A. 如何認定人身權侵權代理詞
您好,人身侵權是指他人侵犯公民人身權利的行為。根據《中華人民共和國民法版通則》第一權百一十九條 侵害公民身體造成傷害的,應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用;造成死亡的,並應當支付喪葬費、死者生前扶養的人必要的生活費等費用。
中華人民共和國侵權責任法第十六條侵害他人造成人身損害的,應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用,以及因誤工減少的收入。造成殘疾的,還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的,還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。
如能給出詳細信息,則可作出更為周詳的回答。
B. 余秋雨訴肖夏林的原告代理詞
審判長、審判員:
受被告肖夏林委託,我在其與原告余秋雨名譽權糾紛一案中擔任訴訟代理人。現根據庭審查明的事實,在我方法庭辯論意見的基礎上提交以下代理意見,請合議庭予以採納:
一、案件事實和爭議焦點
1.本案基本事實
被告肖夏林於2000年第2期《書屋》雜志上發表了以批評原告余秋雨和所謂「余秋雨現象」為主旨的8000字長文《文化中的文化》。在該文第三部分中,被告批評了原告對深圳文化的不當吹捧,認為名城與顧問是一種名利交換,是雙方互通有無,其中「他做深圳文化顧問,為深圳揚名,深圳奉送他一套豪華別墅。文化在這里已是具體的名利」的描述成為原告提起本案的依據。原告律師承認被告的文章屬於文學批評性質並且其中不乏善意。
著名學者黎鳴先生作為被告證人出庭作證並提交了親筆證詞。黎鳴先生證明在被告文章發表之前的九十年代末期,文壇確有餘秋雨因吹捧深圳文化有功而獲該市有關方面獎賞一套別墅或住房的傳聞,雖不清楚原告究竟是低價購買和是無償獲贈,但類似「消息來源出自多處、多人」,說明被告有關原告獲贈別墅的表述並非「無中生有」的「捏造」和「誹謗」。
被告提交《余秋雨的訴訟心態》(載《北京日報》2003年5月18日)一文,證明作為文化人的作者對被告所說余秋雨受贈別墅的事情早已忘得一干二凈,若非余秋雨提起本案訴訟,絕大多數人和他一樣是「絕對不會知道有什麼『送別墅』的說法。」的。說明無論受贈別墅是否是事實,被告的上述事實描述都未能引起關注,也未對原告的名譽造成損害。
綜上,本案事實是:被告肖夏林在其文學批評《文化中的文化》一文中,依據文壇廣為流傳但未經證實的說法,描述了余秋雨受贈一套別墅的事實。但這一描述並未引起人們的關注,迄今尚未發現任何以此描述為依據的討論,余秋雨的社會評價也沒有因此降低。
此外,被告還向法庭提交了上海市靜安區人民法院關於范志毅名譽權糾紛案的判決書,以說明內地法院已在公眾人物提起的名譽權糾紛案件審理中進行了有益的探索。
2.雙方爭議焦點
鑒於原告系當代著名作家,在社會上有廣泛的影響力,屬於公眾人物,而被告則是一位關注社會現象的文學批評家,負有針砭時弊匡扶正義的道德使命,本案與普通人之間的名譽權糾紛案件有很多不同。我們認為,本案爭議的焦點集中在:原告是否應舉證證明其名譽受到損害的事實;被告的上述事實描述是否構成對原告名譽權實際侵犯;作為公眾人物的原告,其名譽權是否應得到與普通人同樣范圍和程度的保護;我國法律中關於名譽侵權行為人主觀過錯的含義是什麼。
二、根據現行司法解釋精神,被告的行為不構成對原告名譽權的侵犯。
所謂名譽權是指公民和法人依法對其名譽所享有的權利,而名譽則是公眾對特定人的社會評價。名譽作為一種社會評價,其本身是客觀存在的,它不是主體個人的主觀自我評價,因而名譽主體不能以個人情感受到傷害為由認定他人行為構成對名譽權的侵害。
最高人民法院《關於審理名譽權案件若干問題的解答》就如何認定構成侵害名譽權的責任,有如下解答:「是否構成侵害名譽權的責任,應當根據受害人確有名譽被損害的事實、行為人行為違法、違法行為與損害後果之間有因果關系、行為人主觀上有過錯來認定。」
我們的主要答辯意見,將圍繞如何理解和在本案中適用上述司法解釋展開:
1.原告應舉證證明其確有名譽受到損害的事實,但原告的名譽事實上並未因被告的行為受到損害。原告的起訴沒有事實依據。
在名譽權侵權責任認定中,「受害人確有名譽被損害事實」是確定民事責任的首要條件。在民事上無損害即無責任,如果沒有合法民事權益被損害的事實,也就無承擔民事責任的必要。」(參見梁書文等編著《審理名譽權糾紛案件司法解釋理解與適用》第23頁),提起名譽權糾紛的前提是確有名譽受到損害的事實。另據《中華人民共和國民事訴訟法》第64條規定和《最高人民法院關於民事訴訟證據若干問題的規定》第2條的規定:「當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方的訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。」原告對其名譽確有被損害的事實應當承擔舉證責任。
但在起訴狀和庭審中,原告除用大批判語言指責被告惡意批判、圍攻原告外,並未舉證證明其名譽受到損害的事實客觀存在,其所謂被告在本文中由「惡意批判發展到具體誣陷」,「斷章取義」「徹底歪曲」原告對深圳文化和香港文化的研究,「蓄意」製造「聳人聽聞」的事實,以及所謂受贈別墅的說法「損害了深圳市政府的聲譽,社會影響極其惡劣。」等等,對證明損害事實的實際發生均不具有證明效力。所謂原告「無中生有」地「蓄意偽造」一個「聳人聽聞」的「事實」,「捏造」和「誣陷」原告「受賄」雲雲,均系原告對被告的看法,並非其名譽確實受到損害的證據。鑒於「誣陷」「受賄」等術語均為刑法上的具體罪名,有著法定含義,而原告不具備「受賄」的主體資格,被告也顯然沒有任何具體的「誣陷」行為。至於「詆毀了原告的人格、也詆毀了原告參與的這項新興的國際學術研究計劃,傷害了原告在海內外的廣大讀者。」更是本案名譽權糾紛無關。一句話,原告沒有證據證明其名譽受到了被告這些事實描述文字的侵害。
首先,自該文發表至今,尚未發現有人就所謂「別墅」事件發表意見,也無人據此指責余秋雨受贈別墅,並且被告的說法已被絕大多數人遺忘,反證被告的這15個字對原告名譽的影響甚微。事實上,2000年以來,余秋雨馬不停蹄地參加了海內外舉辦的多場文化活動,舉其要者即有香港「新紀元全球華文青年文學獎」、中央電視台「飛天獎」和「星光獎」頒獎典禮、中央電視台「哈葯六杯」「第十屆全國青年歌手電筒視大獎賽」等,據說其所到之處萬人空巷,影響所及洛陽紙貴。被告的行為並未造成原告名譽的實際受損。
再者,由於名譽是公眾對特定人的社會評價,並非以當事人的自我評價為准,因而余秋雨對肖夏林文章的不快不能成為認定其名譽受到損害的依據。在當今社會,一個人依靠自己的知名度獲得經濟收益,在公眾眼中不僅不是不名譽的事情,反而可能會使其社會評價上升——獲贈別墅本來就是很光榮的事情,想想作為手機代言人金喜善和商務通品牌代言人的湖南衛視節目主持人李湘在人們心目中的美好形象,以及前些年珠海深圳等開放城市重獎知識分子贈車給房的大手筆,就不難理解我們上面的說法了。具體說來,本案余秋雨即使果真因吹捧深圳文化獲贈別墅,公眾不僅不會認為余秋雨先生文人無行,更有可能欽佩余秋雨的才學和運氣。因此,余秋雨的名譽並不必然被肖夏林上述描述所損害。
綜上所述,原告對其名譽受到損害的事實負有舉證責任,但原告並未舉證;被告的陳述並不必然損害原告的名譽事實上也沒有對原告的名譽造成實際損害,原告提起本/案訴訟沒有事實依據。
2.被告作為文學批評家的道德使命,決定其批評「余秋雨現象」的行為不具備違法性。
原告代理律師在庭審過程中承認《文化中的文化》屬於文學批評的范疇,並且承認文中不乏對余秋雨善意的規勸和告誡,但原告堅持認為不論全文中肯與否,只要被告不能證明原告受贈別墅的事實真實存在,其陳述即構成對名譽權的損害。這種認識成立嗎?
不難發現,《文化中的文化》屬於文學批評范疇,批評對象是以余秋雨為代表「余秋雨現象」。在文化人眼中,所謂「余秋雨現象」即文人為獲取知名度和經濟利益而遠離書齋遠離文化、過分親近媒體、過分迎合和誤導公眾的行為。被告在這篇文章中表達了對余秋雨惋惜和對「余秋雨現象」的憂慮,諸如告誡余秋雨不應自比魯迅和郭沫若,因為後者「是學者化了的作家,作家化了的學者,更是文化良心和社會良心」;批評余秋雨「行萬里路,不讀萬卷書」的做法。」希望他明白「任何文化沒有書齋中的積累超拔和創造,它就不可能發展。沒有電視文化照樣前進,但沒有書齋就不會有學術,更不會有大師誕生。」以上批評集中體現了作者對「余秋雨現象」的憂慮和不滿。作為文學評論人,當被告感覺原告對深圳文化的評價已經背離了文化本位的時候,他認為這就是「余秋雨現象」的具體表現,即「文化搭台、經濟唱戲」,因此他從直覺上相信了當時文化圈中盛傳的「深圳送別墅」一說。被告對余秋雨的批判體現了其對不可取的社會現象的深切關注,這種批判行為本身並不具有違法性。
我們相信,包括余秋雨在內的大多數人會對被告的觀點表示贊同。雖然我們不想討論原告起訴的動機,但在明確表示贊同被告觀點的同時,余秋雨執意指控被告侵權,堅持以司法手段解決文化紛爭和文壇恩怨,確實也為包括被告在內的大多數人所始料不及。
三、根據公眾人物的名譽權保護范圍應有別於普通人的理論,本案被告對其具體的事實陳述不具有主觀上的過錯。
1.我國有關名譽權保護方面的立法和司法實踐有待完善
我國現行法律有關名譽權保護的規定存在重大缺陷,甚至對名譽權、隱私權的概念和構成至今仍無准確的規定,而法律不加區分地對公眾人物的不平等的「名譽權」給予與普通人「平等」的保護,已成為對公眾人物進行正常新聞監督和批評的最大障礙。
民法通則第101條確立了名譽權不得侵犯的法律原則,但對什麼是名譽權以及如何構成侵害名譽權卻未給出任何定義;最高法院貫徹執行《民法通則》若干問題的意見第140條對此有進一步的解釋,但未說明隱私、醜化、侮辱、誹謗的具體概念;最高人民法院《關於審理名譽權案件若干問題的解答》雖就構成侵害名譽權責任的要件進行了簡單列舉,但未回答行為人主觀上的過錯的具體所指。在公眾人物提起的名譽侵權訴訟案件中,司法機關往往以「真實證明」原則,根據簡單的事實出入判決刊登批評報道的新聞媒介和批評家敗訴。新聞監督和文學批評所需要的「自由呼吸」的空間已隨著公眾人物權利意識的增強而逐漸喪失殆盡。在名譽權糾紛案件中引入和借鑒「公眾人物」的理論刻不容緩。
2.公眾人物的概念和實際惡意原則的引入。
所謂公眾人物,是指在社會事務中起突出作用或位於某些公共爭論前沿並試圖對問題產生影響的人。「公眾人物」是美國誹謗法中的概念,源於1964年紐約時報訴沙利文案以及此後的幾個名譽侵權判例。這一原則要求公眾人物在起訴媒體誹謗侵權時,不僅要證明侵權行為已經實施並且已經給自己造成事實上的損害,而且必須證明被告的行為系出於「實際惡意」,即明知內容虛假或者毫不顧及內容的真假卻輕率予以發表。這是因為,與普通人相比,公眾人物是自願將自己暴露在公眾視線中,等於是自願增加了受到侵害的危險;並且在受到誹謗時,他們有大量機會通過媒體對錯誤言論進行反駁。而普通人缺少機會去反駁,也沒有自願將自己暴露在公眾的目光下,因而更容易受到誹謗行為的傷害。為了公平起見,法律保護普通人和公眾人物名譽的力度應有所不同,法律對普通人名譽的保護力度應大於對公眾人物的保護。「實際惡意」的有無是確定針對公眾人物實施誹謗行為的行為人主觀上是否存在過錯的標准,若公眾人物不能證明被告具有實際惡意,名譽侵權即不能成立。
我們認為,司法解釋中所謂「行為人主觀上有過錯」,當其適用於公眾人物提起的名譽侵權訴訟時,應被理解為行為人主觀上存在「實際惡意」,而非一般意義上的過失概念。
3.原告系公眾人物,其名譽權保護力度與普通人相比應當受到限制。
隨著《文化苦旅》、《文明的碎片》、《山居筆記》、《千年一嘆》、《霜冷長河》等著作的相繼問世,本案原告余秋雨作為「學者作家化」的先行者,為把學術變成一種大眾可以共享的東西而進行了有益的探索。他的著作和演說對華人社會產生了巨大的影響,擁有廣大的讀者。也正是由於大眾的認同與喜愛,他才得以與電視台聯手在嶽麓書院設壇講學,在北大千人禮堂公開演講,並成為上海、深圳、大連的文化顧問,成為這個時代「文化代言人」。余秋雨逐漸從一位默默無聞的學者變成一位家喻戶曉的公眾人物,並從中取得了巨大的榮譽和利益。原告自己也聲稱至少「在上海文化、香港文化、深圳文化等城市文化的研究上有廣泛的國際影響」。一般說來,雖然並非所有的公共信息都能得到公眾的關注,比如作為公共信息的國防信息可能無人問津不為公眾所關注;但凡是公眾關注的信息都應屬於公共信息,比如明星的私生活細節等因追星族的關注而成為公共信息。由於公眾的關注,公眾人物余秋雨本人的某些私人信息便相應進入公共信息的領域,其一舉一動都對社會產生直接的影響。作為公眾人物獲取巨大利益和榮譽的代價,原告的名譽權保護力度應與普通百姓與所區別。
在本案中,余秋雨起訴肖夏林名譽侵權,除需要證明其名譽受到了具體現實的損害外,還必須證明肖夏林的行為本身系出自其主觀上的實際惡意,即明知所謂余秋雨受贈別墅的事實是虛假的卻仍然不計後果的去傳播這一虛假事實。
4.被告肖夏林不具備核實余秋雨私人信息的手段、條件和必要,其文中的事實描述不具有主觀上的實際惡意。
對於公眾人物進入公眾領域的私人信息,公眾與公眾人物始終處於「信息不對稱」境地,這決定了公眾對公眾人物信息的表述存在不確定性和可錯性。各國實現言論、新聞和文學批評自由的實踐證明,若要求對公眾人物的臧否事事准確,毋寧說是缺乏監督公眾人物的誠意。
舉例來說,香港特區政府財政司司長梁錦松先生於特區政府加稅前「突擊」購車,顯然不會是為了逃避幾萬港元的加稅——他是放棄了每年數千萬港元的收入來就任年薪兩百多萬港元的政府公務員職位的,但時間上的巧合恰好給了媒體和批評者想像和懷疑的空間——梁錦松存在道德上的風險!於是批評指責的報道紛至沓來——其中難免有對受害人梁錦松伏明霞夫婦的「誣蔑不實之詞」。但我們除聽到董建華譴責其「無心之失」外,只見到阿松不斷地作揖道歉、雙倍捐款、表示辭職,唯獨不見梁大人運用法律武器向香港的「法盲部落」主張名譽權!道理很簡單,並非因為香港不是法治社會,也不是梁錦松不了解自己依法享有名譽權和隱私權,而是因為他本人是公眾人物!他只有對公眾的指責表示寬容和忍耐!
本案被告是一位文學批評家,既沒有手段對余秋雨在深圳的房產進行調查,在特定情況下也沒有義務這樣去做。出於正常人心理,他相信當時文化圈內盛傳的余秋雨受贈別墅的事實,具備客觀上的合理性。換言之,被告並非是在無中生有的「自行捏造」原告受贈別墅的「聳人聽聞」的事實,更沒有以此為出發點繼續散布這一信息。原告既沒有舉證證明其名譽受到了被告涉訟事實描述的實際損害,也不能證明被告是出於主觀上的實際惡意而製造和散布這一信息。因而即使這一信息確實帶有一定程度的詆毀性,但原告作為公眾人物對這種輕微損害應當予以容忍。上海靜安區法院對范志毅一案的判決中已體現了這一原則,即「作為公眾人物的原告,對媒體在行使正當輿論監督的過程中,可能造成的輕微損害應當予容忍與理解。」
綜上所述:原告並未舉證證明其名譽確有被損害的事實,並且事實上原告的名譽沒有受到被告行為的實際損害;被告文章中關於余秋雨受贈別墅的陳述是基於相信當時文壇圈內的傳聞而非自憑空捏造,被告既無手段也無義務去核實這一事實的真假,被告的行為不具備違法性;被告因余秋雨對深圳文化的不當吹捧而相信有關傳聞系正常人的反應,並非「明知」原告受贈別墅的事實虛假仍然不顧後果地傳播,被告不具有主觀上的實際惡意,行為沒有過錯。因此,原告的起訴沒有事實依據和法律依據,其所有的訴訟請求均應予以駁回。
此致
C. 商標侵權原告代理詞該怎麼寫,有什麼需要注意的嗎
(一)原告應當提交下列權利證據,以證明自己享有商標權或商標許可使用權:
商標注冊人起訴的,應當提交證明其商標權真實有效的文件,包括商標注冊證。
利害關系人起訴的,應提交注冊商標使用許可合同、在商標局備案的材料及商標注冊證復印件。未經備案的應當提交商標注冊人的證明,或者證明其享有權利的其他證據。
獨占使用許可合同的被許可人可以單獨向人民法院起訴;排他使用許可合同的被許可人與商標注冊人可以共同起訴,在商標注冊人不起訴的情況下,可以自行提起訴訟,但應當提交商標注冊人已知有侵權行為發生而明示放棄起訴或不起訴的證明材料;普通使用許可合同的被許可人經商標注冊人的明確授權,可以提起訴訟。
商標財產權利的繼承人起訴的,應當提交已經繼承或者正在繼承的證據材料。
(二)原告應當提交下列侵權證據,以證明被告已經實施或者即將實施侵犯商標權的行為:
原告應當提交被控侵權產品及其銷售發票等證據。
(三)原告應當提交下列賠償證據,以證明其提出的賠償數額有事實依據:
原告應當提交能證明其提出的賠償數額的證據,如被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失的證據或者侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益的證據,包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理費用的證據。侵權人因侵權所得利益,或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的,由人民法院根據侵權行為的情節判決給予50萬元以下的賠償。
1、委託書;
2、商標注冊證復印件;
3、商標侵權或糾紛/答辯證據材料。
D. 橋梁缺失致人死亡損害賠償代理詞
代 理 詞
審判長、審判員:
甘肅開誠律師事務所接受被告工商銀行的委託,指派我擔任其代理人,與工行法律顧問一起參加庭審,現依據法庭查明的事實和法律規定,提出以下代理意見,請求考慮:
一、工行既不是城市道路的所有人,也不是城市道路的管理人,沒有賠償原告損失的法律責任。
《中華人民共和國民法通則》第一百二十六條規定:「建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的,它的所有人或者管理人應當承擔民事責任,但能夠證明自己沒有過錯的除外。」
《物權法》第五十二條二款規定:「鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施,依照法律規定為國家所有的,屬於國家所有。」
中華人民共和國公路法(2004年)第八條規定:「國務院交通主管部門主管全國公路工作。縣級以上地方人民政府交通主管部門主管本行政區域內的公路工作;」
《城市道路管理條例》(一九九六年六月四日)第六條規定:「國務院建設行政主管部門主管全國城市道路管理工作。省、自治區人民政府城市建設行政主管部門主管本行政區域內的城市道路管理工作。」
《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]20號)第十六條規定:「下列情形,適用民法通則第一百二十六條的規定,由所有人或者管理人承擔賠償責任,但能夠證明自己沒有過錯的除外:(一)道路、橋梁、隧道等人工建造的構築物因維護、管理瑕疵致人損害的;……前款第(一)項情形,因設計、施工缺陷造成損害的,由所有人、管理人與設計、施工者承擔連帶責任。」
根據以上規定,我市的城市道路是國家投資建設的,屬國家所有,由建設行政主管部門或交通主管部門管理。市政府具體確定哪個部門為管理人,不得而知。但可以肯定的是,工行不可能成為所有人或管理人。
如果城市道路上的構築物致人損害,是民法上的物件致人損害責任,也叫人工構築物的損害責任。侵權行為法中,通常用的概念叫國有公共設施管理缺陷或者設置缺陷致人損害的責任,其後果要由國家來承擔責任賠償。因為我們的國家賠償法沒有規定國有公共設施損害責任賠償,司法實踐中只能按照人身損害賠償司法解釋第十六條規定審理,由所有人和管理人等賠償。
交通設施造成他人損害的,所有人和管理人有賠償責任。工行既不是所有人,也不是管理人。因此沒有賠償責任。
如果交通設施致人損害是由於設計、施工缺陷造成的,設計施工者應承擔連帶賠償責任。工行既不是設計者,也不是施工者,無賠償責任。
原告及其代理人稱工行建造了辦公樓前的護欄,但是到舉證期限屆滿,原告都沒有舉出證據加以證明。應當承擔舉證不能的責任,沒有證據支持其主張。並且本案的相關證據已經證明,護欄是由道路交通管理部門組織拆除的。
原告代理人稱工行是其辦公樓前道路的受益人,應當賠償原告的損失。首先,原告沒有證據證明其主張,其次,即使工行是受益人,也沒有人工構築物致人損害應由受益人賠償的法律依據。機動車和行人從道路上行走時受益,不能因此要求所有機動車和行人賠償道路及其構築物造成的損失。
2002年,工行將該辦公樓出賣給了市財政局並於當日交付給了財政局,並於11月26日簽訂了《房產買賣合同》。市財政局於2007年5月辦理了過戶手續。如果原告認為損害結果與辦公樓有關,可以與財政局交涉。
二、自認證據應當予以確認。
《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第七十四條規定:「訴訟過程中,當事人在起訴狀、答辯狀、陳述及其委託代理人的代理詞中承認的對己方不利的事實和認可的證據,人民法院應當予以確認,但當事人反悔並有相反證據足以推翻的除外。」
原告稱其「騎摩托車正常行駛至中國工商銀行市支行門前。被路面上一段埋設鋼管絆倒……」。訴狀還稱:「後經查實,此路面突起鋼管為中國工商銀行設置的路障後被拆除遺留的部分,」依據最高法院的證據規則,原告訴狀中的陳述屬於自認證據。證明原告所稱的交通事故並非發生於人民路,而是在公園路。請求住址在人民路的工行賠償,無事實依據。假設交通事故發生在人民路,這樣強烈的事故記憶,不會短期失去,更不會在起訴狀中錯為公園路。因此,原告交通事故的發生地值得懷疑。起訴狀中的自認證據應當確認。
原告在訴狀中稱其受傷是「埋設鋼管絆倒」摔倒造成的,在庭審中又稱是「軌道絆倒」造成的,自相矛盾。到底是怎麼受到損害的,無證據證明。
原告在兩次開庭中共找了四個證人,想證明事故是在人民路發生的。但是,證人證言對事故發生的時間相互矛盾,上次的證人證明事故發生在10月份的上午10點,今天的幾個證人證明發生在11月下旬下午3-4點。今天的兩個證人證明發生事故的時間都是11月28日下午3-4點,出奇的一致,顯然是受了誘導,不具有客觀性,不符合常識。原告四個證人證言的擬證明的事實,有一點意圖非常明確,就是想推翻原告訴狀中陳述的事故發生在公園路的事實。但是,我們認為,訴狀中陳述的屬自認事實,禁止反言。不能以證人證言推翻。不利後果應由原告承擔。
三、原告未報告交通事故,喪失了請求賠償的依據。
《道路交通安全法》第七十條規定:「在道路上發生交通事故,車輛駕駛人應當立即停車,保護現場;造成人身傷亡的,車輛駕駛人應當立即搶救受傷人員,並迅速報告執勤的交通警察或者公安機關交通管理部門。……」第七十二條規定:「公安機關交通管理部門接到交通事故報警後,應當立即派交通警察趕赴現場,……」第七十三條規定:「公安機關交通管理部門應當根據交通事故現場勘驗、檢查、調查情況和有關的檢驗、鑒定結論,及時製作交通事故認定書,作為處理交通事故的證據。交通事故認定書應當載明交通事故的基本事實、成因和當事人的責任,並送達當事人。」原告具有大客車駕駛資格,應當知道報案規定,但沒有證據證明原告報了案。
根據以上規定,假使原告真的在人民路發生了交通事故,因未迅速報案,未能使公安機關交通管理部門立即派交通警察趕赴現場處理交通事故,未能得到交通事故認定書,未能得到處理交通事故的證據。
因此,原告現在無法證明交通事故的基本事實、成因和當事人的責任。無法證明是否發生了交通事故?在哪裡發生了交通事故?什麼原因發生了交通事故?當事人承擔責任的比例?喪失了請求賠償的證據。
四、證明損害事實是侵權行為中舉證責任倒置的前提。
原告代理人稱構築物侵權訴訟中構築物的所有人和管理人應對沒有過錯承擔舉證責任,這是正確的。但是不能片面的理解,其前提是受害人必須證明損害事實的存在,沒有這個前提,就不存在倒置的舉證責任。本案原告現在無法證明損害事實發生在哪裡,是公園路或者人民路。也就不存在被告對其無過錯的舉證責任。
綜上,本案如果是人工構築物造成損害的賠償案件,應由構築物的所有人或管理人承擔賠償責任。如果是交通事故造成的損害賠償,應由事故賠償義務人承擔賠償責任。無論哪種責任,被告工行都沒有賠償原告損失的事實和法律依據,請求法庭駁回原告對被告工行的訴訟請求。
代理人:甘肅開誠律師事務所律師 李興安
二○○八年四月二十九日
E. 為什麼律師的代理詞受著作權保護
律師的代理詞屬於著作權法規定的文字作品,依法應該受到著作權法回的保護。
在中答華人民共和國境內,凡是中國公民,法人或者非法人單位的作品,不論是否發表都享有著作權;外國人的作品首先在中國境內發表的,也依著作權法享有著作權;外國人在中國境外發表的作品,根據其所屬國與中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有著作權。
著作權的對象是作品,是指文學、藝術、和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式復制的智力成果。律師的代理詞正是這種具有獨創性的針對法律上的智力成果。
《中華人民共和國著作權法》第三條規定,作品包括以下列形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品:(一)文字作品;(二)口述作品;(三)音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品;(四)美術、建築作品; (五)攝影作品;(六)電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品;(七)工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品;(八)計算機軟體;(九)法律、行政法規規定的其他作品。
F. 跪求關於以下案例的一份民事訴訟代理詞
民事起訴狀
原告:金某,女,46歲,漢族,南京市人,河海大學老師,住**路*號*幢405室
被告:高某,女,漢族,住**路*號*幢404室
曾某,男,漢族,住**路*號*幢404室
訴訟請求:1.請求法院判令被告停止侵權行為
2.判令被告支付侵權損失 元
3.本案訴訟費用由被告支付
事實與理由
原告與被告高某、被告曾某系鄰里關系,被告高某和被告曾某系夫妻關系,被告的衛生間和盥洗室與原告的卧室約二分之一公用一牆。2009年7月中旬開始,原告多次發現卧室與被告相鄰的一面家居裝飾出現霉斑,經人鑒定,系被告家的衛生間裝修不當,牆內水管防水設施沒做好,導致水向牆面外溢,引起原告家與牆壁相連的衣櫃和裝飾板出現霉斑。原告在得知後多次與被告協商解決,被告對此拒絕履行其義務,並加以狡辯,逃避責任。原告無奈,只能訴諸法律。
基於上述事實,被告的行為嚴重侵犯了原告的合法權益,依據《物權法》、《民法通則》、《民事訴訟法》等相關法律規定,特向 法院提起訴訟,懇請法院依法作出公正的裁決,保護當事人的合法權益,維護法律的尊嚴。
此致
人民法院
附:本起訴狀副本 份
起訴人:
年月日
G. 關於商標侵權案件代理詞要怎麼寫
敬的合議庭:
我作為被告xx的代理人,對本案發表如下代理意見:
一、關於本案是否構成商標侵權的問題
原告主張被告商標侵權的法律依據是《商標法》第52條第(三):「偽造、擅自製造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自製造的注冊商標標識的;」,具體是認為被告的商標侵權行為是「擅自製造注冊商標」。被告認為,被告的行為不符合「擅自製造注冊商標」的構成要件,應不構成商標侵權,理由如下:
1、侵權人的主張狀態是故意,所以才可以稱之為「擅自」,過失不會構成「擅自」。被告是受他人的委託印刷涉案商標,並沒有要侵犯原告注冊商標權的主觀故意,而且原被告之間完全屬於不相同的行業,不存在任何的競爭關系,所以也不可能會存在侵犯原告注冊商標權的故意。
2、被告不存在製造行為。所謂製造注冊商標,是一個從「無」到「有」的過程,也就是製造人本身並不擁有他人的注冊商標的圖案,通過模仿他人的注冊商標的圖案而重新設計出來,也就是說製造注冊商標在本質上是一個「仿製」的過程;而印刷注冊商標,是一個從「有」到「有」的過程,也就是已存在他人的注冊商標圖案,並對該商標進行印刷,所以印刷商標的過程在本質上是一個「復制」的過程。所以被告印刷涉案商標的行為,不是一個製造注冊商標的行為。
3、根據《商標法》的規定,注冊商標的權利范圍限於「與注冊商標相同或者類似的商品」上,對於在與注冊商標不相同或者不類似的商品上使用與注冊商標相同或者近似的標志,並不構成侵權。同樣對於在認定「擅自製造注冊商標」屬於商標侵權行為時,亦應當考慮商品類別,否則就可能會得出矛盾的結果。例如,甲擅自製造了與原告相同的注冊商標,並把他使用在「鋼鐵」類商品進行銷售,由於「鋼鐵」類商品與原告注冊商品核定的「食品」類商品完全不同,所以根據《商標法》第52條第(一)的規定,並不構成商標侵權。如果甲是「擅自製造注冊商標+使用+不同類商品」的行為都不構成侵權,而被告僅僅是「擅自印製注冊商標」一個行為就構成商標侵權,則於法不通。所以,被告認為,在認定「擅自製造注冊商標」為侵權行為時,應當有一個隱含的條件「所擅自製造的注冊商標必須要使用在相同或者類似的商品上」,而本案沒有證據證明被告所印刷的注冊商標要使用在與原告注冊商標相同或者類似的商品上。
二、關於被告注冊商標是否構成馳名商標的問題
根據《商標法》的規定,馳名商標的認定有兩種途徑:(一)國家工商總局認定;(二)法院在訴訟中司法認定。目前,工商局及法院均沒有對被告的注冊商標認定為馳名商標,所以被告的注冊商標不構成馳名商標。
同時根據《最高人民法院關於審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第2條規定:「在下列民事糾紛案件中,當事人以商標馳名作為事實根據,人民法院根據案件具體情況,認為確有必要的,對所涉商標是否馳名作出認定:(一)以違反商標法第十三條的規定為由,提起的侵犯商標權訴訟;(二)以企業名稱與其馳名商標相同或者近似為由,提起的侵犯商標權或者不正當競爭訴訟;(三)符合本解釋第六條規定的抗辯或者反訴的訴訟。」,本案並不符合司法認為需要認定馳名商標的條件。
另根據《最高人民法院關於涉及馳名商標認定的民事糾紛案件管轄問題的通知》規定:認定馳名商標的案件由中級人民法院管轄。原告在訴訟請求中並沒有提出過馳名商標的認定,所以合議庭亦不應當對原告注冊商標是否馳名進行認定。
三、關於停止商標侵權問題
停止侵權的前提是有侵權行為在持續存在,現在沒有證據證明被告還有侵犯原告注冊商標權的侵權行為存在,所以原告主張停止商標侵權無事實和法律依據。
四、關於原告要求被告公開聲明、消除影響的問題
公開聲明並不是我國法律所規定的承擔法律責任的一種方式,所以原告主張此項權利於法無據。本案涉案商品並沒有進入市場,並不會對原告的的聲譽產生任何影響,所以原告要求被告承擔「消除影響」的法律責任無事實依據。
五、關於賠償損失的問題
1、《商標法》採用的是實際損失原則
《商標法》第56條第1款規定:「侵犯商標專用權的賠償數額,為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益,或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失,包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。」該條所規定「所獲得的利益」及「所受到的損失」採用的都是實際損失原則,也就是以實際發生的損失作為賠償的依據,這在《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第14條及第15條中也可以得到確認。
在本案中,被告所印刷的箱子還在倉庫中,並沒有進入市場,沒有進入市場就根本不可能與原告的產品產生競爭,不會造成原告產口銷售額的下降,所以根本就不會對原告的權益造成損失。由於涉案的箱子還沒有出售,原告也沒有從中獲得任何的利潤,所以也談不上侵權所得。所以,由於原告沒有損失,被告也沒有所得,被告不應當賠償原告。
2、本案不應適用法定賠償
根據《商標法》及最高人民法院的司法解釋,適用法定賠償的前提條件是「被告侵權所得」或「原告因侵權所受損失」無法查清,而本案並不符合上述前提條件,「被告侵權所得」或「原告因侵權所受損失」可以查清,所以不應當適用法定賠償,理由如下:
《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第14條規定:「商標法第五十六條第一款規定的侵權所獲得的利益,可以根據侵權商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算;該商品單位利潤無法查明的,按照注冊商標商品的單位利潤計算。」也就是說,侵權所得=侵權商品銷售量*該商品的單位利潤,在本案中,涉案的紙箱並沒有銷售,所以銷售量是0,所以乘以該商品的單位利潤,侵權所得也是0。
《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條規定:「商標法第五十六條第一款規定的因被侵權所受到的損失,可以根據權利人因侵權所造成商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算。」也就是說,原告侵權損失=因侵權所造成商品銷售減少量或者侵權商品銷售量*該注冊商標商品的單位利潤乘積,但是由於涉案紙箱並沒有進入市場,不會影響到原告產品的銷售,也沒有侵權產品的在銷售,所以原告的侵權損失也是0。
綜上,根據「侵權所得」及「因侵權損失」兩種方式,計算出的結果都是0,所以「侵權所得」及「因侵權損失」的結果都是確定的,在這種情況下,不應當適用法定賠償。
3、即使適用法定賠償,法定賠償的范圍也是確定的
(1)法定賠償及「侵權所得」方式和「因侵權受到損失」的方式,這三種方式雖然計算方式不同,但是從最終得出的結果應當是盡可能的一致,也就是都應當以「實際損失」作為衡量的標准,不同過分偏離這一標准,前文已經論述,原告的實際損失實際為0,所以本案不應當再對原告進行賠償。
(2)如果要賠償的話,賠償數額的上限也是確定的,因為在本案中,被告一共印刷了涉案紙箱2000個,每個1.95元,一共3900元。考慮到印刷行為的利潤不超過10%,所以被告的利潤總額至多是390元。
所以即使適用法定賠償,賠償的范圍亦應當是在0-390元之間。
4、如果合議庭要適用法定賠償,除了上文提及的賠償范圍之外,另請注意以下因素:
(1)原告所主張的「中華老字型大小」、「名牌產品」等屬於反不正當競爭法保護的范圍,與本案不具有關聯性。
(2)原告雖多次獲得上海市著名商標,請合議庭注意:(a)最近一次上海市著名商標的稱號是2008年評定的,此稱號已於2010終止,也就是說原告商標目前並不是上海市著名商標;(b)《商標法》上並沒有關於著名商標的規定,也就是說從國家層面上是不認可著名商標的,所以上海市關於著名商標的認定對於法院沒有拘束力。
(3)原告的公司成立於1998年,在原告成立之前,涉案商標所獲得聲譽與原告無關。
(4)原告在法庭上亦認可,只有涉案商品進行流通,才會擠占原告市場,也就是意味著,涉案商品沒有銷售,也就不會對原告造成損害。
(5)雖然被告無法舉證委託人的存在,但是根據本案的情況及原告代理人在庭審中的表現,被告可以合理懷疑是原告是一種「釣魚式的打假」。根據審判實踐,雖然沒有確鑿證據,但是有相當懷疑時,法庭亦應當充分考慮此因素,否則同樣的事情可能會重復上演。
綜上,被告認為,被告的行為僅是違反了國家的行政部門的規定,對於原告並不會產生實質上的損害,所以被告不應當再對原告承擔法律責任。被告的行為已經受到工商機關的處罰,被告已經受到應有的法律制裁,且也認識到自己的錯誤,在日後的生產管理活動中嚴格遵守法律,加強管理,防止此類事件再次發生。
被告代理人:xx
以上是商標侵權案件代理詞範文可以作為參考
H. 商標侵權原告代理詞該怎麼寫,有什麼需要注意
尊敬的審判長、審判員:
受XXX公司的委託和XXXX律師事務所的指派,我擔任其一審訴訟代理人。庭前,我認真審閱了卷宗資料,調查了解了有關情況;經過庭審,對案情有了更進一步的了解。現發表代理意見如下:
一、被告嚴重侵犯了原告的商標專用權,並生產銷售了大量侵權商品。
1、起訴狀中對侵權商標的描述應為「今表郎」,「金錶郎」系筆誤。
被告稱,起訴狀對侵權商標的描述為「金錶郎」而非「今表郎」。事實上,原告及法院持有的起訴狀對侵權商標均描述為「今表郎」,被告向法庭出示的起訴狀對商標描述為「金錶郎」。然而,原告及法院持有的起訴狀完全一致,且每頁均有頁碼和印章。「金錶郎」系原告筆誤。
2、被告稱沒有收到《行政處罰決定書》,對侵權行為的真實性不認可是很荒謬的,並且其生產銷售的數量應當較大。
被告當庭陳述,其主動向高碑店市工商局繳納了2000元罰款,期望工商局不要再向原告出具《行政處罰決定書》,目的就是為了規避原告向其依法起訴而承擔賠償責任。很顯然,被告明知自己的行為構成了侵權的,是應當承擔賠償責任的。《行政處罰決定書》是由工商部門依法出具的,是對被告侵權行為的公權力確認。
另外,《行政處罰決定書》提到,查扣了被告「2014年8月底」生產的35件飲用純凈水。也就是說被告僅在8月底的幾天時間內就生產了不少於35件的侵權產品。被告也當庭承認,其使用的是侵權商標標識,並稱由於現在工人不太多,沒能生產更多。
綜上,被告承認了其商標侵權行為,並且生產銷售的數量應當較大。
3、被告提供的證據,無相應證明力。
一是,關於「外觀設計」專利證書。由於此專利的權屬人不是被告,與本案沒有關聯。
二是,關於「今表郎商標注冊受理通知書」。注冊商標自核准注冊之日起生效。原告的「今麥郎」注冊商標系中國馳名商標,核准注冊時間在先;被告使用的足以誤導公眾的「今表郎」仿冒「商標」,申請受理時間在後。即,被告對「今表郎」仿冒商標沒有在先使用權。
綜上,被告提供的證據沒有相應證明效力,不能阻卻其侵權行為的違法性。
二、原告為制止被告的商標侵權行為,支付了較多必要費用。
一是,原告委派多名工作人員對被告的侵權行為進行了走訪調查、並配合工商部門查處了侵權產品等,支付了較多差旅費用。由於原告經營地點在北京,差旅費用標准較高。
二是,原告支付了合理的律師代理費用。原告依法委託了代理律師,代理費用金額符合《河北省律師收費標准》。
三、被告應當對其商標侵權行為,依法向原告承擔賠償責任。
原告權屬的「今麥郎」商標系中國馳名商標,被告生產、銷售等商標侵權行為,嚴重誤導了公眾、擾亂了經濟秩序、詆毀了原告的良好聲譽,並造成較大經濟損失,應當依法承擔賠償責任。
綜上所述,根據《中華人民共和國商標法》第六十三條規定等,請法院依法支持訴請。
以上意見,請合議庭採納。
此致
保定市中級人民法院
代理人:
律師
年 月 日