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建築工程黑白合同糾紛及法律適用研究

發布時間:2020-12-23 04:42:46

Ⅰ 關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋是否有效

根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同回法》、《中華人民共和國招標投答標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定,結合民事審判實際,就審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的問題,制定本解釋。本解釋第六條當事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應予支持,但是約定的利息計算標准高於中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的,按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定,承包人請求支付利息的,不予支持。

Ⅱ 最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋的解釋條款

壹、確定管轄

在尋求司法救濟時,起訴的一方當事人面臨的首要問題即是案件的管轄。本文僅就建設工程招投標過程中的管轄問題進行探討。

我們知道,最高人民法院關於民事訴訟法的司法解釋第二十八條規定了建設工程糾紛的專屬管轄,即建設工程施工合同糾紛按照不動產糾紛確定管轄。那麼建築工程招投標活動中出現糾紛,是否按照建設工程施工合同的專屬管轄。

我們認為,可以分兩種情況:

第一,起訴時雙方早已簽訂了建設施工合同,而投標保證金糾紛是雙方就建設施工合同眾多爭議問題中的一個,此時不宜將投標保證金糾紛單獨列出要求當事人另案起訴,而應當作為整個建設工程施工項目的一個環節,在建設施工合同糾紛中一並處理。在這種情況下,無可厚非應當適用建設施工合同的專屬管轄。

第二,起訴時雙方沒有簽訂建設施工合同,此時糾紛出現在招投標階段,那麼應按合同糾紛管轄的規則進行處理,即有約定從約定,沒約定可以向被告住所地法院提起訴訟。

貳、確定案由

查找最高人民法院發布的《民事案件案由規定》,涉及招投標相關的案由有:招標投標買賣合同糾紛(屬於「合同、無因管理、不當得利糾紛」項下);串通投標不正當競爭糾紛、(屬於「不正當競爭糾紛」項下)。除此之外,如招投標糾紛屬建設施工糾紛的其中一項訴請,還可以建設工程施工合同糾紛作為案由;如既沒有簽訂建設施工合同,也不屬於上述的案由,可以以合同糾紛作為案由,因為招標文件與投標文件雖然並不成立建設工程施工合同,但其中對於投標保證金等先合同義務的內容形成了一個合同;此外,還存在以不當得利作為案由的可能;締約過失責任糾紛也可作為案由。

叄、退還投標保證金的請求權基礎

1、退還投標保證金的依據

第一,招標人中止招標。《招標投標法實施條例》 第31條規定:「招標人終止招標的,應當及時發布公告,或者以書面形式通知被邀請的或者已經獲取資格預審文件、招標文件的潛在投標人。已經發售資格預審文件、招標文件或者已經收取投標保證金的,招標人應當及時退還所收取的資格預審文件、招標文件的費用,以及所收取的投標保證金及銀行同期存款利息」

第二,投標人在截止時間前撤回投標。《招標投標法實施條例》第35條規定:「投標人撤回已提交的投標文件,應當在投標截止時間前書面通知招標人。招標人已收取投標保證金的,應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內退還。」即投標人在投標截止時間前撤回投標的,應當退還投標保證金;

第三,簽訂書面合同後。《招標投標法實施條例》第57條規定:「招標人最遲應當在書面合同簽訂後5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。」

第四,超過投標有效期且未獲得中標通知書。雖然實施條例中沒有這一條規定,但是根據《標准施工招標文件》第3.3.2條:「出現特殊情況需要延長投標有效期的,招標人以書面形式通知所有投標人延長投標有效期。投標人同意延長的,應相應延長其投標保證金的有效期,但不得要求或被允許修改或撤銷其投標文件;投標人拒絕延長的,其投標失效,但投標人有權收回其投標保證金。」可見,投標有效期屆至,意味著投標作為一種要約,要約本身的特徵和效力具有有效期,有效期內未獲得中標通知書,則要約的效力即已失去,投標人應當退還投標保證金。

第五,招標文件中約定的超出上述三點的情形。我們認為雖然招標文件屬要約邀請,但是對於部分有關先合同權利義務的內容屬於一個要約,故一般投標文件會對招標文件提出的內容通盤接受,故一旦投標截止,則對於部分先合同權利義務的內容,雙方已經形成了合同關系,所以招標文件中的此部分內容對雙方具有約束力。

2、是否可以要求利息

我們注意到,上述實施條例的三條規定(第31、35、57條)中,招標人撤回招標及合同簽訂兩種情況下,規定了返還投標保證金及銀行同期存款利息,而投標人撤回的情況下則沒有規定退還利息。所以,如果招標文件中對於是否一並退還投標保證金的利息進行了約定,則該約定對雙方有約束力,如果沒有約定,則可以參照實施條例中的規定來適用。

肆、不予退還投標保證金的情形

1、法定

對於不予退還投標保證金的情形,有五種法定情形。

第一,投標截止後撤銷的。《招標投標法實施條例》第35條:「投標截止後投標人撤銷投標文件的,招標人可以不退還投標保證金。」

第二,中標人無正當理由不與招標人訂立合同。

第三,在簽訂合同時向招標人提出附加條件。

第四,不按照招標文件要求提交履約保證金。上述第二、三、四點的依據均為《招標投標法實施條例》第74條:「中標人無正當理由不與招標人訂立合同,在簽訂合同時向招標人提出附加條件,或者不按照招標文件要求提交履約保證金的,取消其中標資格,投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人,由有關行政監督部門責令改正,可以處中標項目金額10‰以下的罰款。」

第五,在簽訂合同時更改合同實質性內容。這一點的依據是《工程建設項目施工招標投標辦法》第81條:「中標通知書發出後,中標人放棄中標項目的,無正當理由不與招標人簽訂合同的,在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質性內容的,或者拒不提交所要求的履約保證金的,取消其中標資格,投標保證金不予退還;給招標人的損失超過投標保證金數額的,中標人應當對超過部分予以賠償;沒有提交投標保證金的,應當對招標人的損失承擔賠償責任。」可以看到,此處與實施條例第74條有一個細小的差別,即增加了第五種投標人在簽訂合同時更改合同實質性內容的情況。

2、意定

在上述法律法規規章的明確規定外,是否存在可以不予退還投標保證金的情形呢?這個問題在實務中引發的爭議非常多,最為常見的就是主張「投標文件內容虛假」及「投標人存在串標、圍標、低價中標、行賄等違法違規行為」這兩種情況應當也不予退還投標保證金。

根據我們的案例檢索以及對投標保證金的擔保內容的理解,我們認為這兩種情況只有在招標文件明確約定的情況下,可以作為不予退還投標保證金的情形,反之,如果招標文件沒有進行約定,則不能主張,但是招標人可以通過主張締約過失責任等來要求投標人賠償損失。

Ⅲ 建築工程施工中的「黑白合同」效力問題

不合法抄,陰陽合同很多,一般雙方無意見不出事故可能就按私下約定做成了。對於黑白合同的糾紛當事人就同一建築工程另行訂立的建築工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。重點就是中標合同且必須備案、
1主要目的是保證工程質量,現實一般開發商要大個些,看你說得好像被施工方吃住了,拉屎的被吃屎的箍住了?過低其實都沒什麼利,發包人表面獲得了更多利益,施工方不賺錢不可能就會偷工減料,質量不合格,還可能出項工程質量事故。
2陰合同因訂立起就不具有法律效力所以是無效合同所以一定是違法合同,是無效合同所以不違反52條。
3備案的中標合同有效,糾紛解決在第一行。
現在哪個大爺還用陰陽合同,現在都用合同變更,想怎麼變就這么變。變更後的協議最好補報備案,

Ⅳ 最高法院關於建設工程合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋的理解和運用

總的說來,解釋對發包人從招投標的管理、中標合同的履行、工程款的支付、工程量的計算以及關於工程質量問題的解決等方面做了一些具體的規定,對杜絕黑白合同、促進開發商誠信履約有了嚴格的要求。具體對開發商有以下九大規定:
一是規定中標備案合同的計價標准為結算依據。目前司法實踐中一個突出的矛盾是承發包雙方當事人就一個工程在中標前後簽訂兩份或兩份以上合同,而數份合同的計價方式各不相同,在施工過程中往往實際履行的是未經中標備案的黑合同,對此類情況不少辦案法官無所適從,判案思路也各不相同。解釋第21條規定:「當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。」值得說明的是,我國房屋建築和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法規定:「招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同;招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。訂立書面合同後7日內,中標人應當將合同送縣級以上工程所在地的建設行政主管部門備案。」本解釋對於建設部的部門規章進行了確認,必將杜絕開發商與承包人簽訂黑白合同這種擾亂正常市場秩序的行為。當然,如果當事人雙方在簽訂中標合同後,又出現了變更合同的法定事由,雙方協商一致後可以變更合同。合同變更的內容,應當及時到有關部門備案;如果未備案,就不能成為依據。
二是質量合格,發包人必須支付工程款。關於工程款的支付,本解釋較之過去的有關規定有了突破性的發展。解釋第二條規定,建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。解釋第10條規定,建設工程施工合同解除後,已經完成的建設工程質量合格的,發包人應當按照約定支付相應的工程價款。也就是說,只要建設工程質量合格,發包人就有必須支付工程價款。這對以前無效合同返還財產的法律規定是一個新的突破。
三是建築驗收不合格但可修復的仍可討款。過去司法實踐中,只要建築物驗收不合格,關於工程款的訴訟請求就不會受到法院的支持,而民工的工資也就成了泡影。而新的司法解釋則有了改變。第3條規定,建設工程施工合同無效,且建設工程經竣工驗收不合格的,按照以下情形分別處理:(一)修復後的建設工程經竣工驗收合格,發包人請求承包人承擔修復費用的,應予支持;(二)修復後的建設工程經竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。因建設工程不合格造成的損失,發包人有過錯的,也應承擔相應的民事責任。只要工程質量可以修復或發包人有過錯,那麼,工程款要在扣除損失的那部分之後,進行支付。
四是規定拖欠工程款應計利息,起算時間按不同情況計取。在審理拖欠工程款案件中的另一個具體問題,是被拖欠的工程款應如何計算利息。由於承包人的履約管理存在的缺陷,在司法實踐中往往難以確定拖欠工程款從何時開始,利息計算的起始時間成為審判中的一個難題。解釋第17條規定,當事人對欠付工程價款利息計付標准有約定的,按照約定處理;沒有約定的,按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。第18條規定,利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的,下列時間視為應付款時間:建設工程已實際交付的,為交付之日;建設工程沒有交付的,為提交竣工結算文件之日;建設工程未交付,工程價款也未結算的,為當事人起訴之日。
五是規定墊資將作有效處理。施工中承包人墊資帶資施工已在實踐中很普遍,有的已經全額墊資。只要帶、墊資合同充分反映了當事人的真實意思,是雙方當事人共同自願實施的行為,就應當予以充分的尊重。現實中工程帶資、墊資是發包人、承包人雙方的合意,已通過合法方式實施,或者是以先建後付的付款方式或約定的延期付款協議形成墊資,或者是通過履約保證金的方式實現。問題是,司法審判中法官對此有的判墊資無效,也有判有效;有的判墊資款有利息,有的判沒有利息,墊資的效力問題成為當前司法實踐一個熱點的爭議問題。司法解釋第6條規定,當事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應予支持,但是約定的利息計算標准高於中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的,按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定,承包人請求支付利息的,不予支持。
六是規定發包人逾期不答復承包人提交的結算報告將視為已經確認。拖欠工程款越演越烈的一個重要原因,是不少發包人故意拖延工程結算,有的一拖數年,遲遲不確認承包人提交的工程結算價款。解釋第20條規定,當事人約定,發包人收到竣工結算文件後,在約定期限內不予答復,視為認可竣工結算文件的,按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的,應予支持。這貼良方僅適用承發包合同對工程價款結算的期限有明確約定的情況。
七是規定發包方也要對質量負責。工程質量有問題,施工者自然要負責任。而按照解釋,有過錯的發包人也難逃其責。比如,發包人提供的設計有缺陷;提供或指定購買的建築材料、建築構配件、設備不符合強制性標准;直接指定分包人分包專業工程。對以上三種情形造成建設工程質量缺陷的,發包人應當承擔責任。
八是規定發包人未按約定支付工程價款、提供的主要建築材料、建築構配件和設備不符合強制性標准或者不履行合同約定的協助義務的,致使承包人無法施工,且在催告的合理期限內仍未履行相應義務,承包人可以請求解除建設工程施工合同。
九是關於竣工日期的確定,解釋規定,建設工程經竣工驗收合格的,以竣工驗收合格之日為竣工日期;承包人已經提交竣工驗收報告,發包人拖延驗收的,以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用的,以轉移佔有建設工程之日為竣工日期。並且建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用後,又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的,不予支持;但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。

本解釋就一些目前司法實踐中的疑點難點問題都做了明確的規定,這對今後建築市場各方都有著很強的指導意義,其中對訴訟主體、管轄地、合同的合並審理等等有了一些新的規定。
一是新司法解釋很好地解決了困擾司法界多年的建築合同無效制度的法律問題。如果工程存在非法轉包和違法分包等情由,則施工合同在法律上無效,工程款的訴求就不會得到支持。這樣,作為工程款一部分的民工工資肯定也就要不回來了。解釋規定只要工程質量合格,無效合同也能請求支付工程款,應該說這是符合民法的原則和精神的。
二是就順延工期做了規定。《合同法》規定承包人可順延工期的法條共有三條,卻沒有規定在工程質量發生爭議的時候如何計算鑒定期間的工期計算問題。本解釋就此做了明確的規定:建設工程竣工前,當事人對工程質量發生爭議,工程質量經鑒定合格的,鑒定期間為順延工期期間。這對現行的法規是一個突破。
三是對帶資承包原則上按有效處理。1996年6月4日建設部、國家計委、財政部下發的《關於嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》明確禁止了帶資承包,但《民法通則》、《合同法》乃至《建築法》等有關建築方面的法律、行政法規都沒有作出禁止「帶資承包」的規定,所以「帶資承包」並不違反法律、行政法規的禁止性規定。本解釋規定,合同對墊資和支付墊資款利息有約定,承包人主張發包人按照約定支付墊資款本息的,應予支持。合同對墊資利息沒有約定,承包人主張支付利息的,不予支持。合同沒有約定墊資,發包人未支付的款項按照工程款處理。以上條款明確規定了墊資有效,表明帶資承包的合同效力問題的爭論將有明確結論。
四是規定了擅自使用未經驗收工程的責任豁免。建築法和建設工程質量管理條例均規定,建築工程竣工經驗收合格後,方可交付使用; 未經驗收或者驗收不合格的,不得交付使用。但是發包人擅自使用未經竣工驗收工程,即表明發包人已接受工程並放棄了要求承包人承擔物的瑕疵擔保責任,又因發包人擅自使用未經竣工驗收工程,違反了法律法規強制性規定的安全注意義務,故其應承擔工程修復責任和損害賠償責任。因此本司法解釋規定,工程未經竣工驗收,發包人擅自使用後主張承包人就已經使用部分承擔修復責任和損害賠償責任的,不予支持,但承包人應當承擔地基基礎工程和主體結構的保修責任。
對以上爭議較大的問題,本解釋都作出了明確的規定,此舉將有利於建築業市場化的進程。但對建築企業來講,如何具體有效地應用這些規定,也面臨許多新的挑戰,比如在招投標和合同管理中如何有效控制帶資承包風險等問題就擺在了建築企業面前。建議建築企業盡快研究有關對策,以增強自身的抗風險能力。

Ⅳ 最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋號

壹、確定管轄

在尋求司法救濟時,起訴的一方當事人面臨的首要問題即是案件的管轄。本文僅就建設工程招投標過程中的管轄問題進行探討。

我們知道,最高人民法院關於民事訴訟法的司法解釋第二十八條規定了建設工程糾紛的專屬管轄,即建設工程施工合同糾紛按照不動產糾紛確定管轄。那麼建築工程招投標活動中出現糾紛,是否按照建設工程施工合同的專屬管轄。

我們認為,可以分兩種情況:

第一,起訴時雙方早已簽訂了建設施工合同,而投標保證金糾紛是雙方就建設施工合同眾多爭議問題中的一個,此時不宜將投標保證金糾紛單獨列出要求當事人另案起訴,而應當作為整個建設工程施工項目的一個環節,在建設施工合同糾紛中一並處理。在這種情況下,無可厚非應當適用建設施工合同的專屬管轄。

第二,起訴時雙方沒有簽訂建設施工合同,此時糾紛出現在招投標階段,那麼應按合同糾紛管轄的規則進行處理,即有約定從約定,沒約定可以向被告住所地法院提起訴訟。

貳、確定案由

查找最高人民法院發布的《民事案件案由規定》,涉及招投標相關的案由有:招標投標買賣合同糾紛(屬於「合同、無因管理、不當得利糾紛」項下);串通投標不正當競爭糾紛、(屬於「不正當競爭糾紛」項下)。除此之外,如招投標糾紛屬建設施工糾紛的其中一項訴請,還可以建設工程施工合同糾紛作為案由;如既沒有簽訂建設施工合同,也不屬於上述的案由,可以以合同糾紛作為案由,因為招標文件與投標文件雖然並不成立建設工程施工合同,但其中對於投標保證金等先合同義務的內容形成了一個合同;此外,還存在以不當得利作為案由的可能;締約過失責任糾紛也可作為案由。

叄、退還投標保證金的請求權基礎

1、退還投標保證金的依據

第一,招標人中止招標。《招標投標法實施條例》 第31條規定:「招標人終止招標的,應當及時發布公告,或者以書面形式通知被邀請的或者已經獲取資格預審文件、招標文件的潛在投標人。已經發售資格預審文件、招標文件或者已經收取投標保證金的,招標人應當及時退還所收取的資格預審文件、招標文件的費用,以及所收取的投標保證金及銀行同期存款利息」

第二,投標人在截止時間前撤回投標。《招標投標法實施條例》第35條規定:「投標人撤回已提交的投標文件,應當在投標截止時間前書面通知招標人。招標人已收取投標保證金的,應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內退還。」即投標人在投標截止時間前撤回投標的,應當退還投標保證金;

第三,簽訂書面合同後。《招標投標法實施條例》第57條規定:「招標人最遲應當在書面合同簽訂後5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。」

第四,超過投標有效期且未獲得中標通知書。雖然實施條例中沒有這一條規定,但是根據《標准施工招標文件》第3.3.2條:「出現特殊情況需要延長投標有效期的,招標人以書面形式通知所有投標人延長投標有效期。投標人同意延長的,應相應延長其投標保證金的有效期,但不得要求或被允許修改或撤銷其投標文件;投標人拒絕延長的,其投標失效,但投標人有權收回其投標保證金。」可見,投標有效期屆至,意味著投標作為一種要約,要約本身的特徵和效力具有有效期,有效期內未獲得中標通知書,則要約的效力即已失去,投標人應當退還投標保證金。

第五,招標文件中約定的超出上述三點的情形。我們認為雖然招標文件屬要約邀請,但是對於部分有關先合同權利義務的內容屬於一個要約,故一般投標文件會對招標文件提出的內容通盤接受,故一旦投標截止,則對於部分先合同權利義務的內容,雙方已經形成了合同關系,所以招標文件中的此部分內容對雙方具有約束力。

2、是否可以要求利息

我們注意到,上述實施條例的三條規定(第31、35、57條)中,招標人撤回招標及合同簽訂兩種情況下,規定了返還投標保證金及銀行同期存款利息,而投標人撤回的情況下則沒有規定退還利息。所以,如果招標文件中對於是否一並退還投標保證金的利息進行了約定,則該約定對雙方有約束力,如果沒有約定,則可以參照實施條例中的規定來適用。

肆、不予退還投標保證金的情形

1、法定

對於不予退還投標保證金的情形,有五種法定情形。

第一,投標截止後撤銷的。《招標投標法實施條例》第35條:「投標截止後投標人撤銷投標文件的,招標人可以不退還投標保證金。」

第二,中標人無正當理由不與招標人訂立合同。

第三,在簽訂合同時向招標人提出附加條件。

第四,不按照招標文件要求提交履約保證金。上述第二、三、四點的依據均為《招標投標法實施條例》第74條:「中標人無正當理由不與招標人訂立合同,在簽訂合同時向招標人提出附加條件,或者不按照招標文件要求提交履約保證金的,取消其中標資格,投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人,由有關行政監督部門責令改正,可以處中標項目金額10‰以下的罰款。」

第五,在簽訂合同時更改合同實質性內容。這一點的依據是《工程建設項目施工招標投標辦法》第81條:「中標通知書發出後,中標人放棄中標項目的,無正當理由不與招標人簽訂合同的,在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質性內容的,或者拒不提交所要求的履約保證金的,取消其中標資格,投標保證金不予退還;給招標人的損失超過投標保證金數額的,中標人應當對超過部分予以賠償;沒有提交投標保證金的,應當對招標人的損失承擔賠償責任。」可以看到,此處與實施條例第74條有一個細小的差別,即增加了第五種投標人在簽訂合同時更改合同實質性內容的情況。

2、意定

在上述法律法規規章的明確規定外,是否存在可以不予退還投標保證金的情形呢?這個問題在實務中引發的爭議非常多,最為常見的就是主張「投標文件內容虛假」及「投標人存在串標、圍標、低價中標、行賄等違法違規行為」這兩種情況應當也不予退還投標保證金。

根據我們的案例檢索以及對投標保證金的擔保內容的理解,我們認為這兩種情況只有在招標文件明確約定的情況下,可以作為不予退還投標保證金的情形,反之,如果招標文件沒有進行約定,則不能主張,但是招標人可以通過主張締約過失責任等來要求投標人賠償損失。

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