1998年版,第1 - 35頁。

[11] Inperial Chemical Instries Ltd v. Shatwell [ 1965 ] A. C. 656. 685.

[12]張民安:《僱主就其雇員的行為所承擔的侵權責任》,載梁慧星主編:《民商法論叢》(第22卷) ,金橋文化出版(香港)有限公司2002年版,第68 - 114頁。

[13]李亞虹:《美國侵權法》,法律出版社1999年版,第202頁。

[14]張新寶:《侵權責任法》,中國人民大學出版社2006年版,第204頁。

[15]黃立:《民法債編總論》,中國政法大學出版社2002年版,第313 - 314頁。

[16]張新寶:《侵權責任法》,中國人民大學出版社2006年版,第203頁。

[17]楊立新:《侵權法論》(上冊) ,吉林人民出版社1998年版,第433頁。

[18]王利明主編:《中國民法典學者建議稿及立法理由·侵權行為編》,法律出版社2005年版,第163頁。

[19]黃松有主編:《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》,人民法院出版社2004年版,第170頁。