A. 对国际商事仲裁这一纠纷解决方式的认识.最好字多点,作业题,急!
A 国际商事仲裁的优势与局限性
长期以来,解决国际民商事争议的法律途径,得到普遍接受的主要有国际民事诉讼与国际商事仲裁。特别是在2002年联合国大会通过《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》后,此种状况有所改变。但总体上,国际民商事争议解决领域的“双峰对峙、二水分流”,仍占主导地位。当今世界上,国际商事仲裁的高速发展已是不争的事实。在商事领域,政府鼓励仲裁,人们也愿意选择仲裁,据称,国际性经济合同70%以上都有仲裁条款。在此种情况下,清醒地认识国际商事仲裁的优势和局限性,更显必要。
一、仲裁的优势
1、仲裁裁决较容易得到外国法院的承认与执行:实践中,常常遇到这种情况:人们因民商事争议不能自行解决而诉诸法院时,如判决需在外国执行,限于法院地国和执行地国没有司法协助条约及国家主权观念,判决成为一纸空文,当事人的权益落空。同样的争议,如求助于仲裁方式,情况则大不相同。由于1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)及区域性国际商事仲裁条约、大量包含仲裁合作的双边司法协助协定的存在以及仲裁的民间性,仲裁裁决较容易得到外国法院的承认与执行。特别是《纽约公约》的参加国有147个、适用地区达150个以上,涵盖了所有在国际经济交往上重要的国家。仲裁裁决的这种在执行上的国际性优势,法院判决在可望的未来难以企及。在国际商业交易中,只要这一现实不改变,倾向于选择仲裁方式解决争议就不难理解。
2、自主性。从外观看,仲裁与诉讼最为相似。然而,仲裁以充分的当事人意思自治为基础,要否选择仲裁以及仲裁机构的选定、仲裁员的指定、仲裁地和仲裁语文的确定、仲裁程序的确定、提交仲裁的争议范围、仲裁的法律适用、是否和解,等等,均优先由当事人自行决定,当事人可以对仲裁程序起支配作用,对争议的解决也可发挥最大的影响,使得仲裁程序较为灵活。这在诉讼中是难以实现的。
3、专业性。民商事争议特别是国际民商事争议常常涉及较复杂的法律、经贸和技术问题,仲裁员不像法官是一个相对固定的群体,当事人可以指定来自各行业的行家和专家作为审理案件的仲裁员,在认定案件的事实上有明显优势,这就有利于争议得到公平合理的解决。
4、保密性。对案件不公开审理、裁决是仲裁的原则,可以说是国际性的习惯作法,而诉讼则以公开审理为原则,即使案件因涉及国家机密或当事人隐私不公开审理,判决也是公开的。仲裁的这一特性有利于当事人保护自己的商业秘密和经营秘密,也有利于当事人在小范围内平和地解决争议,为下次合作留下可能性。
5、管辖权的确定性。一个国际性的案件,经常出现管辖权冲突问题,当事人在订立跨国合同时很难预料如出现争议哪个国家法院有管辖权,但又对对方国家的法院缺乏信任,即使协议管辖也会发生判决的执行等问题。在合同中加入仲裁条款或订立仲裁协议,则可较好地解决这一问题,排除法院管辖权而确立仲裁管辖权,确保一旦发生争议时不会面对管辖权的冲突。
6、费用低、速度快也是常被提及的仲裁的优势,但这具有相对性。即和哪一种或哪一国的诉讼制度比较。(1)费用问题。发展中国家的当事人到斯德哥尔摩、伦敦、巴黎等地去仲裁,会发现成本比在其本国诉讼昂贵得多;而在中国,同一纠纷,当事人到法院提起诉讼包括上诉,费用可能不会高于仲裁。不过在英、美等国,一般的案件如到法院起诉,费用高于申请仲裁。仲裁中没有法律援助制度,难以支付仲裁费用的当事人可能较难求诸仲裁以寻求救济。(2)结案速度。仲裁是一裁终局,诉讼是两审或三审终审制,后者自然时间长,但这也要看是在哪个国家。一般情况下,马拉松式案件在仲裁中较少出现。不过,由于仲裁制度不适当的诉讼化或受司法程序的过分干预,或者因其他缘故,结案速度也可能不像当事人想象的那么快。
二、仲裁的局限性
1、一方当事人滥用程序,易形成程序侵权。仲裁的自主性特点是一柄双刃剑。有时当事人,尤其被诉方,出于种种原因,如拖延履行债务、逃避责任等,不善意利用程序权利,从而形成程序侵权,而仲裁机构乃至仲裁庭对此却难以采取强有力的对策。这种情况从仲裁程序一开始就可能出现,如:在指定仲裁员阶段,故意指定仲裁机构很难联系的、高龄或其他情况特殊的仲裁员,甚至不得不让其几次指定仲裁员,这样仅组建仲裁庭的时间就可能耗去数个月;被诉方利用程序规则的缺陷,不按时提交答辩,直到开庭前才提交各种材料,让仲裁庭和申请人措手不及,降低庭审效率;无论有无合法理由,直到可提出管辖权异议的期限的最后一天才提出异议以中断仲裁程序;仲裁程序中的任何一个期限,无论有无理由,均拖到最后一天,并找出种种理由要求延期,等等。可以说,如果一方当事人滥用程序,仲裁庭的效率要大打折扣,另一方当事人必然会受到一些损失。这些手法或许律师们情有所钟,但应引起广泛的警觉,滥用仲裁程序是不道德、不诚实的小伎俩,应为商业界和法律界所唾弃。另一方面,仲裁程序的顺利进行客观上要求仲裁参与人熟悉甚至精通仲裁制度,当事人通常不会是法律专家,聘请律师特别是有专门仲裁经验的律师显然有利于获得更好的仲裁结果,这对经济上处于弱势地位的当事人而言,无疑是一个难题。
2、因协议不能约束第三人而引起的困境:仲裁中常有以下现象:(1)争议与第三人有利害关系,但仲裁法上通常没有类似于诉讼法上的第三人制度,因而不能一揽子平息全部争议。如常见的连环购销合同中,因某一环节发生争议而申请仲裁,尽管结果可能和前后手交易者有利害关系,但仲裁庭只能解决这一环的争议。(2)因数个合同发生争议,申请人或被申请人甚至双方当事人都是相同的,但多数国家仲裁法上没有合并审理或类似“集团诉讼”的作法,仲裁机构一般都分别立案,反而增加了处理争议的成本、降低了效率。
3、不是所有类型的民商事争议都最适宜于仲裁。如国际借贷争议,案情不复杂但可能涉及复杂的法律问题,普通法国家的金融界通常认为仲裁裁决基于衡平而非严格的法律规则,仲裁员的优势在认定事实上,而这种优势在借贷争议中无关紧要;相反,贷款方利用自己在交易中的优势地位,择地诉讼可能更为方便。另外,如需要采取某种强制行动如人身强制才能解决的争议、多方当事人争议、可通过简易判决快速清理债务等情况下,选择仲裁未必总是合适的。另一方面,仲裁还被认为可能具有以下缺陷:欠缺法的确定性和可预测性、由当事人选定的仲裁员有成为该当事人代理人的心理倾向而影响公正裁决、无上诉制度使失误难以甚至无法得到救济,等等。
4、仲裁员的权力有限:仲裁员当然享有履行其职责的足够权力,但和法官相比,仲裁员的权力又是有限的,如仲裁地法对仲裁的支持不够充分时,情况尤甚。通常,仲裁员不能强制证人出庭作证,某些证据须通过法院提取,一些国家也不允许仲裁庭自行采取保全措施,等等。如果仲裁地的仲裁法不尽人意,或者实践中法官对仲裁不是很支持,仲裁庭为避免裁决被撤销或不予执行,在处理案件时会异常谨慎,使本来以灵活见长的仲裁程序实际上变得僵化,以至有些仲裁员或仲裁机构认为程序是仲裁的生命。在《纽约公约》大行于世的情况下,这种观点对仲裁机构或仲裁员有现实的价值,但无疑本末倒置。假如某个仲裁员或者仲裁机构在案件的程序处理上万无一失,但裁决结果却屡屡难以做到公正合理,水平低下,或者效率低下,裁决虽不致被撤销或不予执行,其信誉却令人担忧,长此以往,仲裁的生命力显然不容乐观。
结论:应注意仲裁的适宜性。
了解国际商事仲裁的优势与局限性,有利于潜在的仲裁当事人树立适宜仲裁的观念。一个争议法律上是可仲裁的,不见得适合去仲裁。过去,仲裁理论与立法过于偏重争议的可仲裁性,对仲裁的适宜性及当事人解决争议的理性关注较少,这对一般企业和普通人不无误导。故此,选择仲裁应是理性的,应充分考虑到仲裁的特性,趋利避害。而一旦选择了仲裁,就应该本着诚实信用的态度,配合仲裁员解决纠纷。
B. 国际投资争端解决方式的特点
解决国际投资争端的方式主要有三种:调解解决方式、司法解决方式、国际仲裁解决方式。而应用最普遍的是国际仲裁解决方式。
(一)调解解决方式
调解是争端当事人在中立的第三人——调解人协助下解决争端的方法。调解的优点在于能较快解决争端,有利于保持当事人之间的友好关系,给双方当事人带来相互信任感和节省费用。如果双方当事人同意通过调解方式解决争端,就必须持续运用这种方式直至争端解决。调解人只有促使双方当事人达成协议的职责,无权不顾当事人的意愿,自行作出具有效力的裁决。因此,如果一方当事人因某种理由在调解过程中不予合作,调解即告失败。
调解工作通常在常设仲裁机构的主持或协助下进行。一些常设仲裁机构,如苏黎世商会仲裁院、国际商会仲裁院、格丁尼亚海事与内河航行仲裁院和解决国际争端国际中心等,均制定了调解规则或在仲裁规则中作出有关调解的规定。 ‘
以常设仲裁机构的资料来看,调解的作用远较仲裁为小。但从实践中看,调解因其自身的优势;在解决国际投资争端中越来越受重视。1978年《联合国国际贸易法委员会调解规则》是第一个国际性的调解规则,反映了大多数国家的愿望,对于促进国际投资发展有重要意义。
(二)司法解决方式
司法解决方式是指将国际投资争端提交法院通过司法程序解决的方式。它包括两种方式:其一是国际司法解决方式,是将争端提交国际法院解决;其二是将争端提交各国法院解决。
国际司法解决方式是将争端提交国际法院裁决的解决方式。国际法院是联合国主要法定组织之一,其规定的诉讼管辖权为:国际法院的诉讼当事人限于国家,任何组织、团体或个人均不得成为诉讼当事人;国际法院管辖的案件主要包括各当事人提交的一切案件、《联合国宪章》或现行条约及协定中所特定的一切事件、关于条约的解释、国际法的任何问题和任何事实的存在如经确定即属违反国际义务者、因违反目际义务而应予赔偿的性质及范围等四类争端,以当事国声明接受强制管辖为前提。
由于国际法院的诉讼当事人限于国家,这样其受理的范围大大减少,而且国际法院管辖需要争端当事国的自愿、协定或声明为前提,各国是否将特定案件提交国际法院解决,完全出于其意愿。由于这些局限性的存在,国际法院很难独立担负起解决国际间投资争端的责任,更无法担负起解决其他种类的国际投资争端的重要责任。
提交各国法院解决方式则是将争端提交各当事国法院的解决方式。各国法院主要受理不同国籍私人之间的投资争端,国际上承认的主要涉外经济管辖制度包括:其一,属地管辖制度,即以当事人(主要为被告)的住所地、居所地或事物的存在地、事件的发生地等地域因素作为行使管辖权依据的制度。其二,届人管辖制度,即以当事人的国籍作为行使管辖权依据的制度。其三,普通法管辖制度,即以完全控制作为行使管辖权依据的制度。由于目前尚无各国普遍接受的调整各国法院管辖此类争端的规则,因此,不可避免地产生了国内法院管辖权的冲突。而且,当事人在选择管辖其争端的法院问题上也往往会有冲突,当事人一般倾向于选择本国法院,如果双方达不成一致协议,则难以解决争端。另外,各国法院也不能解决国家之间的冲突,因为国家享有司法豁免权,不能作为司法诉讼的对象。这些局限限制了各国法院在解决国际投资争端中的作用。
不管是通过国际法院还是通过各国法院以司法方式解决国际投资争端,都因为它们的内在不足,不能成为一种主要的争端解决方式。
(三)国际仲裁解决方式
仲裁是指双方自愿将争端提交第三者审理,由其作出裁决。在解决国际投资争端中,第三者一船是由各方当事人以外的第三国有关机构或国际机构担任。 ‘
国际冲裁方式与调解方式和司法方式比较具有其独特的优点。与调解方式比较,仲裁方式的主要特点是:仲裁员以裁判者身份对争端作出裁决。这种裁决一般为终局性的,对双方当事人均有约束力。如果一方当事入不自动执行裁决,另一方当事人有权申请法院予以强制执行。调解无此约束力。与司法解决方式比较,仲裁方式主要特点为:仲裁机构均为民间组织,没有法定管辖权;仲裁机构根据双方当事人的仲裁协议受理有关案件,司法解决方式由于受到司法管辖权的限制,难以适用于国家之间、国家与私人之间的争端,而仲裁方式在争端当事人同意的情况下,普遍适用于各种国际争端。
仲裁解决方式包括特设仲裁庭仲裁和常设仲裁庭仲裁两种形式。特设仲裁庭根据争端当事人合意并按一定程序组成,案件审理完毕即自行解散。常设仲裁机构则依据国际条约或国内法律而设,可分为全球性常设仲裁机构、区域性常设仲裁机构和各国常设仲裁机构三种类型。一般说来,常设仲裁机构有利于争端的解决,因为其能为争端当事人提供进行仲裁的必要条件,包括仲裁场所和各类服务,而且它能促成作出裁决并能作出有关裁决是否有约束力的技术鉴定。
目前世界上有许多常设仲裁机构,如苏黎世商会仲裁院、国际商会仲裁院、太平洋工业产权协会、解决投资争端国际中心、斯德哥尔摩商会仲裁院等。其中国际商会仲裁院和斯德哥尔摩商会仲裁院分别为国际仲裁机构和各国常设仲裁机构的典型y我们分别介绍如下。
国际商会仲裁院是于1923年为处理国际商事争端而成立的国际性民间仲裁机构;适用仲裁院主持的调解或仲裁程序必须符合以下条件:首先,争端必须属于“国际商务争端”,包括国际贸易和国际投资等国际经济合作中发生的争端,但不一定要求当事人具有不同国籍,或在不同国家之间有住所或活动,只要包含涉外因素,就属仲裁院的管辖权范围。其次,经争端当事人各方书面同意后,私人之间或国家与私人的争端均可提交仲裁院调解或仲裁解决。
国际商会仲裁院规定仲裁庭的管辖权为:如果双方当事人已同意接受仲裁,但仲裁程序开始以后,一方当事人拒绝参加,仲裁程序仍应照常进行。如果一方当事人对仲裁协定的存在或效力提出一项或多项抗辩,而仲裁确信仲裁协议存在,仲裁院得在对上述抗辩理由的采纳与否不抱偏见的前提下决定继续仲裁,在此情况下,应由仲裁员本身决定管辖权问题。除非另有规定,仲裁员在认为仲裁协议有效的情况下,不应因任何有关合同无效或不存在的主张而中止管辖权。即使合同本身可能无效或不存在,仲裁员仍有管辖权来确定双方当事人的权利,并对他们的请求进行裁决。在法律适用方面,其规定当事人双方可自由确定仲裁员解决争议所适用的法律,当事人双方未作规定时,仲裁员应适用其认为合适的冲突法所确认的准据法。
斯德哥尔摩商会仲裁院是另一个典型的国际商务常设仲裁院,成立于19l 7年。由于瑞典仲裁制度较完备,加之其政治上的中立国地位,斯德哥尔摩商会仲裁院逐渐发展成为东西方商务争端的仲裁中心。它在法律适用问题上规定除两个主权国家之间的仲裁外,在瑞典进行的一切仲裁的程序方面的问题受《瑞典仲裁法》约束。仲裁庭原则上按双方当事人选择的法律进行实质性裁决。如双方当事人未指定可以适用的法律,或者指定的法律同特定交易关系没有实质联系,因此回避了与合同有最密切关系的强制性规定,则按瑞典冲突法的有关规定,适用对有关争端的实质和合同有最密切联系的法律。该仲裁院的其他规定与国际商会仲裁院规则大都有类似之处。
受理国际投资争端的常设仲裁机构虽然有很多相似之处,但在管辖范围、法律适用和仲裁裁决方面各有特色。因此,在寻找合适的解决争端的仲裁机构时,应充分了解有关此方面的情况,以选择较合适的仲裁机构来有效维护本方利益。
C. 与调节相比国际商事仲裁方式的主要特点有哪些
国际贸易诉讼特点是:诉讼所涉及的一方当事人是外国人、争议发生在外国或者诉讼所涉及的财产座落在外国或者属外国人所有。
在国际贸易中,双方当事人发生争议后,若通过友好协商不能解决,而合同中又没有订立仲裁条款,则任何一方当事人都可以向有管辖权的法院起诉,要求通过司法诉讼来解决他们之间的争议。这就是涉外民事诉讼。
在涉外民事诉讼中,一国法院必须首先确定它对案件是否有管辖权,然后才能决定是否受理该案。所以,在涉及国际贸易的诉讼中,确定哪一个国家的法院有管辖权是一个十分重要的问题。
大多数国家都是根据属地管辖和属人管辖这两个标准来确定法院的管辖权。凡根据人或者事物的所在地或诉讼原因发生地来行使管辖权的就是主张属地管辖;凡根据当事人的国籍归属来行使管辖权的就是主张属人管辖。因此,在涉外民事案件中,若在诉讼的当事人或其财产、诉讼的标的物、产生争议的法律关系或法律事实中有其中的一项是在某国境内或者是发生在该国境内,或者当事人一方具有该国国籍,该国就可能据此认为它对该案有管辖权。以上情形称为诉讼案件和管辖国之间的联系因素。
D. 在国际贸易中解决交易双方发生的争议可以采用那些方法
在国际贸易中解决交易双方发生的争议可以采取以下四种方法:协商、调解、仲裁和诉讼。
法律依据:
《中华人民共和国合同法》 第一百二十八条 当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的,可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的,可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书;拒不履行的,对方可以请求人民法院执行。
我国法律对于解决涉外合同争议的方式作出了原则性规定,即解决涉外经济合同争议可以采用四种方式:协商、调解、仲裁和诉讼。我国法律对解决合同争议的规定与国际通行做法是一致的。作为一般法律原则,我国法律关于解决涉外合同争议的规定,也适用于解决其他经济纠纷。
一、友好协商
争议双方通过友好协商,达成和解,这是解决争议的最好途径,但这种办法有一定的局限性。
二、调解
在争议双方自愿的基础上,由第三者出面从中调解。实践表明,这也是解决争议的一种的途径。我国仲裁机构采取调解与仲裁相结合的办法,收到了良好的效果。其具体做法是:结合仲裁的优势和调解的长处,在仲裁程序开始之前或之后,仲裁庭可以在当事人自愿的基础上,对受理的争议进行调解解决。如调解不成功,仲裁庭仍按照仲裁规则的规定继续进行仲裁,直到作出终局裁决。
三、仲裁 仲裁是按仲裁程序,由仲裁员做裁判,对双方争议的事项作出裁决。仲裁员的裁决是有约束力的。如果败诉方不执行裁决,胜诉方有权向法院申请强制执行。法院可根据胜诉方的要求,出面强制败诉方执行仲裁裁决。
(一)仲裁的一裁终局特点 《仲裁法》第九条 仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的,当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉。
(二)仲裁条款的规定
《仲裁法》第十六条 仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。
第十八条 仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。
第十九条 仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。
(三)仲裁机构的选择
1、国内仲裁机构的选择
1)中国国际经济贸易仲裁委员会
成立于1956年4月。前身为“对外贸易仲裁会”及“对外经济贸易仲裁委员会”,总部设在北京。上海及深圳设有分会。2000年,该委员会启用了一个新名称:中国国际商会仲裁院。CIETAC于2000年9月5日通过了新仲裁规则,并于同年10月1日正式实施。受案范围目前为一切国内、国际仲裁。目前,该仲裁委员会受案数量居世界第一位。在国际上享有较高声誉。
2)地方仲裁委员会
《仲裁法》第十条规定, 仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立,也可以根据需要在其他设区的市设立,不按行政区划层层设立。仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。
2、国际仲裁机构的选择
1)国际商会仲裁院
设立于1928年,总部在巴黎。为国际商会常设仲裁机构。该仲裁院为目前世界上提供国际经贸仲裁服务较多、具有重大影响的国际经济仲裁机构。
2)解决投资争议的国际中心(ICSID)
该机构专门为解决国家契约———国家与外国私人投资者签订的“特许协议”或“经济开发协议”所产生的争议问题而设。该中心为专门性国际组织,具有国际法人地位。ICSID与世界银行关系密切。ICSID仲裁为完全自治的管辖体制,不受制于内国法律和内国法院。在该体制中,缔约国对本国国民和另一缔约国根据公约已同意交付仲裁的协议不得给予外交保护或提出国际要求。内国法院仅限于为ICSID裁决提供便利和给予司法协助。
3)瑞典斯德哥尔摩仲裁院
成立于1917年。为斯德哥尔摩商会内部机构,但在职能上独立。瑞典中立国的地位,为其公平性提供了很好的保障,瑞典斯德哥尔摩仲裁院享有很好的国际声誉。该院与中国国际经济贸易仲裁委员会有业务联系。中国对外经济贸易促进委员会建议,我国当事人在选择第三国仲裁机构时,可优先考虑该仲裁院。
4)美国仲裁协会
为美国主要的国际商事仲裁机构,于1926年设立,总部在纽约,在全国主要城市设有24家分会。为独立的非营利性民间组织。该协会受理的案件多数为美国当事人与外国当事人之间的争议。
5)香港国际仲裁中心
1985年设立,该中心为受限制担保并按香港公司法的规定设立的民间非营利性公司。受理香港区内仲裁案件和国际商事仲裁案件。该中心无自己的国际商事仲裁规则。实践中,依《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》进行操作。
6)英国伦敦国际仲裁院
成立于1892年,为英国最有国际影响的国际商事仲裁机构。由伦敦市政府、伦敦商会和女王特许仲裁协会共同组成的联合委员会管理。
(四)仲裁适用法律的选择
《合同法》第一百二十六条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。
在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。
四、诉讼
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第23条“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖” 向法院起诉,双方当事人发生争议后,通过协商和调解均不能解决,或争议所涉及的金额巨大或后果严重,合同中又没有签订仲裁条款,则双方当事人的任何一方都可以向有管辖权的法院起诉,申请判决。诉讼须按诉讼程序法,判决按实体法进行,一旦法院判决了结果,则必须执行,没有协调的余地。
E. 国际民商事法律冲突的解决方法
为了促进各国人民之间的友好往来,对民商事法律冲突加以适当的解决是十分必要的。国际上的实践,主要有如下两种方法:
(一) 冲突法解决方法
综观各国的立法与实践,对于国际民商事法律冲突的解决,最早便开始采用而且一直沿袭至今的方法,是运用冲突规范(conflict rules)来指定应适用的法律的方法,即通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的国际民商事法律关系应适用何种法律,从而解决国际民商事法律冲突。国际民商事法律冲突实质上是不同国家的民商事法律在适用上的冲突,换言之,国际民商事法律冲突讲的是某种国际民商事法律关系应适用何种法律的问题,而冲突规范恰恰是指定某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范,因此,就解决国际民商事法律冲突而言,冲突规范不可否认具有明确性、预见性和针对性,不失为解决国际民商事法律冲突的有效方法。可以说,冲突规范是国际私法的特有规范,冲突法解决方法是国际私法解决国际民商事法律冲突的传统方法。
根据冲突法的渊源,冲突法解决方法可分为国内冲突法解决方法和国际冲突法解决方法。前者是各国通过制定自己的冲突法解决与本国有关的国际民商事法律冲突,后者是有关国家通过以双边或多边的国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民商事法律冲突。在用国内冲突法解决国际民商事法律冲突的情况下,由于各国的冲突规范本身并不相同,有关国家的冲突规范之间便会产生冲突,这样,同一个国际民商事案件在不同国家的法院审理就会得出不同的结果。这种冲突规范之间的冲突的存在,大大增加了国际民商事争议的复杂性,常常导致当事人“挑选法院”,即当事人选择于已有利的法院起诉,从而使对方蒙受不利这一现象发生。而通过国际统一冲突法解决国际民商事法律冲突,不仅可以避免各国冲突规范之间的冲突,防止当事人“挑选法院”现象的发生,而且还可以为各国实体法的统一奠定基础。
冲突法解决方法就调整国际民商事法律关系而言,只指定有关国际民商事法律关系应适用何种法律,而没有明确地直接规定当事人的权利与义务,因而它对国际民商事法律关系只起“间接调整”的作用。由于这种方法只就有关国际民商事法律关系指定一个立法管辖权,而不问该管辖国家调整这种民商事关系的立法之有无以及内容如何,因而缺乏应有的针对性,所以也有人称之为“间接调整方法”。由此看来,用冲突规范解决国际民商事法律冲突并不能从根本上避免和消除冲突,只能对有关具体的国际民商事法律关系的法律适用问题加以解决。从这个意义上讲,这种方法只是一种消极的解决办法。
(二) 实体法解决方法
实体法解决方法是指通过制定国内或国际的民商事实体规范来直接确定当事人的权利与义务,调整国际民商事法律关系,因而避免或消除国际民商事法律冲突的方法。
为了克服冲突规范解决民商事法律冲突的不彻底性,更有效地解决国际民商事法律冲突,自19世纪末20世纪初起,国际实践中出现了另一种解决民商事法律冲突的方法,即有关国家通过制定国际条约或借助在实践中形成的国际惯例,把彼此在某些方面的民商事法律统一起来,直接适用于有关当事人之间的国际民商事法律关系,从而在所涉问题上避免和消除有关民商事法律冲突。正因为这种国际统一实体私法把有关国家的实体民商法统一起来,明确地规定了当事人的权利与义务,故它对国际民商事法律关系起到了直接的调整作用。就懈决国际民商事法律冲突而言,国际统一实体私法解决方法由于从根本上起到了避免和消除民商事法律冲突的作用,因而它优于冲突法解决方法,是一种积极的国际民商事法律冲突解决方法。国际统一实体私法的出现应该被视为解决国际民商事法律冲突的自然进程,是解决国际民商事法律冲突的手段日趋完善的一个合乎逻辑的结果。
根据国际统一实体私法的渊源,国际统一实体私法解决方法可分为国际条约解决方法和国际惯例解决方法,而前者又有双边条约解决方法和多边条约解决方法之分。目前,国际上已有不少解决国际民商事法律冲突的实体法公约,但规定有国际统一实体私法规范的双边条约在解决国际民商事法律冲突中的作用也不容忽视。在国际民商事交往中,各国在长期实践的过程中逐渐形成了一些国际惯例。由于这些以国际惯例形式出现的统一实体私法规范,有的不及国际条约中的统一实体私法规范明确、具体,并且大多为需要当事人选择才能适用的任意性规范,所以,国际惯例中的统一实体私法规范在解决国际民商事法律冲突中的作用和效果不及国际条约中的实体规定。
国际统一实体私法的出现和发展,虽然增加了一种解决国际民商事法律冲突的新方法,但是,从目前的情况来看,已有的国际统一实体私法规范十分有限。从适用范围方面讲,其只适用于部分国家,从内容范围方面讲,其也只涉及不多的民商法领域。加之,各国法制差异如此之大,以至于至少在目前我们还看不到实现全球法制统一的曙光。因此,在现阶段,国际统一实体私法并不能取代冲突法在解决国际民商事法律冲突方面的地位和作用。
F. 国际商事仲裁的方式有哪些
仲裁审理案件有两种形式:一种是书面审理,也称不开庭审理,又根据有关书面材料对案件进行审理并作出裁决,海事仲裁常采用书面仲裁形式。另一种是开庭审理,这是普遍采用的一种方式。仲裁庭审是不公开的,以保护当事人的商业机密。
G. 在使用国际商事仲裁协议这一方式解决商事纠纷时需要注意哪些问题(500字)
貌似各国各地的仲裁规则都有不同,在此只能大方向上提醒你几点,在仲裁地选择中,尽量选择可使用中问、英文的仲裁地;在仲裁规则选择中,尽量选择自身熟悉的规则。在此只能泛泛而谈,不知能否给你帮助。
补充说明一点,鉴于我国虽是《纽约公约》的加盟国,但对纽约公约的接受是附保留的,所以当仲裁裁决作出后,若需在国内申请执行的,请聘请专业人士代理,以免因为程序上的问题而导致裁决无法获得执行。
以上意见供参考。
如果是作业题的话,协议的签订、履行、执行入手来回答吧。
H. 作为解决国际贸易争议的两种方式,仲裁与ADR有何异同
国际商事仲裁是adr的一种机制。
adr ,即Alternative Dispute Resolution 的缩写,这一概念源于美国,原来是指本世纪逐步发展起来的各种诉讼纠纷解决方式,现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。这一概念既可以根据字面意义译为“替代性(或代替性、选择性) 纠纷解决方式”,亦可根据其实质意义译为“审判外(诉讼外或判决外) 纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等。
adr机制的主要模式
(1) 协商。协商是双方争议解决的最简易方式,因为没有第三方的参加,争议双方在一起协商,可以有律师做代理也可以没有律师参与。
(2) 调解。调解是指第三者应争议双方当事人的请求,通过尽量协调双方的分歧,而不是作出有约束力的决定的方式解决当事人之间争议的方法。调解可以说是adr中最为常见和最重要的一种形式,是所有其他形式的adr的基础。与法庭审判相比,调解花费低廉、耗时少,当事人心理压力较小。
(3) 仲裁。与其他方式相比,仲裁更具有司法性。仲裁是由一个中立方听取各方意见后作出一个对各方有约束力的终局裁判。这个裁判可以由法院进行强制执行。实际上几乎所有的商务纠纷都可以提交仲裁,只要双方订立有仲裁协议或在合同中定有仲裁条款。
(4)小型审理。该模式是ADR机制的新发展,实质上是一种模拟诉讼的调解方式。它的最大作用就是解决那些涉及面较大,混合着法律和事实的复杂纠纷,象产品责任纠纷、反垄断纠纷等。通常由当事人双方各指派一名高级行政长官组成专门小组,并共同推选一名首席调解员。各方当事人所指定的行政长官一般只代表各方当事人的利益。轮流以口头或书面方式提出自己的意见,如同法院公开审理一样,只不过形式更简单[5]。
(5) 律师或中立专家的联合磋商( 早期审理评议)。这种模式是由一个独立的第三人,可以是一名律师或技术专家,听取争议双方的意见,提出自己的观点,帮助双方解决争端,经常被用于当纠纷一方或者双方想向一个有经验的个人咨询自己在有关案件中所处的优势或劣势的建议。
(6) 简易陪审团审判。它通过民事陪审团的介入促进在司法审判中解决争议。目前,简易陪审团审判在美国是相当普通的实践。在这种解决争议的模式中,陪审团在任何官方听证会举行之前,听取各方当事人的简要陈述,并作出一个建议性的裁决。该裁决可能会构成当事人进行谈判磋商的基础,从而使当事人免于陷入冗繁费时的法院诉讼。
由此可见,国际商事仲裁是ADR的一种机制。
I. 简述国际冲突产生的原因及解决的方法
由于政治,经济,军事的 原因产生冲突,解决的方法还是得通过以上三个方面来解决。
J. 违反国际商事合同的救济措施主要有哪些,如何实施
主要涉及以下几个合同部分:
违约金:Liquidated Damages
罚责:Penalties
合同终止:Termination of the Contract
争议解决:Disputes
如何实施自己在合同中约定,如信用证、保函等方式通过约定违约金额来进行财务上的补偿;
一般国际贸易除法务、税务和政治因素外很少采用诉讼和争议解决的方式来救济合同。因之会影响双方合作关系。