① 被我掛靠的建築公司破產,我需要承擔連帶清償責任嗎(司法解釋:掛靠形式從事民事活動,當事人請求由掛
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② 個人車輛掛靠法人機構,法人機構應否承擔責任的司法解釋
如果是在廣東,車輛購買第三者責任險,在保險范圍內由保險公司承擔;在第三版者責任險范圍以權外的,則車輛所有人和掛靠人要承擔連帶責任。
人民法院經審理依法確定各自應承擔的責任後,對於未超過責任限額范圍的部分,根據受害方的請求,可判決由保險公司承擔賠償責任,也可判決由機動車所有人、車輛實際支配人及駕駛員承擔連帶賠償責任,還可判決保險公司和機動車所有人、車輛實際支配人及駕駛員承擔連帶賠償責任。對於超過責任限額范圍的部分,判決由機動車所有人、車輛實際支配人、駕駛員承擔連帶賠償責任。
根據《道路交通安全法》第九條、第十二條的規定,機動車所有人是指機動車在車輛管理機關登記的單位和個人。
本指導意見所稱「車輛實際支配人」是指在車輛異動中未辦理過戶手續的買受人(發生多手交易均未過戶的,為最後一次買賣關系的買受人)、受贈人、車輛承租人、借用人、掛靠人和承包經營人。
③ 掛靠證書有什麼危險
掛靠證書究竟有多大的風險?
掛靠在現行法律意義上主要是指沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義進行工程建設的行為。即工程實務中常說的「借名合同」、「戴帽子合同」。通常表現為個人或企業不具備資質而與具備資質的施工企業簽定掛靠合同或以項目承包名義等形式實施工程建設行為,掛靠人一般向被掛靠人交納一定的「管理費」(或「點子費」),被掛靠人向掛靠人提供營業執照、組織機構代碼證、稅務登記證、資質證書、安全生產許可證、帳戶、印章等工程建設中必要的資料和文件,但不參與工程的實際施工和管理。掛靠是法律所禁止的行為,但同時也是實務中普遍存在的行為。根據《最高人民法院關於審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第9條規定,掛靠的表現形式主要有如下幾種:(一)不具有從事建築活動主體資格的個人、合夥組織或企業以具備從事建築活動資格的建築企業的名義承攬工程;(二)資質等級低的建築企業以資質等級高的建築企業的名義承攬工程;(三)不具有工程總包資格的建築企業以具有總包資格的建築企業的名義承攬工程。
掛靠證書究竟有多大的風險?
掛靠協議不受法律保護
建設工程施工合同無效。一旦掛靠關系得以認定,則意味著總包合同、掛靠人與被掛靠企業之間簽訂的合同都歸於無效。
掛靠證書究竟有多大的風險?
承擔項目風險
工程質量不合格將無法獲得工程款。《解釋》第三條規定:「建設工程施工合同無效,且建設工程經竣工驗收不合格的,按照下列情形分別處理:(一)修復後的建設工程經竣工驗收合格,發包人請求承包人承擔修復費用的,應予支持;(二)修復後的建設工程竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。」根據司法解釋的規定,如果掛靠人所施工工程經驗收不合格,意味著施工合同目的無法實現,發包方自然沒有任何義務再向被掛靠企業支付任何工程款,還可以追回此前已經支付的工程款,且掛靠人與被掛靠企業均應向發包方承擔連帶責任。
④ 最高法院司法解釋關於借用車輛發生事故如何擔責
最高院關於交通事故的30個實用問答:
1、機動車駕駛人與登記車主不是一個人的時候,發生交通事故後,責任該怎麼承擔?
這個問題根據《侵權責任法》第49條的規定,首先由交強險在保險限額內優先承擔,不足的部分,原則上有機動車使用人來承擔,但是登記車主有過錯的除外:那麼怎麼才算登記車主有過錯呢:有下列情形之一的就認定登記車主有過錯:
(一)知道或者應當知道機動車存在缺陷,且該缺陷是交通事故發生原因之一的;
(二)知道或者應當知道駕駛人無駕駛資格或者未取得相應駕駛資格的;
(三)知道或者應當知道駕駛人因飲酒、服用國家管制的精神葯品或者麻醉葯品,或者患有妨礙安全駕駛機動車的疾病等依法不能駕駛機動車的;
(四)其它應當認定機動車所有人或者管理人有過錯的。
2、掛靠車輛發生交通事故責任該怎麼承擔?
這個問題,在該司法解釋沒有頒布之前,各地法院的判決大相徑庭,判什麼的都有,大致有四種,(一)判決掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任;(二)判決被掛靠人不承擔任何責任,所有的損失應由實際車輛所有人來承擔(三)判決被掛靠人承擔補充責任,該判決結果在司法實踐中不具有操作性,很多受害人的損失往往得不到執行。(四)判決被掛靠人在收取管理費的范圍內承擔補充責任,該判決的方式也不能最大限度的彌補受害人的損失,該司法解釋是出台,會讓各地法院有一個統一的裁判標准,就是掛靠人與被掛靠人共同承擔連帶責任。這樣做,可以更大限度的彌補受害人的損失。
3、私下轉讓車輛沒有辦理過戶手續的,責任該如何承擔?
這個問題分兩種情況而定。第一種,僅一次轉讓沒有辦理過戶手續的,根據《侵權責任法》第50條的規定,應該由實際受讓人來承擔,第二種情況,就是多次轉讓均為辦理過戶手續的,根據該司法解釋第四條的規定,由最後一次轉讓並交付的受讓人承擔賠償責任。
4、套牌車輛發生交通事故後,該如何承擔責任?
根據該司法解釋的規定,屬於機動車一方的責任,由套牌車輛的所有人或者管理人承擔賠償責任。被套牌車輛的所有人或者管理人同意套牌的,應承擔連帶責任。
5、拼裝車、報廢車輛進行私下轉讓的,發生交通事故後,該如何承擔責任?
拼裝車、報廢車輛進行私下轉讓的,發生交通事故後,根據《侵權責任法》第51條、及該司法解釋的最新規定,應由轉讓人與受讓人承擔連帶賠償責任。
6、學員在駕校學習期間發生交通事故的,該如何承擔責任,是駕校還是學員?
根據該司法解釋的第七的規定,應由駕校培訓單位來承擔賠償責任;
7、想買車,在試乘過程中,發生交通事故,責任應由誰來承擔?
在試乘過程中,發生交通事故,應由提供試乘服務者承擔賠償責任,但是如果試乘者有過錯的,應當減輕提供試乘服務者的賠償責任。
8、在存有缺陷的道路上行駛,發生交通事故,責任由誰承擔?
應由道路管理者承擔相應的賠償責任,但是道路管理人能證明自己沒有過錯的除外。
9、不具備上高速的車輛,發生交通事故後,責任由誰承擔?
根據《侵權責任法》第七十六條未經許可進入高度危險活動區域或者高度危險物存放區域受到損害,管理人已經採取安全措施並盡到警示義務的,可以減輕或者不承擔責任。
10、在道路上堆放、傾倒、遺撒物品等妨礙道路通行,發生交通事故後,責任該如何承擔?
這種情況下發生交通事故,應由實際行為人來承擔,如果能證明道路的管理者有過錯的話,管理者應該承擔相應的責任。
11、機動車存在缺陷導致交通事故發生的,應由誰承擔賠償責任?
這種情況下,屬於產品責任糾紛,當事人可以以產品存在缺陷為由,向汽車的銷售者或者生產者主張權利。
12、多輛機動車發生交通事故,造成同一人損害的,責任該如何承擔?
這種情況下,應由多個侵權人按過錯程度進行分擔。
13、道路交通事故安全法中關於「人身傷亡」是否包括精神撫慰金的項目?
這個問題在該司法解釋沒有頒布之前也是爭論比較大,尤其是保險公司的抗辯理由最多,現該司法解釋已經明確規定,該人身傷亡,包括精神撫慰金;
14、營運車輛發生交通事故後,是否可以要求賠償停運損失?
這個問題,在以前的最高院的批復中,也由此規定,但批復規定很模糊,司法實踐中沒有一個統一的標准,先該司法解釋做出相應的規定,合理停運損失應該支持。
15、非營運車輛發生交通事故後,使用替代的交通工具,產生的合理費用是否應該支持?
根據該最高院最新交通事故司法解釋第15條第2款第4項的規定,非營運車輛因無法繼續使用,所產生的通常替代性交通工具的合理費用,人民法院應該支持。
16、交強險保險公司的訴訟地位是什麼?
在此以前,各地法院的做法也是不統一,有的講保險公司列為第三人,也有的直接列為被告,該司法解釋第25條的規定,講該做法統一化,一律列為共同被告。
17、商業三責任險保險公司的訴訟地位是什麼呢?
在司法實踐中,有的法院是不允許直接將商業險保險公司列為共同被告的,即便是列為被告,保險公司也不在商業險范圍內承擔賠償責任,因為不能突破合同的相對性,也有的法院觀念超前,直接依據保險法第65條的規定,判商業險保險公司在商業險責任限額內承擔賠償責任,突破了合同的相對性,保險公司合同約定的條款等於擺設,保險公司沒有抗辯權。該司法解釋也將該標准統一化,當事人如果請求將商業險列為共同被告的話,法院應准許,並且可以判決在商業險保險公司在保險責任限額內承擔賠償責任,但是保險公司可以依據保險合同進行抗辯。
18、既有交強險又有商業三責險的情況,責任如何承擔?
首先由交強險保險公司進行優先承擔,不足的部分由商業險保險公司依據保險合同予以賠償,仍有不足的部分,再由實際侵權人來承擔。這樣不僅保護了受害人的損失,也是保護了被保險人的損失。
19、精神撫慰金由交強險保險公司優先承擔,是否應該支持?
根據做高院關於交通事故司法解釋第2款的規定,被侵權人或者近親屬請求精神撫慰金在交強險范圍內優先承擔的,人民法院應該支持。
20、無照駕駛發生交通事故後,保險公司是否應該承擔賠償責任?
無照駕駛發生交通事故的,交強險保險公司應當承擔賠償責任,但是保險公司享有向實際侵權人進行追償的權利。
21、醉酒、服用違禁品發生交通事故後,保險公司是否應該承擔責任?
醉酒、服用違禁品發生交通事故的,交強險保險公司應當承擔賠償責任,但是保險公司享有向實際侵權人進行追償的權利;
22、機動車逃逸發生交通事故,保險公司是否應該賠償?
根據《侵權責任法》第53條的規定機動車駕駛人發生交通事故後逃逸,該機動車參加強制保險的,由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內予以賠償;機動車不明或者該機動車未參加強制保險,需要支付被侵權人人身傷亡的搶救、喪葬等費用的,由道路交通事故社會救助基金墊付。道路交通事故社會救助基金墊付後,其管理機構有權向交通事故責任人追償。
23、駕駛人故意製造交通事故的,保險公司是否應該承擔賠償責任?
駕駛人故意製造交通事故的,交強險保險公司應當承擔賠償責任,但是保險公司享有向實際侵權人進行追償的權利;
24、未購買交強險的車輛發生交通事故後,責任該如何承擔?
未購買交強險的機動車車輛發生交通事故後,當事人請求投保義務人在交強險范圍內予以賠償的,人民法院應該支持,投保義務人與實際侵權人不是同一個人的情況下,二者應該連帶賠償。
25、多輛車發生交通事故,造成第三人損失的責任該如何承擔?
這種情況下,如果損失超過各交強險限額之和的,由各交強險保險公司在各自的范圍內承擔賠償責任,如果損失未超過各交強險之和的,由各保險公司按照比例進行分擔。
26、牽引車(半掛車)在連接使用時發生交通事故後,保險公司該如何賠償?
應由保險公司在各自的責任限額內平均進行賠償。
27、同一各交通事故,造成多個受害人的,一個交強險該如何賠償?
這種情況下,人民法院應該各被侵權人的損失比例確定交強險的賠償數額。
28、無名氏發生交通事故後,賠償金由誰領取的?
實踐中,由很多做法,一種觀點是由事故科進行領取,待公告找到死者近親屬後,再轉交給他們,一種觀點是由事故發生的民政部門代表國家進行領取。如果發生在高速公路上,由路政管理部門進行領取。這三種情況筆者都親身經歷過這類似的案件,跟司法解釋也做出了相應的規定,由法律授權的機關或者有關組織來進行領取,至於那些機關或者組織是法律授權的,這里沒有說明。
29、在道路以外發生交通事故的,是否可以適用該司法解釋?
根據該司法解釋第28條的規定;機動車在道路以外的地方通行時引發的損害賠償案件,可以參照適用本解釋的規定。
30、道路交通事故中「道路」是怎麼理解的?
「道路」,是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方,包括廣場、公共停車場等用於公眾通行的場所。在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方這一解釋便將在學校、單位、施工單位等發生的車輛致人傷害或者財產損害納入到了道路交通安全法的約束范圍。
⑤ 被掛靠公司未經實際施工人同意直接與發包人結算有效力嗎
沒有,實際施工人應首先向合同相對方(轉包人,違法分包人)主張權利。
法律依據:
《合同法》司法解釋》第二十六條第一款規定: 「實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應予受理。」
實際施工人主要是指轉包、違法分包合同中的承包人。實際施工人往往與轉包人、違法分包人簽訂合同,他們是轉包或違法分包合同的相對人。實際施工人向轉包人、違法分包人起訴主張權利,人民法院應當受理,對此毋庸置疑。
(5)掛靠內部糾紛司法解釋擴展閱讀:
建設工程合同發包人應承擔以下責任:
(1)做好施工前的一切准備工作,確保建設承包單位準時進入施工現場。《合同法》規定,發包人未按約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的,承包人可以順延工程日期,並要求停工、窩工損失賠償。
(2)向承包人提供符合質量的材料、設備,因提供的材料質量存在瑕疵和提供的設備不符合要求而延誤工期,造成質量責任的,應承擔責任。
(3)對工程質量、進度進行檢查。《合同法》規定,發包人在不妨礙承包人正常作業的情況下,可以隨時對作業進行進度、質量進行檢查。
(4)組織驗收。建設工程竣工後,發包人應及時組織驗收。《合同法》規定,建設工程竣工後,發包人應當根據施工圖紙說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標准進行驗收。
(5)支付價款,接收工程。
(6)交付使用。發包方對承包方完成的建設工程項目,經驗收合格,支付價款後應及時交付使用,發揮建設工程效益。
責任
發包人僱用工程師並委託他全權履行發包人的合同責任。
發包人和工程師有責任對平行的各承包人和供應商之間的責任界限做出劃分,對這方面的爭執做出裁決,對他們的工作進行協調,並承擔管理和協調失誤造成的損失。
及時做出承包人履行合同所必需的決策,如下達指令,履行各種批准手續、做出認可、答復請示,完成各種檢查和驗收手續等。
提供施工條件,如及時提供設計資料、圖紙、施工場地、道路等。
按合同規定及時支付工程款,及時接收已完工程等。
按解析所說為發包人和工程師對各承包人和供應商的工作協調。
⑥ 如何認定工程掛靠中的法律關系
由於建築工程質量與人民生命、財產安全休戚相關,因此國家對建築施工企業實行嚴格的市場准入制度。但是由於我國建築市場競爭相當激烈,於是借用資質的現象就「應運而生」, 掛靠施工一直是建設工程實務中比較普遍的現象,但審判實務中對於如何認定掛靠施工以及如何區分企業內部承包,在無效的情況下,掛靠人(借用資質證書的實際施工人)完成的工程建設工程價款如何計取等一直缺乏明確的認識和深入的分析。盡管最高人民法院關於《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對於掛靠施工的效力及法律後果作了原則性的規定。但是在具體適用《司法解釋》及對具體條款的理解上,在審判實務中,尚存在不同的理解。
一、掛靠施工法律關系的界定
1、掛靠施工的定義
掛靠施工是指沒有資質的施工人或資質低的施工人(即掛靠人)借用有資質或資質高的施工企業(被掛靠人)的名義承攬工程並向其交納管理費的行為。這里的「借用資質」既包括沒有資質的個人、單位向有資質的建築施工企業借用資質,又包括低資質的建築施工企業向高資質的建築施工企業借用資質以求與建設項目要求相適應,這種行為在法律上被稱為「掛靠」。 即指最高人民法院關於《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款規定的「沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義」承攬工程施工。掛靠施工的一個重要特徵是掛靠人自負盈虧。
掛靠人一般沒有從事建築活動的主體資格,或者雖有從事建築活動的資格,但不具備與建設項目的要求相適應的資質等級;被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書,但往往缺乏承攬該工程項目的手段和能力;被掛靠的施工企業向掛靠人收取一定數額的「管理費」。掛靠人以被掛靠企業的名義對外訂立合同以及辦理有關手續,被掛靠人完全不履行建設工程承包合同規定的全部義務,不對實際施工活動實施管理,所謂的管理費實際上是掛靠費。
對於掛靠施工這種法律現象,最高人民法院在上述關於施工合同司法解釋的徵求意見稿中曾明確使用過「掛靠」二字,但在最終發布實施的正式解釋中又取消了掛靠字眼,改成了上述原則性規定,徵求意見稿中是這樣規定的:發包方與承包方簽訂的建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當認定無效:「不具備法定資質的單位或個人以掛靠、聯營、內部承包等轉包的形式使用具有法定資質的建築施工企業名義與建設單位簽訂的建設工程施工合同」。
在掛靠施工法律關系中,有三方當事人,是一種三方當事人的三角關系,這三方當事人是:發包方、被掛靠人(出借資質證書一方)、掛靠人(借用資質證書的實際施工人)在這三方當事人之間存在如下三種法律關系,發包方與被掛靠人之間的名義施工合同關系、發包方與掛靠人之間的實際施工合同關系(尤其在發包方對掛靠知情的情況下)、掛靠人與被掛靠人之間的無效經營合同關系(無效分包、轉包關系)。
2、 掛靠施工與企業內部承包合同及項目經理人對工程的管理之間的區別
因司法解釋規定掛靠施工屬無效合同,法院有權收繳當事人已經取得的非法所得(參見司解第四條),被掛靠人常常否認與掛靠人之間存在掛靠關系,而主張是企業內部承包合同或指派的項目經理對工程進行正常管理,進而主張不屬於法院受案范圍或是一種有效合同關系。
(1) 掛靠施工與企業內部承包的區別
企業內部承包並不是一個標準的法律術語,在我國現行法律法規中,對企業內部承包問題一直沒有系統性的專門規定,內部承包的經營模式並不為我國法律法規所禁止,最高法院關於內部承包的答復以及勞動部門的一些請示答復也曾經對內部承包有所涉及,勞動部辦公廳曾於1993年12月27日發布《關於履行企業內部承包責任合同的爭議是否受理的復函》。函復闡明:企業實行內部責任制後與職工簽訂的承包合同與勞動合同有很大差別,一般不屬於勞動合同。但是,如果承包合同中包含有工資福利等應在勞動合同中規定的勞動權利義務方面的內容,則該合同帶有勞動合同的某些屬性。職工與企業因執行承包合同中有關勞動權利義務方面的規定發生的爭議,屬於勞動爭議。但這僅僅是內部承包合同與勞動爭議的區分標准,並沒有對內部承包做一明確的定義,有些方面可以肯定,第一,內部承包合同主體上承包方必須是內部人員,即施工企業內部職工;第二,內部承包合同約定的權利義務關繫上表現之一是承包人需要向施工企業交納管理費。交納的管理費與承包事項相對應,所謂承包事項,即承包的內容不是勞動權利義務關系所指向的勞動權利事項。筆者認為,這一點成為區別勞動合同的一個重要特徵。第三,內部承包合同的承包人在經濟上可能獨立核算,自負盈虧。
掛靠施工合同與內部承包經營合同有很大的相似性但也有所區別,一是從主體上看,發包方與承包方在簽訂合同上是否為平等的民事法律關系主體,掛靠施工中掛靠人一般不是企業職工,與施工企業沒有行政上的隸屬關系,不享受企業有關勞動保險待遇和工資待遇,而內部承包的承包人一定是公司的職工,承包人與施工企業具有隸屬關系;二是從時間上看,內部承包合同在時間上承包人先是企業職工後是簽訂承包協議,而掛靠施工的掛靠人沒有隸屬關系一般與被掛靠企業是平等主體,不會在企業人員上反映出來,往往具有臨時性的特徵。三是從內容上看,雙方的合同中約定無論掛靠人所承包的工程盈虧與否,掛靠人均應向被掛靠人交納固定的管理費。
(2) 掛靠人與項目經理的區別
1995年1月7日建設部建建字第1號文發布的《建築施工企業項目經理資質管理辦法》對於項目經理的概念、管理、資質、發證機關都作出了明確的規定:該文件第二條規定:建築施工企業項目經理(以下簡稱項目經理)是指受企業法定代表人委託對工程項目施工過程全面負責的項目管理者,是建築施工企業法定代表人在工程項目上的代表人。第四條規定:各省、自治區直轄市人民政府建設行政主管部門歸口管理本轄區建築施工企業項目經理資質。第十條規定:項目經理資質分為一、二、三、四級。第十二條規定:項目經理實行持證上崗制度。從事工程項目施工管理的項目經理,必須經各省、自治區、直轄市建設行政主管部門或國務院各有關部門組織培訓、考核和注冊,獲得《全國建築施工企業項目經理培訓合格證》(以下簡稱「項目經理培訓合格證」)或《建築施工企業項目經理資質證書》。第十九條規定:項目經理是崗位職務,在承擔工程式建設時,必須具有國家授予的項目經理資質,其承擔的工程的規模應符合相應的項目經理的資質等級。第二十七條規定:已取得項目經理資質證書的,各企業應給予相應的企業管理人員待遇,並實行崗位工資和獎勵制度。
依據上述規定,項目經理是崗位職務,須經省、自治區直轄市建設行政主管部門進行資質認證,發放資質證書,並持證上崗,實行崗位工資和獎勵制度。即項目經理並不是企業擅自授予的一種稱謂,是有其特定的法律含義的。若掛靠人沒有項目經理的資質證書,也未領取項目經理的崗位工資,則不符合項目經理的主體身份,若掛靠人具有項目經理的資質證書,則其與被掛靠單位之間是否形成掛靠施工的法律關系則要考察:
(一)合同約定的施工單位與現場實際施工方之間有無產權關系;
(二)合同約定的施工單位與現場實際施工方之間有無統一的財務管理;
(三)合同約定的施工單位與施工現場的項目經理及主要工程管理人員之間有無合法的人事調動、任免、聘用以及社會保險關系;
(四)合同約定的施工單位與施工現場的工人之間有無合法的建築勞動用工和社會保險關系。
若有,則不是掛靠施工關系;若無,則是掛靠施工關系。
二、掛靠施工糾紛案件中訴訟主體資格的確定
掛靠施工中的糾紛主要表現在工程質量糾紛和工程款結算糾紛兩方面。
1、發包方訴掛靠人和被掛靠人工程質量糾紛
最高人民法院《民事案件案由規定(試行)》(法發[2000]26號)第119個案由就是「掛靠經營糾紛」,掛靠施工糾紛可以列為是掛靠經營糾紛的一種。關於掛靠經營的訴訟主體,最高人民法院《關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見第43條規定:「個體工商戶、個人合夥或私營企業掛靠集體企業並以集體企業的名義從事生產經營活動的,在訴訟中,該個體工商戶、個人合夥或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。《中華人民共和國建築法》第六十六條的規定: 建築施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的……對因該項承攬工程不符合規定的質量標准造成的損失,建築施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。施工合同司法解釋第25條明確規定:因建設工程質量發生爭議的,發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。因此在因工程質量產生糾紛時,發包方可以掛靠人與被掛靠人為共同被告提起訴訟,要求二者承擔連帶責任。
2、掛靠人訴被掛靠人及發包方工程款結算糾紛
依據施工合同司法解釋第二十六條的規定: 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。所以在掛靠人未足額結算工程款的情況下,掛靠人作為實際施工人可以以被掛靠人及發包人為共同被告提起民事訴訟,發包人負有證明其是否已付清工程款的舉證責任。
根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項規定,借用資質的建設工程施工合同無效。同時依據該解釋第二條的規定,若建設工程經竣工驗收合格,借用他人資質的承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。根據《最高人民法院關於審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第二十條的規定,轉包、掛靠簽訂的建設工程合同被確認無效後,應按實際施工人的建築資質等級結算工程款,但對施工人主張的工程結算中有關計劃利潤部分的請求可不予支持。
暫行規定和解釋規定不同,應按照解釋的規定執行,因為解釋發布在後,且解釋的第二十八條第三項明確規定:「施行前最高人民法院發布的司法解釋與本解釋相抵觸的,以本解釋為准。」
三、掛靠人工程款的受償。
1. 掛靠人的工程款可向發包人主張
掛靠人的工程款結算的重要法律依據是最高人民法院關於《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規定,實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。這里需要明確的是實際施工人的含義和種類至關重要。上述《司法解釋》第26條中的與《合同法》規定的施工人不是同一個概念,應有必要予以分清,《合同法》所指的施工人的內涵是不一樣的,施工人概括了有效建設工程施工合同的所有施工主體,包括總承包人、承包人、專業工程承包人、勞務作業分包人,不包括掛靠、轉包、違法分包合同的承包人。因此,實際施工人是違法承包人,施工人是合法承包人。實際施工人在概念的內涵上與施工人並列,專門指轉包、違法分包、借用資質(掛靠人)的承包人。正是為了區別《合同法》規定的合法的施工人的概念,《司法解釋》使用了實際施工人這一表述方式。所以,實際施工人就是指在合同無效前提下的轉包或者違法分包的或者借用資質(掛靠)的實際從事施工的違法承包人。可以看出,掛靠人就是司法解釋指的實際施工人。
在此,實際施工人以發包人為被告追討欠付工程款,其法律依據是什麼呢?筆者認為,此處發包人與實際施工人之間形成不當得利之債,實際施工人起訴發包人,並沒有突破合同相對性。所謂不當得利,是指因一定事實,使一方財產增加,另一方財產減少,一方的獲益與另一方的損失有因果關系,且此種財產變動無法律依據但不以違法和過失為要件。利益受領人需負利益返還義務,在返還利益的范圍上,利益小於損失的,以利益為准,利益大於損失的,以損失為准,超出損失部分的利益,在扣除勞務及管理費後,由法院收繳。這里發包人與實際施工人的關系,二者之間無合同關系,實際施工人所完成的工程如果質量合格,且已由發包人佔有使用,發包人獲得該項工程的使用收益,該利益可用發包人與承包人的合同約定工程價款計算(司法解釋規定只要工程質量合格,不論合同有效還是合同解除,工程價款應依照合同約定),扣減發包人已支付給承包人的工程款,則發包人欠付承包人的工程款為其不當得利,實際施工人的損失即掛靠合同約定的工程款(司法解釋規定雖然合同無效,但工程質量合格,應付工程款參照轉包或違法分包合同約定計算),發包人在取得不當得利的范圍內(即欠付工程款范圍內)承擔返還義務。
2.掛靠人受償工程款以工程質量合格為標准
實際施工人起訴,通常是因為無法取得工程款,而掛靠合同的無效,使實際施工人通過訴訟實現權益面臨很大風險,司法解釋確立了工程質量合格與否而非合同有效與否決定工程款是否支付的標准,也就是說,不論是合同自始無效、合同解除、還是合同有效,只要建築工程質量經驗收合格,發包方都按照合同約定向承包方支付價款;如果建築工程質量經驗收不合格,發包方不承擔支付工程款的義務。這里的驗收合格包括工程竣工後驗收合格、正在建設中的工程經階段性驗收合格,不合格工程經修復後驗收合格(當然發包方可以要求承包方根據過錯承擔修復費用)。由於建設施工合同涉及多方利益,工程價值大,承包方回收工程款才能發放勞工工資,司法解釋對承包方受償工程款給予了很大餘地,只要工程最終驗收合格,實際施工人保質保量地完成承包工程,就能受償工程款,發放勞工工資、償還賒欠的材料欠款,保證了國家干預建築市場以保證工程質量、維護建築市場交易秩序這一中心目的的實現。
3.掛靠人結算工程款的取費標准及稅費負擔
關於掛靠人作為實際施工人訴被掛靠人、發包人索要工程款的案件中,掛靠人應以合同為依據還是以自己的建築資質等級為依據主張工程款總額一直存有爭議。筆者認為實際施工人在所施工的工程質量合格的情況下,有權主張依合同的約定的工程款的計算方式和取費等級來進行工程款的結算和造價鑒定。掛靠人與被掛靠人在掛靠合同中一般都規定由被掛靠人代扣代繳與施工合同相關的稅費,有時則將代扣代繳稅費規定一個固定的百分比,如工程總價款的5%作為代扣代繳稅費額。關於稅費問題,主要應明確以下兩點:
(1)掛靠合同中關於稅費繳納標準的約定的效力
掛靠合同中關於被掛靠人代扣代繳稅費具體標準的約定無效。理由是稅費的徵收主體是國家稅務部門和相關的有權收費的行政部門,掛靠合同的當事人無權約定稅費標准,應按法定的稅種、稅率、納稅義務人、代扣代繳義務人以及計稅依據等稅法的規定據實繳納。
(2)掛靠合同中涉及的稅費的納稅義務人及納稅標准
掛靠施工中所涉及的主要稅種是營業稅及其附加稅、所得稅。營業稅及其附加稅的稅率是在工程造價額的3.27%至3.33%之間,而所得稅的多少則要看是以掛靠人作為所得稅的納稅義務人還是被掛靠人作為所得稅的納稅義務人。關於稅費如何負擔,筆者認為在依掛靠施工合同的規定以被掛靠人的資質標准結算工程款的情況下,由掛靠人向被掛靠人支付被掛靠人實際向稅務部門交納的稅款是合理合法的,以被掛靠的當事人提供的其已經向稅務局交納的相關稅費的證據為准,從實際施工人應收取的工程款的總額中扣除該稅費。
⑦ 道路交通事故賠償掛靠單位連帶責任新的司法解釋
總結交通事故案件,達60%以上的交通事故賠償糾紛,是由肇事司機、肇事車輛所有人、肇事司機所在單位等主體對各自是否承擔連帶責任不了解引發的。那麼交通事故承擔連帶賠償責任主體有哪些?下面結合辦案的總結和相關規定,匯總如下::
1、交通事故責任者對事故造成損失應承擔賠償責任,承擔賠償責任肇事司機暫無力賠償,由司機所在單位或車輛所有人墊付;
2、肇事車輛為單位所有,司機執行職務,即工作或生產過程中履行駕駛職責,行為受所在單位或車輛所有人委派或認可,該單位或車輛所有人承擔事故賠償責任;
3、肇事車輛為個體戶、承包戶、個人合夥或私營企業主,僱用司機從事運輸,車主或僱主應承擔事故賠償責任;
4、肇事車輛承包、租賃期間發生交通事故,車主和承包、承租人共同承擔賠償責任;
5、委託他人購車、代購人購車後肇事,委託人應承擔賠償責任。委託他人維修、保管車輛期間或在停車場停車期間發生交通事故,維修人、保管人、停車場應承擔賠償責任;
6、肇事車輛司機執行職務過程中,擅自進行與執行職務無關活動而發生交通事故,司機承擔賠償責任,車主承擔連帶責任;
7、肇事車輛掛靠單位收取管理費或分享盈利視為共同車主,由車主承擔賠償責任,掛靠單位承擔連帶責任;
8、車輛合法佔有人經車主同意,將車輛交與第三人發生交通事故,合法佔有人和第三人為共同被告,車主承擔連帶責任;
9、肇事車輛司機非執行職務且未經車主同意,擅自用車,司機應承擔賠償責任,車主負責墊付;
10、被盜車輛發生交通事故,造成被害人財物損失的肇事人應依法承擔賠償責任,被盜機動車輛所有人不承擔損害賠償責任;
11、肇事司機與肇事車輛不屬同一單位,司機與使用機動車受益單位為被告,由受益單位先行墊付賠償;
12、無償借用車輛發生交通事故,由肇事司機與受益人共同承擔賠償責任;
13、交通事故責任人死亡,其遺產繼承人不放棄繼承,只在所繼承財產額度內承擔責任。遺產繼承人放棄或喪失繼承,因無遺產可供繼承,繼承人不承擔賠償責任;
14、旅客持票或按規定免票,持優待票或經承運人許可搭乘無票旅客乘車,運輸過程中死亡,承運人承擔損害賠償責任;
15、無償同乘即搭便車,原則上不能免除司機責任,應斟酌具體情形,比照過失相抵原則,減少司機賠償責任;
16、因緊急避險引起交通事故,引起險情人為被告,因緊急避險措施不當或超過必要限度造成不應有損害,緊急避險人作為共同被告,車主或司機所在單位承擔連帶責任;
17、學習駕車發生交通事故負有責任,由教練員承擔部分或全部責任。
⑧ 建議完善與掛靠經營相關的合同糾紛案件如何適用法律的司法解釋
廬山區法院在司法實踐中發現對此類型案件在適用法律上存在爭議:有的認為應當根據內合同相對性原理,由被容掛靠單位承擔合同責任,掛靠者在本案中不承擔責任;有的認為法官應根據利益衡量原則,以實現真正的社會利益最大化為目的,由掛靠者與被掛靠單位對第三人承擔連帶清償責任。針對此糾紛在適用法律上的不統一,該院建議最高人民法院盡快作出明確的司法解釋,避免出現同案異判現象,達到社會效果和法律效果相統一。 該院建議,在審理涉及此類糾紛案件中,應主要參照合同相對性原則、利益風險衡量原則,當第三人的合同相對人為被掛靠單位時,掛靠者與被掛靠單位承擔連帶清償責任。理由如下:被掛靠單位作為合同的相對人應當承擔合同責任,但其對掛靠者的經營行為不參與管理,對與發生合同關系的第三人的選擇權歸掛靠者,掛靠經營的存在,僅使被掛靠單位在形式上與第三人發生了合同關系,應以社會利益最大化為目的進行考量,在掛靠者、被掛靠單位及第三人利益發生沖突時,應側重保護第三人一方利益,在第三人對掛靠事實不明知的情況下,由掛靠者與被掛靠單位對第三人承擔連帶清償責任。 作者單位:九江市廬山區人民法院第1頁 共1頁
⑨ 民訴法解釋關於關於掛靠關系侵權被告怎麼列能僅訴掛靠公司嗎
根據最高法的司法解釋,掛靠集體企業的當事人,可以列直接侵害行為人和掛靠集體企業為共內同被告。這就是說容單獨起訴直接侵害行為人是可以的,列掛靠的企業為共同被告也是可以的,但不能只列掛靠企業為被告。因為掛靠企業並沒有直接實施侵害行為,其與行為人之間是特殊的掛靠關系而不是直接隸屬關系,因此,其承擔責任應該是在直接行為人的責任基礎之上,因此,是不能單獨成為被告的。
⑩ 被掛靠人欠債,實際施工人工程款是否優於其他債務
1、實際施工人應首先向合同相對方(轉包人,違法分包人)主張權利。 《司法解釋》第二十六條第一款規定: 「實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應予受理。」 實際施工人主要是指轉包、違法分包合同中的承包人。實際施工人往往與轉包人、違法分包人簽訂合同,他們是轉包或違法分包合同的相對人。實際施工人向轉包人、違法分包人起訴主張權利,人民法院應當受理,對此毋庸置疑。最高人民法院認為,《司法解釋》第二十六條第一款主要是倡導性地告訴各級人民法院:實際施工人起訴索要工程款的,首先應當向與其有合同關系的轉包人或違法分包人主張權,這是實際施工人主張權利的主渠道和主導方向。 2、實際施工人可以發包人為被告直接起訴。 實踐中,承包人與發包人訂立建設工程施工合同後,往往再將建設工程轉包或違法分包給實際施工人。按照合同的相對性來講,實際施工人應當向其有合同關系的轉包人或違法分包人主張權利,而不應當向發包人主張權利。 但從實際情況看,我國法律不允許建設工程的轉包與違法分包,轉包和違法分包合同違反我國法律的強制性規定,因而是無效的。根據無效合同的法律後果,雙方返還財產的原則,既然實際施工人已經為發包人履行了工程建造任務,那麼發包人對實際施工人付出的勞動就應當付出對等的勞動價值。這符合我國民法通則「平等、公平和等價有償」原則。另外,由於轉包或違法分包合同是無效的,無效合同的相對性已經弱化,在程序上人民法院可以視不同情況允許實際施工人以發包人為被告主張權利。因此,實際施工人直接以發包人為被告是合乎情理的,也是符合我國民法基本理論的。 然而,考慮到合同相對性原則,《司法解釋》第二十六條第二款沒有明確指出,實際施工人可以發包人為被告主張權利,而是規定「實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。」但根據最高人民法院的解釋:該款的真正含義首先是「實際施工人以發包人為被告向人民法院主張權利的,人民法院應當受理。」 3、為方便案件審理,人民法院可追加轉包人或違法分包人為共同被告或第三人。 為了方便案件審理,《司法解釋》第二十六條第二款還規定,人民法院可以追加轉包人或違法分包人為本案當時人,考慮到案件的審理涉及兩個合同關系,如果轉包人或違法分包人不參加到訴訟的過程中來,許多案件的事實難以查清,法律責任難界定。所以人民法院可以根據案件的實際情況追加轉包人或違法分包人為共同被告或案件的第三人;實際施工人也可以發包人、承包人為共同被告主張權利。這樣既能夠方便查清案件的事實,分清當事人的責任,也便於實際施工人實現自己的權利。 4、 發包人只在拖欠工程款的范圍內對實際施工人承擔責任。 《司法解釋》第二十六條第二款還同時對實體問題進行了規定,即發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。也就是說,如果發包人已經將工程價款全部支付給承包人的,發包人就不應當再承擔支付工程價款的責任,在此情況下,實際施工人只能要求收到價款的承包人支付工程款。 但哪些價款屬於「欠付工程價款范圍內」呢?《司法解釋》和最高人民法院都沒有予以明確。筆者根據建設工程施工合同糾紛的案件實踐,以及建築業計算工程造價的規則理解,工程價款范圍應包括(1)實際拖欠的工程款及其逾期付款利息;(2)施工進程中發包人簽證確認的價款;(3)由於發包人的責任導致實際施工人的停工、窩工損失。 1、在法律時限內行使訴權 由於《司法解釋》賦予實際施工人直接起訴發包人的權利,如果發包人拖欠工程款,而轉包人或違法分包人又不願起訴發包人的,實際施工人要及時提起訴訟,否則可能會失去其應有的權利。《合同法》第286條規定了承包人對建設工程有優先於抵押權和其他債權的優先受償權,但根據最高院的司法解釋,「建設工程承包人行使優先權的期限為六個月,自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算」。實際施工人如果也想利用優先受償權來追討工程款,那麼就要在法定期限內提起訴訟。 2、 把握發包人應當對實際施工人承擔的責任。 首先,由於《司法解釋》規定發包人只在拖欠工程款的范圍內對實際施工人承擔責任。因此,實際施工人提起訴訟前,應當了解發包人是否已經向合同相對方承包人支付了全部工程款,如果發包人已經向轉包人支付了全部工程款,而轉包人沒有向實際施工人付款,此時實際施工人就應當將轉包人列為被告,而不應當向發包人提起訴訟。 其次,實際施工人在行使訴權時,應當按照相關的合同進行工程造價的結算。要了解和掌握發包人欠款的事實就應當與發包人結算工程款,核對收付款情況,確定已經支付的工程款和尚未支付的工程款,以便明確債權、債務關系。如果難以與發包人進行工程款結算的,實際施工人可先與轉包人結算工程款,並收集相關的付款憑證、往來函件以及涉及價款和經濟簽證等。為在法院主持下結算或司法審價鑒定時提供充分的依據。 3、實際施工人在提起訴訟前,要提供工程質量合格的依據。《司法解釋》生效後,工程質量是否合格成為支付工程款的關鍵依據。《司法解釋》第二條規定,施工合同無效,但建設工程竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程款的,應予支持。《司法解釋》第三條規定,修復後的建設工程經竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。由於多數實際施工人是通過轉包獲得工程的,轉包合同是無效的,那麼是否能按無效合同結算工程款,就要看工程質量是否合格了。