㈠ 《科普》商標侵權「混淆」都有哪些類型
我國《商標法》第五十七條第二項規定，「未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的」屬於侵犯注冊商標專用權的行為。這個規定看著理解很簡單，但是最後寫的「容易導致混淆的」中的「混淆」卻不好理解。首先混淆這個詞就充滿很多不確定性，而且在司法實踐中還出現了「反向混淆」、「初始興趣混淆」等晦澀概念，這樣我們就更難區分開各種混淆的含義。理論和時間中一般根據消費者在購買商品或者是接受服務的時候所需要經歷的過程，在這個因識別商標所導致的商標混淆，我們可以將其區分為「售前混淆」、「售中混淆」和「售後混淆」三類。小編著重來說說售前混淆。更多商標資訊盡在一品威客旗下一品標局，關注關注號：epbiao 時時得到商標行業一手資訊。
售前混淆又稱「初始關注混淆」或「初始興趣混淆」，是指使用侵權商標，使得消費者在消費前對商標產生混淆，造成消費者注意力和購買力轉移到侵權商標指示的商品或服務上。就拿最普通的例子來說，我們在路上遠遠看到KFC，以為那就是肯德基，很開心的想去吃，結果走進一看卻是KFE，是山寨肯德基。這就是所謂售前混淆。
售中混淆容易理解，即在銷售的過程中消費者容易誤認產品或服務來源。
售後混淆又稱為旁觀者混淆，消費者在銷售過程中並沒有混淆，但是銷售後可能引起相關公眾對該商品或服務的認知錯誤，同樣也產生混淆。
㈡ 商標侵權該如何判定
《商標法》所稱證明商標，是指由對某種商標或者服務具有監督能力的組織所控制，而且該組織以外的單位或者個人適用於其商品或者服務，用以證明商品或者服務的原產地、原料、製造方法、質量或者其他特定品質的標志。
㈢ 破壞了原有產品包裝是否是商標侵權
商標的功能與權利用盡原則
實際上，商品分包裝行為是否構成對商標侵權，主要源自兩個方面的邏輯判斷：其一，是否構成對商標功能的損害，若構成則侵權；其二，是否符合商標權用盡原則，若符合則不侵權。這一正一反的邏輯判斷其實是同一事物相互依存的兩個方面，共同取決於注冊商標專用權的權利本質。
根據與貿易有關的知識產權協議第十五條規定，能夠將一家企業的商品或服務同另一家企業的商品或服務區別開來的任何標志或者標志的任何組合，都可以組成商標。注冊商標專用權作為一種以符號形式為載體的標識性財產權，天然地受到符號本身的限制，其獨占使用的並不是針對商業標識進行全面利用行為的權利，而是僅限於商標性使用的行為，是必然在獲得權利之時就受到限制的知識產權。進一步而言，符號的本質決定了商標識別來源的基礎功能，即建立特定商標與特定商品的固定聯系，從而保證消費者能夠避免混淆並能接受到准確的商品來源信息；另一方面，符號的本質也決定了對符號非商標性使用的必然合理性，以及當符號在識別商品時不能控制商品所有權的權利用盡原則，限定了注冊商標專用權的保護范圍。
商品分包裝中商標侵權的判斷
各國商標立法中明確予以保護的商標功能就是商標的來源識別功能，即以是否破壞了區別商品來源的功能來判斷是否構成商標侵權，這是由商標符號本質所決定的商標權獲得保護的起點。但商標與商品之間正確的指向關系只是商標作為符號形式的作用結果，商標的根本目的在於裝載和傳達其經過使用而被賦予的符號信息即商譽，具體體現為商品的特定品質、對消費者的吸引力甚或美好理念的表徵，這是商標作為財產權的核心所在，也是商標權作為一種創造性成果權利的關鍵。現實商業生活中，不正當競爭者對注冊商標專用權的侵犯，就是通過讓消費者產生混淆的方式不當利用他人商標所承載的商譽，造成混淆是商標侵權的外在表現，商譽才是被侵犯的實質內容。因此，商標除具有來源識別功能外，還有品質保證、廣告、文化等衍生功能。然而，從商標的本質出發，所謂的衍生功能只不過是來源識別功能內涵的商譽，並非獨立的商標功能。所以，從保護商譽的角度出發，商標侵權的判斷標准就只能且始終是消費者產生混淆的可能性。
在「不二家」案中，餘杭區人民法院以分包裝商品的外包裝雖未產生混淆，但破壞了商品的質保功能為由判定侵權成立。在事實查明中，法院對分包裝與權利人包裝存在何種差別，以及是否會導致商品品質的影響並未進行詳細地分析與說明。如果被告分包裝糖果時遺漏了對糖果生產日期的標注，會讓消費者懷疑是否為三無產品，則構成典型的商品來源混淆；如果沒有明示為非廠家的分包裝行為導致了糖果品質的明顯下降，會使消費者在消費過程中產生售後混淆，均會構成對「不二家」注冊商標專用權的侵犯。對商品信譽的侵害並不必然構成商標侵權，因為商品信譽的獲得可能不僅僅是商標使用的賦予，也有可能來自商品的特有名稱、包裝、裝潢。
商品分包裝的行為界限
由符號的本質所決定，商標在發揮識別商品來源的功能時並不能控制商品的所有權，商品在首次銷售後，附著在商品上的商標權利人的權利就告罄，商標權利人不能再以注冊商標專用權來妨礙商品的自由流通，這即是商標權用盡原則。一般來說，各國家或地區均承認注冊商標專用權在一國或地區范圍內的用盡。英國商標法明確規定，只要商標所有人或者該所有人發出的許可證的注冊使用人曾經同意過在某種投放市場的商品上使用他的商標，那麼無論帶有這種商標的商品怎樣分銷、轉銷，該商標及許可持證人均無權控制。
可以看出，商標權用盡原則適用的前提：一是附著商標標識的產品經合法渠道投入市場，要麼是商標權人自己提供的商品，要麼是經商標權利人同意進入流通領域的商品；二是分包裝出於善意，形式符合合理的商業活動需要；三是滿足了消費者的知情權，沒有誤導消費者對商品來源產生混淆，沒有不當利用他人的商譽破壞公平競爭的市場秩序。即便對容易造成品質影響的商品進行分包裝時，只要在分包裝商品上對消費者明確了分包裝的詳細信息，如分包裝時間、被分包裝商品的信息、分包裝可能造成的不良影響及分包裝人與商標權利人沒有關聯等，依然可以在分包裝上標明原商品的商標，只要分包裝沒有因信息的缺失造成混淆的可能，就是一種合法的分包裝轉售行為。
㈣ 改裝品牌汽車侵犯他人商標權嗎
您好，向日葵知識產權為您解答：
在我國目標終端消費者對於汽車進版行改裝，就目前的商標權法規定，不能夠構成侵權。
是否可能導致消費者發生混淆即「混淆可能性」，是商標侵權的基本判斷標准，而終端消費者的自行「改裝」行為，只會導致「售後混淆」，而我國目前立法和司法實踐中並不認可「售後混淆」。
㈤ 騰訊聲音商標二度夭折 申請聲音商標為什麼那麼難
只有我國和日本等少數國家在規定商標侵權行為時未提混淆之虞，而是直接規定「未經商標注冊人許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標」的行為屬於侵權行為。這一立法模式雖然在司法實踐上具有較強的可操作性，但卻導致了我國部分法院過於僵化的以商標近似、商品類似作為商標侵權判斷的標准，從而違背了《商標法》的立法目的與價值。筆者認為，商標侵權的判斷應以混淆可能性為標准，正確看待商標近似、商品類似在判斷中的作用。一、商標侵權判斷應以混淆為標准 (一)商標權的客體決定了商標侵權行為的判斷標准 客體決定權利，在劃定商標專有權邊界，確定商標侵權判斷標准之前需要明確的是商標法保護的客體是什麼。商標並不僅僅是指由文字、圖形、字母等或其組合而成的「符號標識」，它還包括所指向的商品或服務，以及最為重要的商譽。商標的這三個要素是統一的有機體，缺少任何一部分都不能構成商標。在這三者之中，商標法真正保護的不是商標標識本身，而是它所承載的商譽，即標志與產品來源及經營者信譽之間的關系。脫離了商品及其提供者，不能發揮識別機能的符號標識不是「商標」。只有通過經營者的使用，某一標識才能逐漸成為凝聚消費者購買經歷以及產品質量等信息的載體，成為商標權人商業信譽的象徵。正所謂「商標是商標權人最可信的圖章，商標權人通過它來保證附著該商標的商品，它傳遞著商標權人或好或壞的名聲……名聲就像臉一樣，是其擁有者及其信譽的象徵」。通過使用後的商標已不再是一個單純的標識符號，而是在消費者心目中代表了特定商品或服務的質量，並保證它們能達到消費者所期望的水平。這種基於商標而產生的信賴使得消費者在購買時能夠讓他們放心地選擇即將購買的品牌而無需調查，同時也使得商標成為經營者推銷商品的無聲推銷員。然而，作為商標權人的經營者、生產者之所以願意不斷的投資使用商標並保證商品質量的穩定，正是因為這些投資和努力都能得到回報，即商標成為了一種品質的保證，在不斷推陳出新的過程中吸引更多的消費者；更重要的是這些商譽不會被他人冒用或盜用。因此，商標法不是保護符號的法律，而是保護標志和商品、經營者之間固有聯系的法律。由商標權的客體決定了，只有混淆才更直接地指向商標侵權的本質，混淆才會破壞標志與產品來源及經營者信譽之間聯系，而商標的相似僅僅是一種外在表象。對於侵權者通過使用他人商標將自己的商品偽裝成他人的商品的行為，只有達到了使消費者產生誤認的程度，才能夠真正的侵佔商標所有人的商譽。僅僅將商標近似作為商標侵權判斷的標准，容易導致判斷結果與消費者認知的背離，在消費者不會發生混淆的場合，由於法律實施的結果，創造了消費者的印象。如在一些商標糾紛案中法院完全根據兩個商標的近似、商品類似做出侵權判決。這樣實踐的結果就是把商標法的保護對象由商譽轉為商標標識本身，商標注冊就可能成為「符號壟斷」的手段，而這正是與商標法保護商譽的立法目的相沖突的。 (二)混淆標准有利於商標制度周延性 以混淆作為商標侵權判斷的標准，與商標的正當使用制度上相通，更具有邏輯周延性。和任何權利一樣，商標專用權也是有限制的，這種限制主要體現在第三人對商標標識的描述性使用及指示性使用上。上述使用之所以具有正當性，是因為這些使用僅限於說明描述自己的商品和服務或是表明經營范圍，並不會影響商標功能的正常發揮，也不會侵佔到商標權人在商標上所累積的商譽。具體而言，在描述性使用的場合，商標權人的商標多是直接表示商品特點的普通詞彙或是地理名稱等，由於使用獲得顯著性得以注冊。但這些商標的原有含義仍然存在，商標權人無權禁止第三人在原有含義的基礎上使用標識。如將表示產地的「金華」二字用於「金華特產火腿」，並不侵犯「金華火腿」的商標權。「燈影牛肉」作為四川省達縣著名牛肉商品土特產的名稱，將其使用在牛肉商品上作為商品名稱也不會侵犯「燈影牌」商標的專用權等等。描述性使用要求使用人是不可避免的使用，出於善意且不存在借用他人商標的信譽的行為，並限定在合理的范圍之內。這與將混淆作為商標侵權的判斷標準是具有同一性的，第三人對標識的使用一旦跨過合理界限就會從正當性使用轉化為侵權使用，而劃定這一界限的標准就是是否引起相關公眾的混淆。第三人的使用如果導致了相關公眾的誤認，就可能存在借用他人商標信譽，破壞商標功能的行為，從而排除在正當使用之外。可以說，混淆標準的建立使得第三人的使用被完整地劃分為侵權使用和正當性使用，保證了制度上的周延性。在這種情況下，如果將商標近似、商品類似作為商標侵權判斷的標准，商標的正當使用制度就會遇到阻礙。因為依照一旦滿足商標近似、商品類似條件就構成侵權，上述列舉的情形就很難歸為正當性使用，甚至大量不會造成混淆對標識的使用的情況都會歸為侵權之列。二、雙重相似於混淆 我國商標法司法解釋在規定侵犯商標權行為時使用了「誤導公眾」等措辭，但又將「易使公眾產生誤認」作為商標近似的規定，使得二者的關系頗為模糊。筆者認為相似性的判斷應當採用客觀標准；在商標侵權行為的判斷中，混淆是個更為豐富的概念，商標近似和商品類似不可替代混淆也不必然導致混淆。 (一)商標近似、商品類似不等於混淆 商標相似性的判斷應僅僅針對符號本身。兩個商標是否近似就是指兩者相比較後，文字商標在音、形、義方面是否有部分要素相同或相似；圖形商標在構圖、顏色，文字與圖形結合商標的在整體結構方面是否相似。相似性的判斷應以客觀比對為標准，不宜引入混淆作為參考，因為一旦在商標近似的認定中考慮混淆可能性就會導致這樣一個問題：一方面，認定混淆需要考慮商品或服務是否類似；另一方面，是否有混淆可能性又是衡量商品或服務是否類似的因素。這無疑成為了一個「雞生蛋、蛋生雞」不斷循環問題，導致兩者的關系更為混亂。將相似性判斷限制在客觀標准內，把商標近似、商品類似應作為混淆可能性的考慮因素之一，而不是再將混淆可能性作為商標近似、商品類似的判斷標准，這樣能夠使兩者的關系在邏輯上更為順暢。事實上，混淆可能性的存在並不一定意味著存在商標近似和商品類似。如「黑人」與「白人」商標，以一般的審查標准論，二者不應當屬於近似商標，但我國商標審查部門考慮到「黑人」商標已具有一定知名度，當消費者看到同一種商品上的「白人」商標時，會誤認兩者有關聯，進而造成產源誤認，因此，認定兩者為近似商標，不予注冊。上述裁定的結果無疑是恰當的，但以存在混淆可能性為由認定兩商標近似卻未免牽強。審查機關對商標相似性的認定應當遵循客觀原則，兩者在音、形、義上無相似的要素就應當認定兩者不構成相似商標，而無須以混淆可能性推導出商標近似這一並不符合一般消費者認知的結論，審查機關完全可以直接以存在混淆可能性做出認定。商標近似與商品類似不必然導致混淆的產生。美國在McGregor-Doniger訴Drizzle一案中就商標近似性與混淆可能性提出兩項重要原則：第一，即便兩者商標非常近似，也並不必然導致混淆。第二，在評估兩件商標的近似性時，重要的問題是看近似性對潛在購買者的影響。最終該案中法院認定兩件商標雖然相似，但不存在混淆的可能性。這一原則說明：首先，混淆可能性的判斷需要考慮多種因素，除近似程度外還包括商標的注冊與使用情況、顯著性與知名度、費者的認知程度等。近似商標的使用的確增大了消費者發生混淆的可能性，但是消費者仍然可以通過對商品價位、店面裝潢以及營業地點來區分不同的商品來源。如現代汽車與本田汽車的商標標識均是H，僅存在角度上差異，但由於消費者對此類價位商品的高度謹慎使得將兩者混淆的情況不可能在現實中出現。其次，在商標訴訟中，判斷商標近似、商品類似並不是判斷混淆可能性的必經前提。商標近似、商品類似的認定從來都不是商標訴訟的主要目的，而是解決是否存在侵權問題的手段之一。因此，在認定過程中應當始終以混淆可能性作為出發點和歸宿，法院不必就商標近似、商品類似得出明確的結論。如果通過其他方式就可以解決是否存在混淆可能性這一問題，就根本毋庸考慮商標、商品是否近似或類似的問題。 (二)混淆比相似性更豐富 混淆包含了狹義混淆、廣義混淆，售前、售後混淆等不同樣態，是一個遠比相似性更為豐富的概念。混淆由最初僅限於產品的直接出處，隨後逐漸延伸到出處之間的關聯關系和贊助關系，完成了從直接混淆向間接混淆的擴張。混淆時間起初限於購買之時，後來逐漸向購買前和購買後延伸，出現了售前混淆和售後混淆。其中，售後混淆不僅擴大了判斷混淆可能性的時間范圍，還將判斷混淆的主體從購買者擴大到旁觀者。相應的，混淆概念的不斷演變使得世界各國建立了更為豐富的商標侵權判定體系。如美國1962年修正《蘭哈姆法》，刪除了第43條中的「消費者對該商品或服務的來源」。這樣只要商標的使用行為「可能導致混淆、誤解或欺詐」就可構成商標侵權，商標侵權由最初的來源混淆擴大到了關聯與贊助混淆。同時美國參議院解釋：「因為該規定實際上既包括實際的消費者，也包括潛在的消費者，為了避免對法條中該用語的誤解，刪除『消費者』這個詞」。這也就意味著，對商標發生混淆的主體，既可以是實際的消費者，也可以是潛在的消費者，消費者發生混淆的時機，即可以在購買時，也可以在購買之前或者購買之後，從而為售前混淆與售後混淆制度的建立奠定了基礎。其中BrookfieldCommunication lnc V．WestCoast EntertainmentCorp一案即是運用「初始混淆理論」的經典案例。在該案中，法院認為尋找原告產品的上網者有可能被帶到被告的網站，並發現與原告相似的產品，許多最初意欲使用原告產品的消費者將可能使用被告提供的替代產品，在這種情況下被告不正當地獲取了原告凝聚在其商標上的商譽，因此應承擔商標侵權責任。可以說隨著科技的不斷發展，域名、鏈接式廣告、彈出式廣告等新型的商標侵權形式層出不窮，以相似性作為商標侵權判斷標准很難全面准確地涵蓋現有的以及未來可能出現的商標侵權行為。而混淆這一概念演變至今，內涵不斷擴大，不僅將整個商品的銷售過程囊括在內，還入了實際購買者、潛在消費者等眾多主體，更因其准確的指向了商標侵權的本質從而能夠涵蓋破壞商標功能的各種行為，較之以相似性建立的單一的侵權體系具有更大的制度空間。三、結論 從上述分析看來，我國《商標法》以相似性作為侵權判斷的標准存在諸多缺陷，在實踐中已成為公平處理個案的障礙，容易使得侵權的判定結果與市場脫節，違背消費者的認知。時值商標法第三次修改之際，筆者建議我國應該明確將混淆可能性作為商標侵權的判斷標准，理清混淆與相似性之間的關系。具體來說對《商標法》第52條第1款可作出如下修改：「未經商標注冊人許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的標識，足以造成相關公眾的混淆」屬於侵犯注冊商標專用權的行為。與此相對應，對駁回商標注冊申請事由也應當作出相應的調整，將《商標法》第28條修改為：「申請注冊的商標，凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似，導致公眾產生混淆的可能，由商標局駁回申請，不予公告」。作者：余靜，原標題：商標侵權的判斷標准，尊重作者版權，轉載請保留作者署名。
㈥ 自行改裝品牌汽車侵犯他人商標權嗎
商標侵權是指違反商標法的規定，在相同或者類似的商品或者服務上未經商標權人同意擅自使用與其注冊商標相同或者近似的標識，損害商標權人合法利益的行為。從表面上看，涉案車輛的車主李某涉嫌侵犯了保時捷汽車製造商的商標權，因為他在相同的汽車類別上未經同意擅自使用相同標識。但是，在我國，目前終端消費者一般不被認定為侵權主體。
第一，終端消費者的行為一般不被認定為商標「使用」行為。要構成商標侵權，首先要構成對他人商標的「使用」。而所謂的商標「使用」，一般理解為對他人商標的經營性使用，即用來表明商品來源、吸引潛在的消費者或者達到某種商業性的目的。但是對於一般的終端消費者來說，並無經營性的目的，而僅僅是自行消費，因此在身份上並不符合商標侵權的主體內涵。
第二，是否可能導致消費者發生混淆即「混淆可能性」，是商標侵權的基本判斷標准，而終端消費者的自行「改裝」行為，只會導致「售後混淆」，而我國目前立法和司法實踐中並不認可「售後混淆」。對於一般意義的商標「混淆」而言，是指消費者在買賣商品過程中因為他人商標侵權而對商品來源產生的混淆，而在前述新聞中，改裝者自己就是消費者，自然非常清楚汽車並非來自保時捷公司，因此並未誤解商品來源，不會產生一般意義上的「混淆」。但是，改裝者的行為，卻會對除改裝者之外的其他汽車消費者產生國外商標侵權理論中的「售後混淆」。例如，汽車改裝者自己清楚知道所購買的商品並非某種知名品牌，但在其擅自改裝後，因改裝後的汽車的外觀、款式和知名品牌汽車會產生近似，導致汽車改裝者之外的人會產生混淆，從而給知名品牌的權利人造成損害（例如降低商譽）。必須指出的是，售後混淆是從美國判例中發展出來的商標混淆理論，適用的范圍主要是奢侈品類商品，但在我國立法和司法中尚未得到承認。
然而，這種對高檔商品的擅自改裝行為亟待引起各界重視和規制。如前文所述，盡管目前終端消費者難以被認定為商標權的侵權主體，同時我國尚未認可商標侵權包括「售後混淆」的情形，因此，對於一般的汽車愛好者的私自改裝行為，尚難以被認定為商標侵權行為。但是，對於那些為牟利而提供各種品牌汽車「改裝」服務的經營者，卻無疑完全符合商標侵權的主體條件，因此涉嫌侵權。
㈦ 競價排名對商標侵權判定出現怎樣的改變
只有我國和日本等少數國家在規定商標侵權行為時未提混淆之虞，而是直接規定「未經商標注冊人許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標」的行為屬於侵權行為。這一立法模式雖然在司法實踐上具有較強的可操作性，但卻導致了我國部分法院過於僵化的以商標近似、商品類似作為商標侵權判斷的標准，從而違背了《商標法》的立法目的與價值。筆者認為，商標侵權的判斷應以混淆可能性為標准，正確看待商標近似、商品類似在判斷中的作用。
一、商標侵權判斷應以混淆為標准 (一)商標權的客體決定了商標侵權行為的判斷標准 客體決定權利，在劃定商標專有權邊界，確定商標侵權判斷標准之前需要明確的是商標法保護的客體是什麼。商標並不僅僅是指由文字、圖形、字母等或其組合而成的「符號標識」，它還包括所指向的商品或服務，以及最為重要的商譽。商標的這三個要素是統一的有機體，缺少任何一部分都不能構成商標。在這三者之中，商標法真正保護的不是商標標識本身，而是它所承載的商譽，即標志與產品來源及經營者信譽之間的關系。
脫離了商品及其提供者，不能發揮識別機能的符號標識不是「商標」。只有通過經營者的使用，某一標識才能逐漸成為凝聚消費者購買經歷以及產品質量等信息的載體，成為商標權人商業信譽的象徵。正所謂「商標是商標權人最可信的圖章，商標權人通過它來保證附著該商標的商品，它傳遞著商標權人或好或壞的名聲……名聲就像臉一樣，是其擁有者及其信譽的象徵」。通過使用後的商標已不再是一個單純的標識符號，而是在消費者心目中代表了特定商品或服務的質量，並保證它們能達到消費者所期望的水平。這種基於商標而產生的信賴使得消費者在購買時能夠讓他們放心地選擇即將購買的品牌而無需調查，同時也使得商標成為經營者推銷商品的無聲推銷員。然而，作為商標權人的經營者、生產者之所以願意不斷的投資使用商標並保證商品質量的穩定，正是因為這些投資和努力都能得到回報，即商標成為了一種品質的保證，在不斷推陳出新的過程中吸引更多的消費者；更重要的是這些商譽不會被他人冒用或盜用。因此，商標法不是保護符號的法律，而是保護標志和商品、經營者之間固有聯系的法律。
由商標權的客體決定了，只有混淆才更直接地指向商標侵權的本質，混淆才會破壞標志與產品來源及經營者信譽之間聯系，而商標的相似僅僅是一種外在表象。對於侵權者通過使用他人商標將自己的商品偽裝成他人的商品的行為，只有達到了使消費者產生誤認的程度，才能夠真正的侵佔商標所有人的商譽。僅僅將商標近似作為商標侵權判斷的標准，容易導致判斷結果與消費者認知的背離，在消費者不會發生混淆的場合，由於法律實施的結果，創造了消費者的印象。如在一些商標糾紛案中法院完全根據兩個商標的近似、商品類似做出侵權判決。這樣實踐的結果就是把商標法的保護對象由商譽轉為商標標識本身，商標注冊就可能成為「符號壟斷」的手段，而這正是與商標法保護商譽的立法目的相沖突的。
(二)混淆標准有利於商標制度周延性 以混淆作為商標侵權判斷的標准，與商標的正當使用制度上相通，更具有邏輯周延性。和任何權利一樣，商標專用權也是有限制的，這種限制主要體現在第三人對商標標識的描述性使用及指示性使用上。上述使用之所以具有正當性，是因為這些使用僅限於說明描述自己的商品和服務或是表明經營范圍，並不會影響商標功能的正常發揮，也不會侵佔到商標權人在商標上所累積的商譽。具體而言，在描述性使用的場合，商標權人的商標多是直接表示商品特點的普通詞彙或是地理名稱等，由於使用獲得顯著性得以注冊。但這些商標的原有含義仍然存在，商標權人無權禁止第三人在原有含義的基礎上使用標識。如將表示產地的「金華」二字用於「金華特產火腿」，並不侵犯「金華火腿」的商標權。「燈影牛肉」作為四川省達縣著名牛肉商品土特產的名稱，將其使用在牛肉商品上作為商品名稱也不會侵犯「燈影牌」商標的專用權等等。
描述性使用要求使用人是不可避免的使用，出於善意且不存在借用他人商標的信譽的行為，並限定在合理的范圍之內。這與將混淆作為商標侵權的判斷標準是具有同一性的，第三人對標識的使用一旦跨過合理界限就會從正當性使用轉化為侵權使用，而劃定這一界限的標准就是是否引起相關公眾的混淆。第三人的使用如果導致了相關公眾的誤認，就可能存在借用他人商標信譽，破壞商標功能的行為，從而排除在正當使用之外。可以說，混淆標準的建立使得第三人的使用被完整地劃分為侵權使用和正當性使用，保證了制度上的周延性。在這種情況下，如果將商標近似、商品類似作為商標侵權判斷的標准，商標的正當使用制度就會遇到阻礙。因為依照一旦滿足商標近似、商品類似條件就構成侵權，上述列舉的情形就很難歸為正當性使用，甚至大量不會造成混淆對標識的使用的情況都會歸為侵權之列。
二、雙重相似於混淆 我國商標法司法解釋在規定侵犯商標權行為時使用了「誤導公眾」等措辭，但又將「易使公眾產生誤認」作為商標近似的規定，使得二者的關系頗為模糊。筆者認為相似性的判斷應當採用客觀標准；在商標侵權行為的判斷中，混淆是個更為豐富的概念，商標近似和商品類似不可替代混淆也不必然導致混淆。
(一)商標近似、商品類似不等於混淆 商標相似性的判斷應僅僅針對符號本身。兩個商標是否近似就是指兩者相比較後，文字商標在音、形、義方面是否有部分要素相同或相似；圖形商標在構圖、顏色，文字與圖形結合商標的在整體結構方面是否相似。相似性的判斷應以客觀比對為標准，不宜引入混淆作為參考，因為一旦在商標近似的認定中考慮混淆可能性就會導致這樣一個問題：一方面，認定混淆需要考慮商品或服務是否類似；另一方面，是否有混淆可能性又是衡量商品或服務是否類似的因素。這無疑成為了一個「雞生蛋、蛋生雞」不斷循環問題，導致兩者的關系更為混亂。將相似性判斷限制在客觀標准內，把商標近似、商品類似應作為混淆可能性的考慮因素之一，而不是再將混淆可能性作為商標近似、商品類似的判斷標准，這樣能夠使兩者的關系在邏輯上更為順暢。事實上，混淆可能性的存在並不一定意味著存在商標近似和商品類似。如「黑人」與「白人」商標，以一般的審查標准論，二者不應當屬於近似商標，但我國商標審查部門考慮到「黑人」商標已具有一定知名度，當消費者看到同一種商品上的「白人」商標時，會誤認兩者有關聯，進而造成產源誤認，因此，認定兩者為近似商標，不予注冊。上述裁定的結果無疑是恰當的，但以存在混淆可能性為由認定兩商標近似卻未免牽強。審查機關對商標相似性的認定應當遵循客觀原則，兩者在音、形、義上無相似的要素就應當認定兩者不構成相似商標，而無須以混淆可能性推導出商標近似這一並不符合一般消費者認知的結論，審查機關完全可以直接以存在混淆可能性做出認定。
商標近似與商品類似不必然導致混淆的產生。美國在McGregor-Doniger訴Drizzle一案中就商標近似性與混淆可能性提出兩項重要原則：第一，即便兩者商標非常近似，也並不必然導致混淆。第二，在評估兩件商標的近似性時，重要的問題是看近似性對潛在購買者的影響。最終該案中法院認定兩件商標雖然相似，但不存在混淆的可能性。這一原則說明：首先，混淆可能性的判斷需要考慮多種因素，除近似程度外還包括商標的注冊與使用情況、顯著性與知名度、費者的認知程度等。近似商標的使用的確增大了消費者發生混淆的可能性，但是消費者仍然可以通過對商品價位、店面裝潢以及營業地點來區分不同的商品來源。如現代汽車與本田汽車的商標標識均是H，僅存在角度上差異，但由於消費者對此類價位商品的高度謹慎使得將兩者混淆的情況不可能在現實中出現。其次，在商標訴訟中，判斷商標近似、商品類似並不是判斷混淆可能性的必經前提。商標近似、商品類似的認定從來都不是商標訴訟的主要目的，而是解決是否存在侵權問題的手段之一。因此，在認定過程中應當始終以混淆可能性作為出發點和歸宿，法院不必就商標近似、商品類似得出明確的結論。如果通過其他方式就可以解決是否存在混淆可能性這一問題，就根本毋庸考慮商標、商品是否近似或類似的問題。
(二)混淆比相似性更豐富 混淆包含了狹義混淆、廣義混淆，售前、售後混淆等不同樣態，是一個遠比相似性更為豐富的概念。混淆由最初僅限於產品的直接出處，隨後逐漸延伸到出處之間的關聯關系和贊助關系，完成了從直接混淆向間接混淆的擴張。混淆時間起初限於購買之時，後來逐漸向購買前和購買後延伸，出現了售前混淆和售後混淆。其中，售後混淆不僅擴大了判斷混淆可能性的時間范圍，還將判斷混淆的主體從購買者擴大到旁觀者。
相應的，混淆概念的不斷演變使得世界各國建立了更為豐富的商標侵權判定體系。如美國1962年修正《蘭哈姆法》，刪除了第43條中的「消費者對該商品或服務的來源」。這樣只要商標的使用行為「可能導致混淆、誤解或欺詐」就可構成商標侵權，商標侵權由最初的來源混淆擴大到了關聯與贊助混淆。同時美國參議院解釋：「因為該規定實際上既包括實際的消費者，也包括潛在的消費者，為了避免對法條中該用語的誤解，刪除『消費者』這個詞」。這也就意味著，對商標發生混淆的主體，既可以是實際的消費者，也可以是潛在的消費者，消費者發生混淆的時機，即可以在購買時，也可以在購買之前或者購買之後，從而為售前混淆與售後混淆制度的建立奠定了基礎。其中BrookfieldCommunication lnc V．WestCoast EntertainmentCorp一案即是運用「初始混淆理論」的經典案例。在該案中，法院認為尋找原告產品的上中國者有可能被帶到被告的中國站，並發現與原告相似的產品，許多最初意欲使用原告產品的消費者將可能使用被告提供的替代產品，在這種情況下被告不正當地獲取了原告凝聚在其商標上的商譽，因此應承擔商標侵權責任。
可以說隨著科技的不斷發展，域名、鏈接式廣告、彈出式廣告等新型的商標侵權形式層出不窮，以相似性作為商標侵權判斷標准很難全面准確地涵蓋現有的以及未來可能出現的商標侵權行為。而混淆這一概念演變至今，內涵不斷擴大，不僅將整個商品的銷售過程囊括在內，還入了實際購買者、潛在消費者等眾多主體，更因其准確的指向了商標侵權的本質從而能夠涵蓋破壞商標功能的各種行為，較之以相似性建立的單一的侵權體系具有更大的制度空間。
三、結論 從上述分析看來，我國《商標法》以相似性作為侵權判斷的標准存在諸多缺陷，在實踐中已成為公平處理個案的障礙，容易使得侵權的判定結果與市場脫節，違背消費者的認知。時值商標法第三次修改之際，筆者建議我國應該明確將混淆可能性作為商標侵權的判斷標准，理清混淆與相似性之間的關系。具體來說對《商標法》第52條第1款可作出如下修改：「未經商標注冊人許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近
似的標識，足以造成相關公眾的混淆」屬於侵犯注冊商標專用權的行為。與此相對應，對駁回商標注冊申請事由也應當作出相應的調整，將《商標法》第28條修改為：「申請注冊的商標，凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似，導致公眾產生混淆的可能，由商標局駁回申請，不予公告」。作者：余靜，原標題：商標侵權的判斷標准，尊重作者版權，轉載請保留作者署名