1. 如何認定加工承攬合同中的商標侵權行為
一、承攬人使用商標是否是直接侵權
（一）承攬人是否是商標的使用人
根據《合同法》的規定，加工承攬是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬。在涉及貼牌的加工承攬中，加工承攬人僅僅是根據定作人的指示，物理上將商標用於商品，承攬人的行為僅僅是一種物理貼附行為，為定作人使用商標提供必要的技術條件，真正使用商標的實際上是定作人。另外，根據加工承攬的特點，加工承攬的法律後果應當歸於定作人，因此即使加工承攬過程中出現商標侵權，其結果也應當歸於定作人，而不應當由承攬人承擔侵權的後果。
例如在上海市高級人民法院在(2009)滬高民三(知)終字第65號判決中就認為：「在定牌加工關系中，境內加工方在產品上標注商標的行為形式上雖由加工方所實施，但實質上商標真正的使用者仍為境外委託方。」
在廣州市中級人民法院判決的(2009)滬高民三(知)終字第65號判決中也認定：「博鴻公司在產品上標貼被訴侵權標識的行為，形式上雖由加工方實施，實質上卻是基於有權使用涉案商標的肯亞澳柯瑪數碼非洲公司的授權加工行為。博鴻公司的產品雖在中國境內生產，但產品全部出口肯亞，並不在我國境內市場銷售流通。博鴻公司在這些產品上使用「aucma」標識，不能在我國境內產生標識產品來源的作用，未發揮商標的識別功能，故該行為不屬於商標性使用。」
（二）加工承攬人的使用是否是商標性使用
2013年《商標法》規定商標使用是指：「將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用於識別商品來源的行為。」對於商標使用，規定了兩個要件：
（1）形式要件，包括對於商品商標而言將商標使用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，對於服務商標和商品商標而言，將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中；（2）功能要件，用於識別商品來源。對於加工承攬而言，承攬人可能會涉及到侵權商標本身的生產，將侵權商標貼於商品、商品包裝或容器上等等，這無疑符合了商標使用的形式要件。但是商標使用還要求使用商標能夠實現識別商品來源功能，從文義上來理解識別商品來源識別的是自己商品的來源，而不是識別他人的商品來源。而對於加工承攬人來說，其在加工承攬過程中使用商標並不是為了識別自己的商品來源，而是為了識別他人的商品來源，這一方面不符合識別他人商品來源功能的。另外承攬人加工承攬的過程整個都是在承攬人的工廠中實施的，在加工承攬活動完成之前，商標使用僅僅是在承攬人和定作人之間，並不會面對相關公眾，其識別功能也就無從實現，因此也就不屬於商標法意義上的商標使用。
商標侵權的構成要件有兩個：
第一，使用了他人商標；
第二，有混淆可能性。
從上文的論述中我們可以得知，在加工承攬活動中，雖然承攬人形式上使用了涉案商標，但是實際的使用人是定作人；並且其使用並不能發揮識別商品來源功能；在加工承攬過程中也不會造成混淆。因此承攬人在加工承攬過程中使用商標不構成商標直接侵權。
二、承攬人在加工承攬過程中是否構成間接侵權
既然承攬人在加工承攬過程中使用商標不構成直接侵權，那麼承攬人是否有可能構成間接侵權？《侵權責任法》規定：「教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。」間接侵權主要包括兩種：教唆侵權和幫助侵權。加工承攬一般不存在承攬人引誘定作人侵權的情況，在此我們只討論幫助侵權的情況。
幫助侵權的一般構成要件有：
1）直接侵權行為的存在；
2）主觀過錯；
3）客觀上有幫助行為。
具體到加工承攬上，分為兩種情況：
一種是涉外貼牌加工；
另一種是普通的承攬加工。對於涉外貼牌加工而言，由於商標存在地域性，定作人在海外出售具有國內權利人商標的商品並不侵犯權利人的商標權。對於普通的加工承攬而言，由於定作人實際使用了他人商標，因此直接侵權行為是存在的。對於過錯的認定，主要體現在對承攬人注意義務的認定上，在兩份地方司法文件中對此均有規定。
2. 受委託定牌加工方發生商標侵權行為應負何種法律責任
受委託定牌加工方發生
商標侵權行為應負何種法律責任？ 《關於執行〈專商標法〉及其〈屬實施細則〉若干問題的通知》： 受 委 托定 牌 加 工 方 是 指 接 受 他 人 的 委 托 ， 根 據 委 托 人 要 求 加 工 生 產 某 種 牌 號 的 商 品 ， 自 己 並 沒 有 這種 牌 號 的 商 品 銷 售 權 的 一 方 。 受 委 托 定 牌 加 工 方 發 生 商 標 侵 權 行 為 時 ， 應 根 據 委 托 加 工 合 同， 與 委 托 方 各 自 承 擔 相 應 責 任 。 受 委 托 加 工 方 在 訂 立 合 同 時 ， 有 義 務 要 求 委 托 方 提 供 有 效 的授 權 證 明 ， 否 則 ， 構 成 共 同 侵 權 ， 負 相 應 法 律 責 任 。
3. 急，客戶要做我們做定牌生產，都是一些國外名牌，怎樣防止侵權，是不是要客戶提供法律授權書啊。
涉外定牌加工中商標侵權行為的認定 (2007-12-22 06:51:18)
案情：當事人溫州市新藍天電器有限公司於2004年11月，受Global India Impex公司委託生產加工標注「GI」文字商標斷路器，而「GI」圖形商標屬通用儀器公司在中國申清注冊的商標，屬第09類，使用商品：用於陸地，衛星，光纖和電纜信號的音頻視頻數據接收器，警報控制器，信號處理器，電源裝置，平衡器，光學放大器，插座，激光模塊，喇叭天線。Global India Impex公司在印度本國斷路器商品上已經注冊了GI商標，擁有合法持有權。當事人在 Global India Impex公司未能提供合法手續，未取得通用儀器公司許可情況下，擅自在境內生產加工標注GI注冊商標斷路器。2004年11月14日被永嘉工商局查獲，非法經營額4484美元。該局依《商標法》及《商標法實施條例》的有關規定認定為商標侵權，依法給予當事人處以90000元處罰。本案應當事人要求舉行了聽證。
爭議：
聽證過程中，當事人及委託律師認為當事人的行為不構成侵權行為。理由如下：
一、通用儀器公司在第09類上注冊的GI商標，使用商品不包括斷路器。插座該公司雖已注冊，但實際並未在該商品上使用；其他商品與斷路器雖同屬第09類，但並非同一類似群，不能認定為類似商品，當事人的行為不構成侵權。
二、當事人的行為不存在誤導公眾的事實。當事人按照Global India Impex公司的要求進行生產加工，並在產品上標注Global India Impex公司在其國內注冊的GI商標，產品直接出口印度，運往Global India Impex公司。當事人生產加工的斷路器，其銷售市場與國內商標權人並不相互覆蓋，不會導致消費者的誤認。本案當事人生產加工的斷路器銷售地在印度，根本不可能會導致相關公眾混淆和誤認商品的來源。況且，北京市高級人民法院在2004年2月18日，制定《關於審理商標民事糾紛案件問題的解答》中：受境外商標權人委託定牌加工的商品用於出口，其商標與權利人的注冊商標相同或近似的，其行為是否構成侵權？已作明確解答：「造成相關公眾的混淆、誤認是構成侵犯注冊商標專用權的前提。定牌加工是基於有權使用商標的人的明確委託，並且受委託定牌加工的商品不在中國境內銷售，不可能造成相關公眾的混淆、誤認，不應當認定構成侵權。」
三、未給國內商標權人造成任何損害。《商標法》第五十二條第（一）項雖採用嚴格責任，不以主觀過錯為要件，但損害事實的存在應是侵權行為成立的要件之一。當事人生產加工的產品均在印度銷售，不會給國內商標權人帶來實質性的損害。
四、定牌加工從本質上來說是一種加工承攬行為，本案當事人雖在加工的產品上標注了該商標，但此種行為是否構成對商標的「使用」值得商榷。商標法中的使用一詞除一般理解的「用了」之外，還應包含「為商標目的而用」。當事人僅在加工過程中使用，產品並非進入國內消費流通領域。定牌加工行為並非商標法意義上的「使用」行為。從本質來說，此時的商標使用者應為委託生產者而非定牌生產者。因此，本案商標的實際使用方為印度Global India Impex公司，而非當事人，當事人的行為不構成侵權。對商標權的保護亦應限定在適度合理的范圍內，在實際中不應加以擴大保護。
評析意見：
對涉外定牌加工的監管已成為工商部門新的執法領域。境內生產者為境外商標合法持有者所進行的定牌加工行為，是否構成對國內商標所有人的侵權，目前存在著兩種不同的意見，主流意見還是認為構成侵權，本人認同這種意見。
一、未經許可使用他人未實際使用的注冊商標構成侵權行為，行為人依法應當承擔商標侵權責任。當事人認為通用儀器公司屬境外美國公司，雖在插座上注冊了GI商標，但實際上並沒有在境內、在該商品上使用，當事人不構成侵權。當事人的這種觀點是錯誤的。專用權是指注冊人所享有的在核定使用的商品上使用注冊商標的專有權利。對注冊商標的保護並不以該商標是否在所有核定商品上實際使用為要件。我國商標法並未規定注冊商標都必須在核定商品上實際使用才能受法律保護。同時，這種在多個商品上注冊的行為屬保護性注冊，我國法律是允許的。
從本案看商標所使用的商品應屬類似商品。雖然GI商標在除插座外的其他商品與斷路器不類似，但是插座與斷路器的生產、銷售渠道、消費對象相同，功能相似，應認定為類似商品。
二、定牌加工的產品即使不在國內銷售也可以構成商標侵權。商標的使用可以分為狹義上的使用和廣義上的使用，狹義上的使用指商標注冊人將其商標使用於生產、經營的商品或提供的服務項目上；廣義上的使用則還包括商標的廣告宣傳使用、商標的交易使用，甚至還包括在不相同、非類似商品上使用與該注冊商標相同的商標或相同、類似商品上使用與該注冊商標近似商標的行為。《商標法實施條例》第三條也對「商標使用」作出規定：「商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。」雖然，本案當事人定牌加工的產品在國外銷售，但在生產加工過程中已經使用了他人的注冊商標。不能將「使用」僅狹義理解為流通領域中的銷售環節。
三、誤導公眾、給商標權人造成直接損害不是構成商標侵權行為的必要條件。《商標法》第五十二條規定：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標的；（二）……。本項只強調「未經商標注冊人的許可」這一必備要件，不強調主觀方面、直接損害及有無誤導情況，只要有規定的行為發生，即構成侵權。知識產權侵權損害的表現是多方面的，有精神損害和物質損害，實際損害和預期損害，顯形損害和隱形損害，未得利益的損害和應得利益的損害等。當事人的侵權行為已經對商標權人造成了潛在的損害。本案當事人提及的北京市高級人民法院制定《關於審理商標民事糾紛案件問題的解答》中的規定，這僅是北京市法院系統內的一種指導性意見。
思考：
近年來工商行政管理部門對該類案件的查處日漸增多。該類案件是經濟全球化趨勢與商標地域性發生沖突的具體體現。商標權的地域性指一個國家或地區依照其本國的商標法或本地區的商標條約所授予的商標權，僅在該國或該地區有效，對他國或該地區以外的國家沒有約束力。在經濟發展日益超出一國范圍而走向世界的大環境下，經濟的全球化與商標的地域性就不可避免地發生沖突。平行進口、涉外定牌加工就是沖突的具體體現。在適度合理范圍內保護本國商標權人的專用權，避免在實踐中擴大保護，阻礙我國加工製造企業走向世界的腳步，影響國際經濟和貿易的發展，這是當前立法機關急需解決的問題。
4. 服裝生產計劃書怎麼寫
定牌加工是指委託方提供商標樣式或商標標識，並提出產品規格、質量要求，由承攬方按要求加工產品的行為。隨著工業生產分工專業化及對外貿易的發展，定牌加工業務日益活躍，隨之而來的商標侵權行為也逐漸增加。
定牌加工中的商標侵權行為表現形式多樣，但主要有以下幾種：
一、定牌加工中承攬方將加工數量中超額部分或因質量不合格被委託方退貨部分，未經委託方的許可擅自銷售，這種現象具有普遍性。承攬方往往認為既然委託方不接收這部分產品，考慮到企業效益，就將這部分產品銷售出去，結果造成商標侵權。如：奉化市華達保安器材廠為寧波北侖永發保險箱(集團)有限公司加工「永發」牌保險箱專用鎖，因質量問題被退貨，奉化市華達保安器材廠在未經寧波北侖永發(集團)有限公司許可的情況下，擅自將這批退貨銷售給第三方。
二、定牌加工業務中，委託方在未依法取得注冊商標所有權人許可的情況下，通過一層或多層轉手加工的形式，委託承攬方在定作物上標注他人注冊商標標識。一旦除頂層外某一環節的企業被工商部門查獲，就用上一層的定牌加工協議書來掩蓋其違法行為，故意造成其合法的假象。如：奉化第六襯衫廠加工的「夢特嬌」、 「鱷魚」襯衫，是受杭州帝皇時裝有限公司委託，而杭州帝皇時裝有限公司又受台灣升圖服飾有限公司委託，升圖服飾有限公司又受台灣亞森企業股份有限公司委託，這些企業都無法提供合法的商標注冊證明文件或使用許可合同。利用這種層層轉手委託加工的形式，製造合法假象，進行商標侵權或假冒注冊商標活動。
三、以外貿出口的形式進行商標侵權。一些企業利用外貿單子做幌子，加工生產國際、國內名牌產品，由於涉及到對外貿易業務，外商是否是該商標注冊人或合法使用者，該外貿業務是否真實存在，查清有一定難度，也需要較長時間，工商部門在沒有確實證據情況下，又難以制止這種行為，違法行為人便利用這一時間差進行商標侵權活動。如：寧波鳳達制衣有限公司，受象山外貿公司寧波分公司業務員黎國彪委託，准備生產一批「鱷魚」牌襯衫，當事人已織印好商標標識和服裝掛牌，後因黎國彪未提供外貿單子而中止這筆加工業務。
上述這些商標侵權行為的普遍存在，不但侵害了商標注冊人的商標專用權，擾亂了社會經濟秩序，更嚴重的是欺騙、誤導消費者，嚴重損害消費者的合法權益。這些侵權行為的存在，有其賴以生存的環境，其原因也十分復雜，除了侵權行為人主觀原因外，既有商標注冊人的原因，又有消費者自身的影響，同時，也有經濟環境的影響，但主要的可以歸納為以下幾個方面：
1、缺乏健全的法律規范。《商標法》自1983年實施以來，雖經1993年修訂，但在經濟迅速發展的年代，各種新情況、新問題不斷出現。《商標法》只是籠統地規定商標侵權行為，但對定牌加工中的委託方和加工承攬方對注冊商標使用的具體權利義務未作規定，致使對定牌加工中的商標侵權行為查處缺乏明確的法律依據。
2、商標所有人或合法使用者對保護注冊商標專用權的意識不強、力量薄弱、方法不當。雖然有不少企業內部或行業聯合建立了打假組織，但是沒有很好地與政府職能部門、司法部門及消費者團體聯合起來，其打假行為具有片面性、局域性、短暫性。
3、執法部門監管力度不夠，辦案人員畏難情緒較重。定牌加工中的商標侵權行為，特別是層層轉手加工和外貿加工業務中的商標侵權行為，涉及面廣，跨越的地區較多，查處工作難度大，花費的時間長。又由於地方利益等因素的制約，難以全面實施處罰。而且查處這些案件需要先進的科學手段，可靠的交通工具、通訊設備及必要的財力。作為商標主管部門的工商行政管理機關，在打擊定牌加工商標侵權行為中，既缺少經費，又沒有先進的交通、通訊工具，給調查取證帶來很大困難，難以落實對定牌加工商標侵權行為的監管職能。
4、工商部門內部工作人員素質還跟不上當前經濟形勢發展的需要，缺少專業
化、綜合型人才。特別是一些懂法律、外貿、商檢、知識產權、會計、財務的專業化人才，及具有綜合分析、判斷、協調能力並熟悉各種法律規范的綜合型人才，對復雜的定牌加工商標侵權案件往往感到無從著手。
5、《商標法》的宣傳不夠。一些加工企業純粹為了賺取少量的加工費，其主觀願望不希望發生商標侵權行為，但由於自己缺乏對《商標法》的了解，在承攬加工業務時未能嚴格審查委託方的資格證明和商標注冊證明文件，僅憑委託方的生產計劃單及外貿單子，就進行定牌加工，結果造成商標侵權。
解決定牌加工中的商標侵權，應從以下幾個方面著手：
一、通過立法，完善商標法律規范。一是將定牌加工中委託方向承攬加工方提供合法有效的商標注冊證明文件，承攬方審查有關商標注冊證明文件作為法律義務，以法律條文的形式確定下來。在承攬加工業務中，若涉及注冊商標的，委託方必須將有效的商標注冊證明文件隨同承攬加工業務一並交給承攬加工方，承攬加工方承接加工業務時，必須嚴格審查委託方提供的商標注冊證明文件及其他相關資料，並在加工承攬合同中有明確的條款，加工業務結束後承攬方應將上述材料歸檔、備查。二是法律賦予商標監督管理部門在查處定牌加工中的商標侵權行為時，有權要求承攬方限期提供合法有效的商標注冊證明文件，逾期未提供的可按商標侵權或假冒注冊商標行為認定。這樣，一方面促使承攬加工方依法主動地去索取、審查商標注冊證明文件，以防止侵權行為的發生，另一方面也有利於工商行政管理部門對定牌加工中商標侵權行為的及時認定和查處。
二、需要繼續加大《商標法》的宣傳力度。通過宣傳不僅要使生產經營者懂得有這么一部法律，還要懂得法律規定的權利義務是什麼，禁止什麼，構成違法行為應該受到什麼樣的制裁。由於我國的生產經營者整體素質不是很高，所以光靠一文公告、幾條標語、出版幾本書刊還遠遠達不到宣傳教育的目的。要通過舉辦培訓班、講座、知識競賽等多種手段，利用電視、報紙、書刊、畫冊、台歷、卡通、漫畫等多種形式進行宣傳教育，使他們真正了解商標法律。同時鼓勵生產經營者通過聘任法律顧問，為自己提供法律咨詢服務，保障企業自身運行合法化。
三、注冊商標所有人要加強對自己注冊商標的管理、使用和保護，建立、健全商標管理制度。對商標的設計、申請、注冊、印製、保管、發放、使用、變更、轉讓、許可、成交、出口、加工承攬、廣告宣傳、展覽等一系列工作都要進行嚴格管理，企業領導要親自抓、親自做出決策。同時，視工作量大小安排專人或兼職人員管理商標工作。要求職工樹立起維護商標信譽的觀念，並發動職工在Et常生活、工作中密切關注本企業商標的被侵權信息，在企業中形成人人保護本企業注冊商標專用權的氛圍。
四、建立一個企業自我保護、工商行政管理機關的行政保護、人民法院的司法保護、以及廣大消費者的社會保護結合起來的，具有綜合功能、全方位的網路體系。企業建立專門的打假護權機構，並將
本企業商標使用許可、定牌加工企業名錄、地址等主要情況及相關資料定期發送全國本企業產品市場或可能出現侵權行為的省、地(市)、縣工商行政管理機關和消費者團體，使他們時時掌握企業商標使用的動態信息，以便於及時發現和查處商標侵權和假冒注冊商標行為。
五、要提高工商行政管理機關幹部的自身素質和硬體設施，培養造就一批懂業務、有能力的綜合型人才。要保證工商行政管理機關在查處定牌加工的商標侵權行為時有足夠的經費，同時配置現代化的交通、通訊設施，建立功能強大、數據全面、反應靈敏的商標信息網路系統。只有這樣才能形成合力，查處各種定牌加工中發生的高難度的商標侵權案件。
六、建立巡查制度和聯絡員制度，加強工商行政管理機關對定牌加工商標侵權行為的監管力度。各工商所在轄區內確定部分信譽好的、遵紀守法的企業作為聯絡員的聯系點，由聯絡員每月進行一次檢查，並設立巡查組，對非聯系點企業進行兩個月一次的巡查。巡查組檢查的企業與聯絡員聯系的企業相互不交叉。巡查組、聯絡員利用工商行政管理機關監管大市場和行政執法的綜合職能，對企業進行定期檢查，將檢查中發現的定牌加工商標侵權案件提交歸口業務線處理。
七、加強工商行政管理機關的內部監管機制，確立「一案查到底」的辦案規則，並根據案件難易程度規定辦結案件的時限。對半途而廢或不依法查處的行為進行相應的行政處分。在全國工商行政管理系統建立協作網路，明確職責，實行責任追查制度。