惠洲百建建築承包糾紛一案2012

A. 建設工程合同糾紛案的相關法律依據有哪些

1.建設工程施工合同中約定的獎罰條件違法公平、有償的基本原則，顯示公平的，應予撤銷。
2.雙方當事人在合同中約定的建築工程造價條款，合法有效。
3.工程質量存在問題，建設方超過訴訟時效起訴的，人民法院不予支持。有觀點認為，就建設工程質量瑕疵發生的修補請求權、損害賠償請求權等應適用《民法通則》第135條規定的2年普通時效。如《內蒙古自治區建設工程質量監督管理規定》第24條規定。
4.發現承包人聘用的管理及施工人員達不到資質，發包人有權單方解除合同，但對承包人已完成的經驗收合格的工程，應適當補償提前終止合同的損失。
5.代建單位遲延交房時間已超出了設計變更可以適當延期的合理期限，構成違約，應承擔違約責任。受託方要免除自己的遲延交房的違約責任就必須舉證證明遲延是由委託方設計變更造成的，但是設計變更所造成的遲延必須在合理的范圍內。
6.發包人提前使用未經驗收建設工程的，出現質量問題，應自行承擔責任。但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。(是否對保修期內出現的其他質量問題承擔責任)
7.合作開發房地產合同的，發包人與第三人合資成立新公司，由新公司繼受該項目的，承包人未獲得工程款，無權請求原發包人、合資的第三人承擔連帶責任。
8.建築安裝工程承包合同中約定的順延工期的條件不明確時，法院可根據一方當事人的申請，折算相應工程的工期。
9.工程結算鑒定結構已認定了增加施工部分的工程造價的，法院不宜在此基礎上，於鑒定結論外增加工程造價款。
10.名為購房合同實為建設工程承包合同的認定
11.《遺留問題處理通知書》不能否定主管部門核發的工程合格證書的法律效力，工程合格證書應作為法院認定該工程質量是否合格的依據。質檢部門在作出建設工程質量合格或優良等級認定的同時，出具的《遺留問題處理通知書》中開列的質量瑕疵，屬於合格工程中存在的需要整改的質量保修范圍。當事人提出的工程使用過程中發現的質量問題，不能推翻質檢部門對工程質量等級的認定及否定建設工程質檢部門核發的建設工程合格證書的效力。質檢部門核發建設工程合格證書的行為屬於一種確認性質的具體行政行為，具有可訴性。
12.名為房地產續建合同實為在建工程轉讓合同的區別和認定。當事人簽訂的房產續建合同沒有約定共同投資、共同管理、共享利潤、共擔風險的內容，而是約定一方向另一方支付確定的補償款，該續建合同應屬於在建工程轉讓合同的性質。作為在建工程的受讓方，在簽訂轉讓合同時並不需要必須具備房地產開發資格，受讓人繼續進行房地產開發建設的，則應具備此資格。
13.從事簡單的勞務性工作不需要特殊的施工資質，簽訂的施工合同系有效合同。
14.雙方當事人在履行合同過程中，實際增加了建築施工面積，但未約定計費的，依照原合同約定的結算標准計算。
15.審計機關建設項目的竣工決算審計是對建設資金使用的財務監督，不能約束和否定平等主體之間的民事權利義務關系。根據國家審計署《審計機關對國家建設項目竣工決算審計實施辦法》的規定，一方當事人提出的以未經國家審計部門審定為由，否定雙方認定的鑒定單位作出的鑒定結論，依法不能得到支持。
16.裝飾工程施工合同糾紛中認定工程造價不應僅以鑒定結果確定。認定工程造價應以雙方當事人的合同約定和預算、決算和還款協議為准，而不應僅以鑒定結果為准。
17.建設工程施工合同中約定審核結算書的條件未成就時，法院委託中介機構對工程量和工程價款進行鑒定，當事人在法院組織下就鑒定結論質證後，未提出足以反駁的相反證據和理由的，可以認定其證明力。
18.建設工程施工合同中發包方對承包方處以罰款，不受法律保護。
19.建設工程施工合同的履行中，承建方在對方拖欠支付工程款的情況下，對延期竣工享有後履行抗辯權。
20.雙方當事人約定了不按時支付工程進度款的違約責任和竣工結算後不支付工程結算款兩種情況下的違約責任，所涉工程沒有竣工的，應按拖欠工程進度款的違約條款承擔責任。
21.建築工程施工合同糾紛中違約責任的利息未約定付款時間的，應當從當事人主張之日起算。
22.建設工程承包合同糾紛中，審計機關對國家建設項目的決算審計並非最終決算依據，法院應對審計結果依法審查質證，並根據事實作出判決。審計機關對國家建設項目的決算審計，是國家對建設單位的一種行政監督，對承擔單位並無約束力，也不影響建設單位與承建單位簽訂的合同效力。在訴訟中法院對已經形成的審計結果應作為訴訟證據進行審查，能否採信取決於其是否具備法定要件。當審計機關對國家建設項目依法審計的工程價款與當事人已確定的工程價款不一致時，一般應以當事人的約定作為法院的判決依據。
23.受託人以自己的名義作為發包方與承包方簽訂建設工程施工合同，承包方不知道受託方與委託人之間的代理關系的，受託人是支付工程款的義務主體。
24.建設工程施工合同未約定工程款結算期限，承包人並未知道或應當知道發包人拒絕支付工程款，承包人請求保護的訴訟時效期間沒有起算。
25.由建設的單位向施工單位支付配合費，不是法律、行政法規的強制性規定，當事人對有關收費條款的約定對當事人應具有約束力。效力高於有關規章規定的取費標準的效力。
26.建設單位未經竣工驗收就開始使用工程，應當自其開始使用工程之日起計算利息。
27.發包方委託第三人與承包方直接進行工程款決算審核工作而達成的一致意見，可以作為承、發包雙方決算工程款的依據。
28.鑒定機構根據雙方約定按定額取費而計算出的工程造價中已包含當事人的利潤、稅費等內容，當事人主張增加的，不予支持。
29.建設工程合同中一方當事人主張返還名為保證金，實為無還款期限的借款的請求，應予支持。
30.建設工程施工合同糾紛案件的當事人雙方對材料價格有爭議時，如有明確約定且已經價格鑒定機構鑒定的，該鑒定結論即有證明力。
31.監理單位的意見不能作為已經竣工驗收的依據，該驗收報告不發生竣工驗收的法律效力。
32.建設單位為督促施工方盡快施工而向其發函推測工程的形象進度完成狀態，不構成訴訟中的自認。
33.利息是付款責任的附隨義務，屬於法定孳息，與當事人應有的付款責任同時產生。
34.沒有證據和事實推翻合同約定時，應當依照合同約定的方式結算工程款。一方當事人拋開合同約定的包干總價，提出對工程造價進行鑒定的申請，法院不應予以支持。
35.承包人未經發包人同意將建設工程全部轉包給第三人，應當按照實際施工人資質，據實結算工程款。
36.承包人未經發包人同意將建設工程全部轉包給第三人，發包人非轉包合同簽訂人，不能請求該轉包合同無效。非合同簽訂人不能請求他人簽訂的合同無效。人民法院對合同效力雖有主動審查義務，但是其審查范圍應是當事人訴至法院的合同。
37.不能以當事人選擇適用的建設工程施工合同格式合同文本中的通用條款為據，推定出發包人認可以承包人報送的竣工結算文件為確定工程款數額的依據。當事人應對此作出特別約定。
38.承包方與發包方簽訂合同後，又以內部承包合同的形式將由其履行的承建義務轉包給當事人，其行為應認定為「轉包」性質，當事人符合「實際施工人」的條件。
39.自然人同時擔任兩個企業法定代表人並未該兩企業利益簽訂工程發包合同的，由發包方承擔合同責任。一人同時擔任兩個企業的法定代表人，在以其中一個企業的名義簽訂工程發包合同，同時又為另一企業進行部分牟利，但未告知承包方的，應由發包人向承包人承擔合同責任。
40.受害方違約在先的，不能主張逾期營業損失。
41.建設施工中形成的債權可以轉讓，且受讓人在有效期限內可以行使該建築的優先受償權。
42.當事人對款項爭議焦點是款項性質及其歸屬的，屬於人民法院應作出裁判的內容，不需鑒定工程費用數額。最高院在審理建工工程施工合同糾紛案件中啟動鑒定程序持謹慎態度。如果鑒定機構出具咨詢意見就可解決問題的，就不再啟動司法鑒定程序。
43.法院應當依職權認定名為分包實為轉包的合同無效。
44.當事人就同一建設工程簽訂兩份不同版本的合同，發生爭議時應以備案的中標合同文本而非以存檔合同文本作為結算工程價款的依據。
45.委託代建合同關系中，受託人承擔的是過錯責任，而不是嚴格責任。
46.招標人與中標人未按《中標通知書》內容簽訂施工合同，對簽約在先的施工合同不發生變更的效力。
47.建設工程造價鑒定結論超出當事人約定的鑒定范圍的，不能作為判決的依據。
48.已付工程款是建設方應負的合同義務而非損失，在未超額給付工程款的情況下，以已付工程款利息計算違約賠償數額沒有依據。
49.建設工程施工合同未約定工程竣工日期，優先受償權的行使期限應適用《合同法》第286條的規定，不應將合同解除日類推為工程竣工日。
50.合同內容不明確，相關招標文件的內容具體明確的，可以作為明確雙方爭議點的依據。
51.在缺乏直接有效的工程款結算依據情況下，應綜合現有證據、證據責任分擔等作出裁判。
52.施工單位依照合同約定承擔違約金後不再承擔賠償責任。
53.建設工程施工合同中包含「最後雙方認可的工程總價」內容的讓利條款，不是附生效條件的條款。

B. 我有一件事土地承包糾紛一案，我已告狀到鄉政府，告到縣政府三年了。還沒有得到解決。求助。

糾紛，起訴法院

C. 建築合同糾紛案

你對問來題的表述和提問的內容都非源常清楚而有條理，可知你是一個高管。
問：
（1）遠洋機械廠，清安建築公司，丁某建築隊之間的關系？
答：遠洋機械廠和清安建築公司是合法的合同關系，清安建築公司和丁某建築隊之間是非法轉包關系。遠洋機械廠和丁某建築隊之間沒有關系。
問：
（2）清安建築公司與丁某的分包合同是否有效？
答：
清安建築公司與丁某的分包合同違法，但是屬於事實上的僱用關系，也就是說丁某的付出應該得到報酬。
問：
（3）法院是否應當支持丁某的訴訟要求
答：
法院不應當支持丁某的訴訟請求。
不清楚可追問，滿意請採納。

D. 建築工程分包合同糾紛案

法院會怎麼判決 那是法院的事情
按照《合同法》的規定，轉包必須經過發包人的同意，所以乙公司與丙公司的轉包協議無效。

縱橫法律網 詹定東律師

E. 建設工程施工合同糾紛如何處理

一、和解或調解
1、建設工程承包合同爭議時，當事人可以自行協商和解，或者通過第三者進行調解。
2、和解是指當事人通過自行友好協商，解決合同發生的爭議。調解是由當事人以外的調解組織或者個人主持，在查明事實和分清是非的基礎上，通過說服引導，促進當事人互諒互讓，友好地解決爭議。
3通過和解或調解解決爭議，可以節省時間，節省仲裁或者訴訟費用，有利於日後的繼續交往和合作，是當事人解決合同爭議的首選方式。但這種調解不具有法律效力，提起調解要靠當事人具有誠意，達成和解後要靠當事人自覺地履行。和解和調解是在當事人自願的原則下進行的，一方當事人不能強迫對方當事人接受自己的意志，第三方也不能強迫調解。
二、仲裁
1、建設工程承包合同當事人如果不願意和解、調解，或者和解、調解不成功，可以根據達成的仲裁協議，將合同爭議提交仲裁機構仲裁。
2、仲裁具有辦案迅速、程序簡便的特點和優點，而且進入仲裁程序以後，仍然採取仲裁與調解相結合的方法，先調解，後仲裁，首先著力於以調解方式解決。經調解成功達成協議後，仲裁庭即製作調解書或者根據協議的結果製作裁決書，調解書和裁決書都具有法律效力。
3、提請仲裁的前提是合同雙方當事人已經訂立了仲裁協議，沒有訂立仲裁協議，不能申請仲裁。仲裁協議包括合同訂立的仲裁條款或者附屬於合同的協議。合同中的仲裁條款或者附屬於合同的協議，被視為與其他條款相分離而獨立存在的一部分，合同的變更、解除、終止、失效或者被確認無效，均不影響仲裁條款或者仲裁協議的效力。國內合同當事人可以在仲裁協議中約定在發生爭議後到國內的任何一家仲裁機構仲裁，對仲裁機構的選定沒有級別管轄和地域管轄限制。
三、訴訟
1、如果建設工程承包合同當事人沒有在合同中訂立仲裁條款，發生爭議後也沒有達成書面的仲裁協議，或者達成的仲裁協議無效，合同的任何一方當事人，包括涉外合同的當事人，都可向人民法院提起訴訟。在人民法院提起合同案訴訟，應依照《民事訴訟法》的規定進行。
2、經過訴訟程序或者仲裁程序產生的具有法律效力的判決、仲裁裁決或調解書，當事人應當履行。如果負有履行義務的當事人不履行判決、仲裁裁決或調解書，對方當事人可以請求人民法院予以執行。執行也就是強制執行，即由人民法院採取強迫措施，促進義務人履行法律文書確定的義務。
3、合同當事人在遇到合同爭議時，究竟是通過協商，還是通過調解、仲裁、訴訟去解決，應當認真考慮對方當事人的態度、雙方之間的合作關系、自身的財力和人力等實際情況，權衡出對自己最為有利的爭議解決對策。

F. 建設施工合同糾紛案件中的「實際施工人」如何認定

壹、確定管轄

在尋求司法救濟時，起訴的一方當事人面臨的首要問題即是案件的管轄。本文僅就建設工程招投標過程中的管轄問題進行探討。

我們知道，最高人民法院關於民事訴訟法的司法解釋第二十八條規定了建設工程糾紛的專屬管轄，即建設工程施工合同糾紛按照不動產糾紛確定管轄。那麼建築工程招投標活動中出現糾紛，是否按照建設工程施工合同的專屬管轄。

我們認為，可以分兩種情況：

第一，起訴時雙方早已簽訂了建設施工合同，而投標保證金糾紛是雙方就建設施工合同眾多爭議問題中的一個，此時不宜將投標保證金糾紛單獨列出要求當事人另案起訴，而應當作為整個建設工程施工項目的一個環節，在建設施工合同糾紛中一並處理。在這種情況下，無可厚非應當適用建設施工合同的專屬管轄。

第二，起訴時雙方沒有簽訂建設施工合同，此時糾紛出現在招投標階段，那麼應按合同糾紛管轄的規則進行處理，即有約定從約定，沒約定可以向被告住所地法院提起訴訟。

貳、確定案由

查找最高人民法院發布的《民事案件案由規定》，涉及招投標相關的案由有：招標投標買賣合同糾紛（屬於「合同、無因管理、不當得利糾紛」項下）；串通投標不正當競爭糾紛、（屬於「不正當競爭糾紛」項下）。除此之外，如招投標糾紛屬建設施工糾紛的其中一項訴請，還可以建設工程施工合同糾紛作為案由；如既沒有簽訂建設施工合同，也不屬於上述的案由，可以以合同糾紛作為案由，因為招標文件與投標文件雖然並不成立建設工程施工合同，但其中對於投標保證金等先合同義務的內容形成了一個合同；此外，還存在以不當得利作為案由的可能；締約過失責任糾紛也可作為案由。

叄、退還投標保證金的請求權基礎

1、退還投標保證金的依據

第一，招標人中止招標。《招標投標法實施條例》 第31條規定：「招標人終止招標的，應當及時發布公告，或者以書面形式通知被邀請的或者已經獲取資格預審文件、招標文件的潛在投標人。已經發售資格預審文件、招標文件或者已經收取投標保證金的，招標人應當及時退還所收取的資格預審文件、招標文件的費用，以及所收取的投標保證金及銀行同期存款利息」

第二，投標人在截止時間前撤回投標。《招標投標法實施條例》第35條規定：「投標人撤回已提交的投標文件，應當在投標截止時間前書面通知招標人。招標人已收取投標保證金的，應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內退還。」即投標人在投標截止時間前撤回投標的，應當退還投標保證金；

第三，簽訂書面合同後。《招標投標法實施條例》第57條規定：「招標人最遲應當在書面合同簽訂後5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。」

第四，超過投標有效期且未獲得中標通知書。雖然實施條例中沒有這一條規定，但是根據《標准施工招標文件》第3.3.2條：「出現特殊情況需要延長投標有效期的，招標人以書面形式通知所有投標人延長投標有效期。投標人同意延長的，應相應延長其投標保證金的有效期，但不得要求或被允許修改或撤銷其投標文件；投標人拒絕延長的，其投標失效，但投標人有權收回其投標保證金。」可見，投標有效期屆至，意味著投標作為一種要約，要約本身的特徵和效力具有有效期，有效期內未獲得中標通知書，則要約的效力即已失去，投標人應當退還投標保證金。

第五，招標文件中約定的超出上述三點的情形。我們認為雖然招標文件屬要約邀請，但是對於部分有關先合同權利義務的內容屬於一個要約，故一般投標文件會對招標文件提出的內容通盤接受，故一旦投標截止，則對於部分先合同權利義務的內容，雙方已經形成了合同關系，所以招標文件中的此部分內容對雙方具有約束力。

2、是否可以要求利息

我們注意到，上述實施條例的三條規定（第31、35、57條）中，招標人撤回招標及合同簽訂兩種情況下，規定了返還投標保證金及銀行同期存款利息，而投標人撤回的情況下則沒有規定退還利息。所以，如果招標文件中對於是否一並退還投標保證金的利息進行了約定，則該約定對雙方有約束力，如果沒有約定，則可以參照實施條例中的規定來適用。

肆、不予退還投標保證金的情形

1、法定

對於不予退還投標保證金的情形，有五種法定情形。

第一，投標截止後撤銷的。《招標投標法實施條例》第35條：「投標截止後投標人撤銷投標文件的，招標人可以不退還投標保證金。」

第二，中標人無正當理由不與招標人訂立合同。

第三，在簽訂合同時向招標人提出附加條件。

第四，不按照招標文件要求提交履約保證金。上述第二、三、四點的依據均為《招標投標法實施條例》第74條：「中標人無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人，由有關行政監督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款。」

第五，在簽訂合同時更改合同實質性內容。這一點的依據是《工程建設項目施工招標投標辦法》第81條：「中標通知書發出後，中標人放棄中標項目的，無正當理由不與招標人簽訂合同的，在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質性內容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還；給招標人的損失超過投標保證金數額的，中標人應當對超過部分予以賠償；沒有提交投標保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。」可以看到，此處與實施條例第74條有一個細小的差別，即增加了第五種投標人在簽訂合同時更改合同實質性內容的情況。

2、意定

在上述法律法規規章的明確規定外，是否存在可以不予退還投標保證金的情形呢？這個問題在實務中引發的爭議非常多，最為常見的就是主張「投標文件內容虛假」及「投標人存在串標、圍標、低價中標、行賄等違法違規行為」這兩種情況應當也不予退還投標保證金。

根據我們的案例檢索以及對投標保證金的擔保內容的理解，我們認為這兩種情況只有在招標文件明確約定的情況下，可以作為不予退還投標保證金的情形，反之，如果招標文件沒有進行約定，則不能主張，但是招標人可以通過主張締約過失責任等來要求投標人賠償損失。

G. 建築工程施工合同糾紛中非法轉包應承擔的法律責任

壹、確定管轄

在尋求司法救濟時，起訴的一方當事人面臨的首要問題即是案件的管轄。本文僅就建設工程招投標過程中的管轄問題進行探討。

我們知道，最高人民法院關於民事訴訟法的司法解釋第二十八條規定了建設工程糾紛的專屬管轄，即建設工程施工合同糾紛按照不動產糾紛確定管轄。那麼建築工程招投標活動中出現糾紛，是否按照建設工程施工合同的專屬管轄。

我們認為，可以分兩種情況：

第一，起訴時雙方早已簽訂了建設施工合同，而投標保證金糾紛是雙方就建設施工合同眾多爭議問題中的一個，此時不宜將投標保證金糾紛單獨列出要求當事人另案起訴，而應當作為整個建設工程施工項目的一個環節，在建設施工合同糾紛中一並處理。在這種情況下，無可厚非應當適用建設施工合同的專屬管轄。

第二，起訴時雙方沒有簽訂建設施工合同，此時糾紛出現在招投標階段，那麼應按合同糾紛管轄的規則進行處理，即有約定從約定，沒約定可以向被告住所地法院提起訴訟。

貳、確定案由

查找最高人民法院發布的《民事案件案由規定》，涉及招投標相關的案由有：招標投標買賣合同糾紛（屬於「合同、無因管理、不當得利糾紛」項下）；串通投標不正當競爭糾紛、（屬於「不正當競爭糾紛」項下）。除此之外，如招投標糾紛屬建設施工糾紛的其中一項訴請，還可以建設工程施工合同糾紛作為案由；如既沒有簽訂建設施工合同，也不屬於上述的案由，可以以合同糾紛作為案由，因為招標文件與投標文件雖然並不成立建設工程施工合同，但其中對於投標保證金等先合同義務的內容形成了一個合同；此外，還存在以不當得利作為案由的可能；締約過失責任糾紛也可作為案由。

叄、退還投標保證金的請求權基礎

1、退還投標保證金的依據

第一，招標人中止招標。《招標投標法實施條例》 第31條規定：「招標人終止招標的，應當及時發布公告，或者以書面形式通知被邀請的或者已經獲取資格預審文件、招標文件的潛在投標人。已經發售資格預審文件、招標文件或者已經收取投標保證金的，招標人應當及時退還所收取的資格預審文件、招標文件的費用，以及所收取的投標保證金及銀行同期存款利息」

第二，投標人在截止時間前撤回投標。《招標投標法實施條例》第35條規定：「投標人撤回已提交的投標文件，應當在投標截止時間前書面通知招標人。招標人已收取投標保證金的，應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內退還。」即投標人在投標截止時間前撤回投標的，應當退還投標保證金；

第三，簽訂書面合同後。《招標投標法實施條例》第57條規定：「招標人最遲應當在書面合同簽訂後5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。」

第四，超過投標有效期且未獲得中標通知書。雖然實施條例中沒有這一條規定，但是根據《標准施工招標文件》第3.3.2條：「出現特殊情況需要延長投標有效期的，招標人以書面形式通知所有投標人延長投標有效期。投標人同意延長的，應相應延長其投標保證金的有效期，但不得要求或被允許修改或撤銷其投標文件；投標人拒絕延長的，其投標失效，但投標人有權收回其投標保證金。」可見，投標有效期屆至，意味著投標作為一種要約，要約本身的特徵和效力具有有效期，有效期內未獲得中標通知書，則要約的效力即已失去，投標人應當退還投標保證金。

第五，招標文件中約定的超出上述三點的情形。我們認為雖然招標文件屬要約邀請，但是對於部分有關先合同權利義務的內容屬於一個要約，故一般投標文件會對招標文件提出的內容通盤接受，故一旦投標截止，則對於部分先合同權利義務的內容，雙方已經形成了合同關系，所以招標文件中的此部分內容對雙方具有約束力。

2、是否可以要求利息

我們注意到，上述實施條例的三條規定（第31、35、57條）中，招標人撤回招標及合同簽訂兩種情況下，規定了返還投標保證金及銀行同期存款利息，而投標人撤回的情況下則沒有規定退還利息。所以，如果招標文件中對於是否一並退還投標保證金的利息進行了約定，則該約定對雙方有約束力，如果沒有約定，則可以參照實施條例中的規定來適用。

肆、不予退還投標保證金的情形

1、法定

對於不予退還投標保證金的情形，有五種法定情形。

第一，投標截止後撤銷的。《招標投標法實施條例》第35條：「投標截止後投標人撤銷投標文件的，招標人可以不退還投標保證金。」

第二，中標人無正當理由不與招標人訂立合同。

第三，在簽訂合同時向招標人提出附加條件。

第四，不按照招標文件要求提交履約保證金。上述第二、三、四點的依據均為《招標投標法實施條例》第74條：「中標人無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人，由有關行政監督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款。」

第五，在簽訂合同時更改合同實質性內容。這一點的依據是《工程建設項目施工招標投標辦法》第81條：「中標通知書發出後，中標人放棄中標項目的，無正當理由不與招標人簽訂合同的，在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質性內容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還；給招標人的損失超過投標保證金數額的，中標人應當對超過部分予以賠償；沒有提交投標保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。」可以看到，此處與實施條例第74條有一個細小的差別，即增加了第五種投標人在簽訂合同時更改合同實質性內容的情況。

2、意定

在上述法律法規規章的明確規定外，是否存在可以不予退還投標保證金的情形呢？這個問題在實務中引發的爭議非常多，最為常見的就是主張「投標文件內容虛假」及「投標人存在串標、圍標、低價中標、行賄等違法違規行為」這兩種情況應當也不予退還投標保證金。

根據我們的案例檢索以及對投標保證金的擔保內容的理解，我們認為這兩種情況只有在招標文件明確約定的情況下，可以作為不予退還投標保證金的情形，反之，如果招標文件沒有進行約定，則不能主張，但是招標人可以通過主張締約過失責任等來要求投標人賠償損失。

H. 對建設工程款的起訴屬於建設工程施工合同糾紛嗎

06 . 保修期未滿，提前使用工程，拖欠工程款全部支付

工程未經驗收，發包方提前使用，合同約定工程保修期雖未屆滿，承包人主張支付尚欠全部工程款的，應予支持。

標簽：｜工程款｜質保金｜提前使用｜保修期｜未經驗收

案情簡介：1995年，建築公司與開發公司簽訂施工合同。1996年，工程基本完工。1997年，在未經驗收情況下，開發公司開始使用上述工程。1998年，建築公司訴請開發公司支付拖欠工程款3800萬余元及利息。開發公司以雙方系閉口價、1年保修期未滿應扣10%工程款為由抗辯。

法院認為：①建築公司與開發公司所簽施工合同有效。對閉口價合同以外的裝修等工程，開發公司與建築公司雖未達成書面協議，但在施工過程中雙方對此項工程進行過協商，開發公司多次出具工程變更單，建築公司已施工完畢，開發公司已實際使用，該部分工程款應據實結算，以委託鑒定機構審計確定的工程款為准，由開發公司支付給建築公司。②根據有關法律和行政法規規定，工程未經驗收，發包方提前使用的，發生質量或其他問題，由發包方自行承擔。開發公司在本案所涉工程未經驗收情況下使用，由此發生的質量或其他問題，應由其自行承擔，故合同約定的一年工程保修期雖未屆滿，開發公司向建築公司支付尚欠工程款不違反合同約定。判決開發公司支付建築公司工程餘款3800萬余元及利息。

實務要點：工程未經驗收，發包方提前使用，合同約定的工程保修期雖未屆滿，承包人主張支付尚欠全部工程款的，應予支持。

案例索引：最高人民法院（2000）民終字第125號「某開發公司與某建築公司工程款糾紛案」，見《上海福海房地產發展有限公司與上海市第五建築有限公司工程款糾紛上訴案》（審判長程新文，審判員於曉白，代理審判員張章），載《民事審判指導與參考·最高人民法院裁判文書選登》（200102/6:334）。