① 求助法律问题
需要负责任：经营者的未尽到安全保障义务
一、违反安全保障义务侵权的归责原则
多数意见认为，违反安全保障义务发生受害人人身、财产损害的，经营者仅在自己有过错的情况下承担侵权责任，没有过错则不承担责任。 因此，违反安全保障义务侵权行为仍应由受害人一方来承担安全保障义务人具有过错的举证责任，除非法律、法规有明确规定，否则不能适用过错推定的严格责任。
二、违反安全保障义务侵权的类型
根据学者的研究，违反安全保障义务的侵权行为共分为四种类型。
一、装备设施未尽安全保障义务。即在提供服务的场所，设置的硬件没有达到安全保障的要求，存在缺陷或瑕疵，造成他人损害的。二、工作人员未尽安全保障义务。经营者的工作人员未尽安全保障义务，一般称为服务软件上的瑕疵或缺陷，造成他人损害的，构成侵权责任。三、防范制止第三人侵害的未尽安全保障义务。对于他人负有安全保障义务的经营者在防范和制止第三人侵害方面未尽保障义务，造成他人损害的，构成侵权责任。四、违反因先行行为而产生的安全保障义务。现实生活中，有一种因实施某种在先行为而对他人负有某种保护义务的情况，如果违反这种保护义务，造成他人损害的，构成不作为的侵权行为，承担民事责任。
三、违反安全保障义务侵权的责任承担
（一）、直接赔偿责任。经营者或者组织者、管理者违反安全保障义务，导致他人遭受损害的，应当承担相应的赔偿责任。不作为的违法行为是导致受害人遭受损害唯一原因的时候，违反安全保障义务的经营者或者组织者、管理者对受害人承担直接赔偿责任，赔偿受害人的全部经济损失。 （二）、补充赔偿责任。经营者或者组织者、管理者未尽安全保障义务，由于第三人侵权造成他人损害的，经营者或者组织者、管理者应当承担补充赔偿责任。构成要件为：（1），第三人的侵权行为是发生损害的直接原因；（2），经营者或者组织者、管理者不作为违反了必要的安全保障义务；（3）第三人的侵权行为与违反安全保障义务的行为发生原因竞合。此种原因竞合是作为的违法行为与不作为的违法行为的原因竞合，它表现为如果经营者或者组织者、管理者进到安全保障义务，通常情况下能够防止或阻止危害结果的发生或者扩大。根据《人身损害赔偿案件若干问题的解释》第六条的规定，补充赔偿责任包括两个方面的含义，一是顺位的补充，即首先应当由直接实施作为的侵权行为的第三人承担赔偿责任，第三人没有赔偿能力或者不能确定谁是直接侵权的第三人时，才由违反安全保障义务的经营者或者组织者、管理者承担赔偿责任；二是实体的补充，即补充差额。经营者或组织者、管理者只有在其能够防止或者制止损害的范围内承担补充赔偿责任，这意味着，补充赔偿责任的总额，不是以直接侵权人应当承担的赔偿责任总额为限，而是根据其不作为的违法行为应当承担的赔偿责任总额为限。
② 违反安全保障义务侵权责任的归责原则应该怎么看待
1.违反安全保障义务侵权行为不适用无过错责任原则
对于违反安全保障义务侵权行为是否适用无过错责任原则，学界的意见是一致的，均持否定态度。学者断言，至少在目前，我们还没有发现必须在此类案件中使用严格责任或者危险责任的必要性有多么高，而且严格责任与危险责任有赖于制定法的明确规定，司法解释显然不具有这样的权力，规定适用严格责任或者危险责任。 这种说法是正确的。 因此，违反安全保障义务的侵权行为不适用无过错责任原则。
2.违反安全保障义务侵权行为适用过错责任原则还是过错推定原则
确定违反安全保障义务侵权行为责任，行为人必须具有过错，这是一致的意见。但是，过错的证明究竟由谁承担举证责任，却有不同的意见。这就涉及到是适用过错责任原则还是过错推定原则的问题。
多数人的意见认为，违反安全保障义务发生受害人人身、财产损害的，经营者仅在自己有过错的情况下承担侵权责任，没有过错则不承担责任。 因此，违反安全保障义务侵权行为仍应由受害人一方来承担安全保障义务人具有过错的举证责任，除非法律、法规有明确规定，否则不能适用过错推定的严格责任。
我对此提出不同的意见。在《人身损害赔偿――以最高人民法院人身损害赔偿司法解释为中心》一书和《人身损害赔偿司法解释释义》一书中，我都坚持违反安全保障义务侵权责任应当适用过错推定原则。
我认为，对于违反安全保障义务侵权行为的过错认定，应当采用过错推定原则。推定的事实基础，就是受害人已经证明了被告的行为违反了安全保障义务。在此基础上，推定被告具有过错。如果否认自己的过错，则过错的举证责任由违反安全保障义务的行为人自己承担，由他证明自己没有过错的事实。如果他能够证明自己没有过错，则推翻过错推定，免除其侵权责任;如果不能证明其没有过错，或者证明不足，则过错推定成立，应当承担侵权责任。
违反安全保障义务的侵权行为适用过错推定原则的理由是：
第一，推定行为人有过错具有客观事实的依据。推定违反安全保障义务的行为人有过错的依据，是行为人违反安全保障义务的客观行为。既然行为人已经违反了安全保障义务，那么他在主观上应当有过错，推定其有过错是合理的。
第二，违反安全保障义务侵权行为是特殊侵权行为，而不是一般侵权行为。特殊侵权行为与一般侵权行为的基本区别在于，首先就是归责原则的不同，前者适用过错推定原则，后者适用过错责任原则。其次是举证责任不同，如上所说。再次，是侵权责任形态不同，前者是替代责任，后者是为自己负责的直接责任。这些区别，在《法国民法典》第1382条与1384条中就已经明确，无须再加以阐明。
第三，适用过错推定原则有利于保护受害人的合法权益。受害人遭受侵害，能够证明行为人违反安全保障义务已属不易，再令其举证证明行为人的过错，实在是强人所难，有可能使受害人的赔偿权利无法实现。适用过错推定原则，既不使行为人遭受过错责任原则举证责任的刁难，又能够使受害人得到较好的保护，是一个很好的决策。
③ 对侵权行为的解析论文三千字
一、概念
行为人侵害人财产和其他合法权益，依法应承担民事责任行为。
“一般认为，侵权行为首先是一种民事过错行为，也就是说，侵权行为破坏了法律规定的某种责任——这种责任是在法律上严格规定不许被破坏；侵权行为同时又是对他人造成了伤害的行为，而加害人必须对被伤害人做出赔偿。”
二、、概念界定
对侵权行为的构成， 有两种立法例：一种是罗马法和英美法国家所采取的对每种个别的侵权行为类型分别地规定要件、效果的方式， 另一种是像法国民法第1382条那样， 对侵权行为的要 件、效果设置一般性规定的方式（使因faute 造成损害的人负担赔偿义务） .从中国学者的论著看， 一般热心于后者， 即采取一般抽象概括定义的方式。依前者， 似乎可以得出这样一个结论：给侵权行为下一个统一的概念是不可能的； 依后者， 似乎又难达到统一的认识。出路何在？ 本文认为， 侵权行为作为一类社会现象， 必然具有其共同特性， 只要我们从各个特殊的具体的侵权行为中， 概括出其共同的东西， 给侵权行为下一个较为科学的概念， 还是可能的。
界定侵权行为概念的指导思想
一）、侵权行为概念要反映各种侵权行为的共同特征
学者们希望能对侵权行为作出一个统一的定义。“这种定义的重心在于规范的可操作性。由于定义给出了侵权行为的识别标志及构成要件， 法官只要按照三段论的推理方法， 确定案件事实是否符合法定条件， 便可作出判决。这样定义即成为法律实施的前提， 成了法律统一性和稳定性的化身。” 目前民法学界之所以对侵权行为构成认识不一， 形成三要件、四要件乃至五要件六要件， 正是由于他们忽视对从形形色色具体的侵权行为中去发现其普遍性的原因或根据。侵权行为尽管千差万别， 但其共同的特点是， 法律所确认和保护的他人合法权益受到了某种行为的侵害。侵权行为人是主体， 被侵害的客体是法律所确认和保护的他人的合法权益， 主体通过各种侵权行为作用于客体之上， 成了联系主体与客体之间的中介。在主体、行为和客体的关系中， 客体是单一的， 主体和行为则是多重复杂的。客体的单一性为界定侵权行为的概念提供了基础。
二）、侵权行为内涵应该是各种具体侵权行为共同的本质属性
历史上， 关于侵权行为概念的表述远没有现代学者们复杂。在举世闻名的罗马法名著查士丁尼所著的《法学总论》中“ Injuria （侵害行为） 一词， 一般地说， 指一切违反法律的行为而言”“王政时期罗马已将违法行为分为公犯（ delicta publica） 和私犯（ delicta p rivata） 1当时公犯是指通敌、叛国等危害国家利益的罪行， 私犯则是侵害私人的财产或人身。”可见，罗马法的侵权行为就是侵害私人的财产或人身的行为。既简单又明确。这一概念的不足之处是并不是所有的侵害他人权利和利益的行为都可以认定为侵权行为， 而必须是法律所确认和保护的他人权利和利益的行为。侵权行为作为各种具体侵权行为的理论前提， 应当符合“最简单原则”。
所谓最简单原则， 就是从外延上， 它能够包括一切侵权行为。从内涵上， 它能够集中各种侵权行为中所共同具有的最基本单位和因素， 剔除各个不同类型侵权行为中所具有的一切特殊性的因素。使用数学上的一个术语， 就是求出各个数之间的“最大公约数”。这样的概念， 它所反映的各种具体侵权行为的特殊因素越少， 人们认识和识别侵权行为而发生错误的概率就越小。这正如爱因斯坦所说的：“当基本概念和公理距离可观察的东西愈来愈远， 以致用事实来验证理论的含义也就变得愈来愈困难和更费时日的时候， 这种论证方法对于理论的选择就一定会起更大的作用。”
三）、侵权行为概念应当符合科学的逻辑结构
逻辑学告诉我们， 概念应当反映事物的本质属性。一个概念， 要反映事物的本质属性， 就必须先从考察具体的事物或现象出发， 将所研究的对象或现象的各个部分、因素和属性结合成一个统一的整体来加以考察、比较和分析， 然后再将对象或现象的本质属性抽象出来， 而将其余的属性暂时搁置下来不加考察， 从认识个别事物的特殊本质过渡到认识同类事物的共同本质。这种方法， 就是分析、综合、抽象和概括的方法。概括的客观基础是同一类事物都具有其普遍性的属性， 这种普遍的属性不仅为某一个别事物所具有， 而且为这一类的事物所共有。能够反映同一类事物本质属性的概念为属概念， 反映同一类事物中个别事物的概念为种概念。侵权行为的概念与具体侵权行为概念之间应该符合属概念与种概念之间的关系。
对侵权行为的客体、主体和行为作一些简要地说明：
一、 侵权行为的客体是法律确认和保护的权益
关于是否属于法律确认和保护的权益， 可分为三种情况来认定：一种情况是， 侵害的客体是属于法律绝对保护的权益。这种权益具有对世性， 亦即世界上任何人都负有不得侵害的义务， 其义务人具有不特定性。无论是什么人， 凡是侵害了这种权益的， 都属于侵权行为。如在一般情况下， 民事主体的人身权和财产权， 均属于法律绝对保护的权益。另一种情况是， 侵害的客体属于法律“相对保护”的客体。亦即法律在一定范围或者一定的条件下， 允许行为人对客体进行伤害， 对这种伤害， 法律不禁止， 也不谴责， 甚至鼓励。只有在行为人违反这些条件时， 法律才给予保护。如医生治病救人， 不仅要切除病人身上的病患， 而且为了病人的利益， 在切除病患时， 还必须连带地切除病人的一些好的器官或者机体。这是为了保住病人的生命， 不得已而为之， 这种行为当然不算侵权。如果超出这种情况或不符合这些条件， 切除了病人身上不应该切除的其他器官或者机体， 这就属于侵害了法律所保护的合法权益， 应当认定为侵权。如被媒体炒得沸沸扬扬的某医院为治疗盲肠炎， 竟将病人的子宫也切除掉了。再如， 竞技体育中， 运动员在遵守竞技运动规则的前提下， 因合理冲撞而伤害了对方的身体， 这是法律允许的， 不属于法律确认和保护的权益， 不能认定为侵权行为。如果运动员违反竞技规则， 故意伤害对方， 则应当认定为侵权。因为这种情况下的受害运动员的人身属于法律确认和保护的权益。三是侵害的客体属于“法律不予确认和保护的客体”。如为了制止正在行凶杀人的犯罪嫌疑人， 将其击毙或者击伤， 属于“正当防卫”， 这自然不算侵权。
二、 对侵权主体的认定
认定侵权行为应当将侵权行为与侵权责任的具体承担区分开来。传统民法理论认为， 无行为能力人因其不具有行为能力， 其行为不存在侵权问题。这种观点值得商榷。侵权行为与侵权责任的具体承担是两个不同性质的问题。中国民法通则第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的， 由监护人承担民事责任。”如果说，民法通则在这里对“造成他人损害的”行为的性质讲得还不够清楚的话， 那么， 中国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行） 》讲得更清。其第22条规定“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人， 因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的， 应当由监护人承担。”这里最高人民法院将被监护人“造成他人损害的行为”明定为侵权行为。其中的被监护人自然包括无行为能力人。据此， 完全有理由地认为无民事行为能力人可以成为侵权主体， 其行为可以构成侵权行为， 而与其是否具体承担民事责任并无必然关联。
三、 对于侵权的“行为”的认定
传统民法理论将侵权行为与行为人有无认识判断自己行为后果的能力联系起来。认为无行为能力人因其不能辨认、判断自己行为的后果， 不具有侵权行为能力。本文认为， 对侵权行为的认定施加过多的主观因素是不必要的。生活实践证明存在两种侵权：一种主观无过失侵权， 包括无行为能力人侵权和“好心办坏事”的侵权； 另一种是过错侵权， 即有故意或过失的侵权。这两种侵权对受害人所造成的侵害后果， 从性质上并没有什么 两样。侵权行为属于事实行为。“事实行为（ realakte） 者， 基于事实之状态或经过， 法律因其所生之结果， 特付以法律上效力之行为也。”可见， 事实行为并不强调行为人的主观因素。英国法学家Flemiming就认为， “不管侵权人主观是否可受责难， 无辜的受害者都应当获得赔偿。”
可见， 以是否侵害了法律所确认和保护的权益来界定侵权行为的性质， 具有法律和社会实践的基础。
特殊侵权行为
一、国家机关公职人员致人损害的民事责任
国家机关公职人员在执行职务中给他人造成的损害，只有在法律有规定，而且是在执行职务不当的条件下，才由国家机关承担民事责任。国家机关公职人员利用职权故意使他人受到损害的，由公职人员自己承担民事责任。国家机关公职人员不是在执行职务中给他人造成损害的，也由他自己承担民事责任。
二、雇佣活动或雇佣关系中侵权行为的民事责任
从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。根据《人身损害赔偿解释》第9条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
三、帮工活动中侵权行为的民事责任
为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担民事赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿。
四、产品缺陷致人损害的民事责任
因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。
产品生产者的免责事由有三项：（1）未将产品投人流通的；（2）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（3）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。同时法律规定，由于受害人的故意造成损害的，生产者、销售者不承担赔偿责任。由于受害人的过失造成损害的，可以减轻生产者、销售者的赔偿责任。
五、高度危险作业致人损害的民事责任
从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。
六、道路交通事故致人损害的民事责任
机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任的限额范围内予以赔偿。
超过责任限额部分，按照下列方式承担赔偿责任：（1）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（2）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任，但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
七、污染环境致人损害的民事责任
违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。
环境污染致人损害的免责事由有三：（1）完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的；（2）污染损害是由受害人自己的过错造成的；（3）污染损害是由第三人的过错造成的。
八、地面施工致人损害的民事责任
在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。该侵权行为的构成应具备的要件有：（1）施工工作应是在公共场所、道旁、通道等可能危及行人的场所进行。（2）施工人未设置明显标志，也未采取安全措施。（3）有损害事实的存在。（4）施工人有过错。（5）有因果关系。
九、建筑物等致人损害的民事责任
建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。
下列情形，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：（1）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的。因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。（2）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的。（3）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。
十、饲养的动物致人损害的民事责任
饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。
致害动物饲养、管理人的两种免责事由：（1）因受害人的过错造成损害。（2）因第三人的过错造成损害。
十一、无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的民事责任
无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。
十二、经营活动或其他社会活动中侵权行为的民事责任
从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，应依法承担民事赔偿责任。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人列为共同被告，但第三人不能确定的除外。
构成要素
上述要件之争。主要集中在以下几个因素， 即：过错、行为不法、损害事实是否是侵权行为 必要构成要件上。侵权行为“要件”应是所有侵权行为必不可少的条件。只有当缺少这一条件就不能构成侵权行为时， 才能够称为“要件”， 否则， 就不能称为“要件”。当某一条件仅仅是构成某一类侵权行为的必要条件， 而不是所有侵权行为中的必要条件时， 这样的条件也不应该作为侵权行为概念的“要件”。本着这一指导思想， 我们来讨论争议中的几个要件：
一、 过错
按中国学界通说， 是指“行为人在从事违法行为时的心理状态， 分为故意和过失两种。所谓故意， 是指行为人明知自己的行为可能产生某种法律后果， 而仍然进行此种行为，有意促成该违法后果的发生。所谓过失， 是指行为人对自己的行为可能产生的违法后果应当预见、能够预见而竟未预见到， 或者虽然预见到了却轻信其不会发生， 以致造成违法后果。”可见， 过错主要是指行为人的主观意识。本文认为， 过错不应当是侵权行为构成要件：
（一）从中国立法上看， 中国“民法通则”第106条规定：“没有过错， 但法律规定应当承担民事责任的， 应当承担民事责任。”据此， 中国民法通则对侵权行为采取的是广义的概念， 既包括过错侵权行为， 也包括没有过错但法律规定应当承担民事责任的行为。过错侵权行为是侵权行为的下位概念； 作为属概念的“侵权行为”中， 不应该有它的位置。
（二） 从司法实践看， 法院在认定某些侵权行为时， 有时仅仅根据行为人所实施的行为本身， 即可认定其为侵权行为， 不需要探讨行为人内心的主观过错。比如， 假冒他人注册商标的行为， 其本身足以构成侵权， 不需要再探讨行为人的内心心理状态。第三， 在许多情况下， 只要行为人的行为侵害了法律认可和保护的合法权益， 即使行为人内心没有过错， 同样应认定为侵权行为。“好心办坏事的人”即为一种。虽属“好心”， 但却侵害了他人， 也不能不认定是“侵权”。在国外也有这样的例子。美国侵权法中有一个“蛋壳原则”（ shull of egg - shell） ， 即原告有一个像“蛋壳一样薄的脑壳”， 被告因“开玩笑”像平常人那样拍了一下他的脑壳， 却引起了原告死亡。在这种情况下， 被告“完全不存在”伤害原告的故意，被告没有预见到也不应该预见到其行为会引起原告的死亡。但被告仍要为自己的行为负责。这里构成侵权要件的是他的“行为及其后果”， 而非“内心过错”。
（三） 侵权法保护的重点应当是无辜的受害人。即使致害人内心没有故意或者过失， 但对他人造成损害的， 也应对受害人予以救济。对此， 美国著名法官O1W1霍姆斯有一段很精彩的论述：“如果一个天生鲁莽愚钝的人总是不断惹祸， 不是伤人就是害己， 那么毫无疑问， 它的先天缺陷在天国的法庭上会得到宽宥。但是， 他无意中给邻人造成的麻烦， 一点儿也不比过失犯罪造成的麻烦少， 因此， 它的邻人要求他达到他们的标准， 否则就自己承担后果； 由这些邻人建立的法庭， 不会去考虑他的个人缺陷。”
二、 “不法”
“不法”是指法律对该行为的否定性评价。“不法”能否作为侵权行为构成要件， 这里有个如何衡量“不法”的标准问题。衡量行为的“不法”有两种标准：一种是以侵权行为侵害的客体为标准， 认为凡是侵害了法律所保护的合法权益的行为， 都是不法行为。这种标准反映在19世纪末草拟德国民法典时第二起草委员会反对第一起草委员会的意见之中。第二起草委员会反对第一起草委员会所草拟的民法典草案第704条第二款， 认为该款允许任何受害人享有损害赔偿的权利而不管所违反的法律是否是为了保护他受到影响的利益， 此种法律走得太远。主张只有在侵害了受害人的法定利益时侵权人才对受害人承担赔偿责任。德国民法典最终采纳了第二起草委员会的意见， 形成了1990年颁布实施的德国民法典第823条。另一种标准， 是以行为本身的性质对侵权行为是否“不法”作出界定。如果行为人行为的本身是合法的， 即使该行为侵害了公民、法人的合法权益， 该行为就不能界定为侵权行为， 甚至还可以成为阻却违法的理由。紧急避险是传统民法理论公认的合法行为。一些民法教材不仅不谈紧急避险也可能造成“侵权”， 而且还认为紧急避险可以成为阻却违法的事由。本文认为， 任何事物都有两重性。对 紧急避险是否可以构成侵犯， 应根据具体情况作具体分析。比如“城门失火， 殃及池鱼”， 救火当属合法行为无疑。但从池鱼主人角度考虑， 他的财产无端受损， 难道不是被侵权？ 从中国社会生活实际看， 许多合法行为也同样造成侵权损害。如工厂按国家标准排污， 这可谓合法行为， 但即使合法排污， 对周围社区居民造成损害的也照样赔偿。2001年11月28日中央电视台东方时空节目， 就播出某一高压电站的设置完成符合国家要求， 但其附近一户居民的三个女儿均因高压电站设置的影响而得一种怪病， 起诉电站。难道能因“完全符合国家规定”就可以不认为是侵权？ 社会生活的现实， 已经向传统侵权理论提出了挑战。有学者已经正确地指出：“侵权行为，虽为一种民事法律事实， 但难以将其完全归于违法行为或合法行为中， 应认为大多数侵权行为是属违法行为的法律事实， 也有合法行为而侵害他人权利的法律事实。”因此， 从行为本身性质讲， 很难将“不法”作为侵权行为的构成要件。
三、损害事实
损害既包括物质的或金钱的损害， 也包括人身伤害、死亡和精神损害。许多学术著作都把损害事实看作构成侵权行为的必不可少的要件。认为“仅有行为而无损害， 不构成侵权行为。”“各种侵权行为引起程度不同， 所造成的后果也不完全相同， 轻微的侵权行为，可能造成的损害后果微小， 但无论如何， 没有损害后果， 并不构成侵权行为。”在一般情况下， 侵权行为都会造成损害， 这是常态。但是否绝对到任何侵权行为都会造成损害？ 值得商榷。从因果关系看， 侵权行为是因， 损害事实是果。从犯罪学的角度， 有“犯罪预备”， 也有“犯罪未遂”， 这些行为即使未造成损害后果， 并不影响其行为的可谴责性。侵权和损害事实是两个不同的概念， 侵权是对侵权行为性质上的概括， 而损害事实是由侵权所造成的后果。侵权行为在绝大多数情况下都会造成一定程度的损害后果， 但也有例外。现实社会生活的事例可以佐证：某一工厂擅自印制了他人注册商标标识， 并贴在自己的产品上， 准备出售。后因被举报， 伪造的商标标识被工商局查封和销毁。该案中， 该厂的行为并未给商标权人造成任何经济损失和精神损失， 但是否就可依此不认定其为侵权行为？ 注册商标持有人可否要求其承担赔礼道歉的民事责任？ 在英美侵权法中， 有名义上损害赔偿和实质上损害赔偿之分。名义上损害赔偿（ nominaldamages） 是指受害人虽有权利要求赔偿， 但并没有造成现实损害后果时， 用以确认所被侵害的权利而进行的损害补偿。[而在大陆法系一些国家如日本在1925年11月28日大审院判决的大学浴室事件也曾判定侵权行为的成立不一定非要构成对某种权利的侵害后果。不难看出，没有损害结果的侵权行为是存在的， 并非没有损害事实就构不成侵权行为。
通过以上分析可知， 过错、违法、损害事实， 在一定情况下， 不一定是侵权行为的构成要件。“任何运动形式， 其内部都包含着本身特殊的矛盾。这种特殊性的矛盾， 就构成一事物区别于它事物的特殊的本质。”侵权行为之所以多种多样、千姿百态， 就是因为每一种侵权行为都有其本身的特殊性。这种特殊性的形成， 在于其所处的时间、地点和条件的不同， 一切都是以一定的时间地点条件为转移的。有时， 一个行为本身即可构成侵权， 而不必再有其他条件， 如假冒他人驰名商标行为。有时仅仅一个行为尚不能确定其是否构成侵权行为， 还需要其它条件来配合。如甲与乙口角， 甲恼恨之下， 持棍棒追打乙， 因乙跑得快， 甲未能打着。甲虽然有明显伤害乙的行为故意， 但因未能给乙的人身或者财产造成损害， 故不构成侵权行为。该种情况下， 甲的侵权行为的构成则需要两个条件：故意的行为和该行为给乙造成的损害事实。如果将这两种不同类型的侵权行为， 硬要套进三要件四要件的框框， 显然是不现实的。
行为特征
一、侵权行为是一种单方实施的事实行为
侵权行为是基于当事人的意思而发生的，且侵权行为所引起的民事法律后果并不是当事人所预期的，因 此，侵权行为属于事实行为。
二、侵权行为是一种民事违法行为
侵权行为的违法性及时违反法律的规定，为法律所不许，其实质就是违反法律所规定的义务。这里所谓的法定义务。《民法通则》第5条规定、公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。对于物权、人格权等绝对权而言，任何组织和个人都负有不得侵害的一般义务。这种一般义务是侵权行为所依据的法定义务的主要来源。另外，债权也可以成为侵权行为所侵犯的对象，但在构成腰间上，需要更高的门槛。
其次，这里的法定义务还包括法律赋予某些特定主体的特别义务，例如，《侵权责任法》第37条第1款规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。《侵权责任法》第38条规定，无民事行为能力在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身伤害的，幼儿园、学校或者其他学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。《侵权责任法》第39条规定，限制民事行为能力在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。据此，公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，负有安全保障义务。教育机构对在该机构中学习、生活的无民事行为能力人和限制民事行为能力人负有教育、管理义务。再例如，劳动法规定的有关劳动安全保护义务。如果违反这些法定义务，义务人则可能构成侵权行为。
再次，这里的法定义务也包括侵权法所设定的某些具体作为或者不作为的义务，例如《民法通则》第125条规定，在公共通道上挖坑、修缮时，应当设置明显的标志。《侵权责任法》第91条第1款规定，在公共场所或者道路上挖坑、秀山安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。这种设定明显标志的就是一种强制性的作为义务。如果行为人没有设置明显标志就违反了作为义务，对他人因此造成的损害应当曾但侵权责任。
三、侵权行为是加害于他人的行为
侵权行为的对象包括民事权利和民事利益。侵权行为所侵害的民事权利包括人身权，物权，继承权，知 识产权等绝对权，一般不包括债权。除民事权利以外的其他合法利益，也属于侵权行为法保护的范围。
四、侵权行为是应承担侵权责任的根据
侵权行为是一种能够引起民事法律后果的行为，这种法律后果 就是侵害人应当承担侵权责任。
④ 违反安全保障义务的责任定义
违反复安全保障义务致制使他人受到人身或财产损害的，行为人仅在有过错的情况下承担责任，没有过错则不承担责任。
我国最高人民法院的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条和《侵权责任法》第37条的规定就属于过错责任。之所以实行过错责任，而不实行无过错责任，主要是为了平衡社会利益。法律设定安全保障义务，在对受害人提供必要保护的同时，不能不考虑对安全保障义务人如果科以过重的无过错责任所带来的消极作用。
随着现代社会经济的发展，每个人都需要与社会不断发生形式各异的交往。这些交往大多数是通过参与一定的社会活动来完成的，如果过于严格地使社会活动主体不得不时常面临巨额的损害赔偿，势必极大地增加其成本与风险，那时最终受到损害的将是社会本身，这是不符合侵权法制度目的的，因此适用过错责任有其合理性。至于过错的举证责任则由受害人承担。
⑤ 侵权责任法 安全保障义务是过错责任吗
您好！《侵权责任法》第三十七条规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共专场所的管理人或属者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。
违反安全保障义务致使他人损害的则应承担相应的责任，在归责原则上，安全保障义务应适用过错责任归责原则，由受害方承担义务人有过错的举证责任。
如能提出更加具体的问题，则可作出更为周详的回答。
⑥ 第三人侵权情形下如何安全保障义务人的赔偿责任
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条对安全保障义务的范围和违反义务时的责任界限进行了界定。根据该规定，从事社会活动应当对相关公众的安全给予合理的注意，疏于注意造成他人人身损害的，安全保障义务人应当承担赔偿责任；在第三人侵权的情形，安全保障义务人没有尽到注意义务的，应当承担补充赔偿责任。该理论旨在解决不作为行为与损害结果的因果关系问题，对解决审判实践中的众多新类型案件具有重要意义。下面就第三人侵权情形下安全保障义务人赔偿责任的有关问题进行简要分析： 一、从事经营活动的经营者负有安全保障义务的法律依据。 在《解释》出台前，对经营者应否承担责任有两种观点：一种观点认为，在经营性场所发生的第三人伤害，不是来自于经营场所危害、其工作人员伤害以及所提供直接服务的伤害，非经营者所能控制，并且现行法律没有规定经营者应承担责任，故经营者不应承担责任，应当由第三人承担赔偿责任。另一种观点认为，安全保障义务作为一种法定义务，经营者必须履行。这一义务要求经营者为积极的作为行为，保障消费者的人身或财产安全。经营者的消极不作为往往构成对其安全保障义务的违反。经营者对源自经营场所内的危险不采取适当的措施，更是违反了安全保障义务，应当对受害人承担赔偿责任。 实际上经营者负有安全保障义务是有法律依据的，一是《民法通则》第五条的规定：公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。积极实施侵害行为为法律所禁止，消极不履行安全保障义务造成他人人身损害也应当承担民事责任。二是《消费者权益保护法》第十八条的规定：经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。该规定是经营者从事经营活动负有安全保障义务的直接法律依据。 经营者承担赔偿责任的法理依据，一是经营者对因其从事该经营活动所使用的场所具有他人不可比拟的控制能力，他最可能了解整个场所的实际情况、预见可能发生的危险和损害，并且最有可能采取必要的措施防止损害的发生或者使之减轻，所以其理应承担一种从事该经营活动的安全保障义务。这种义务通常源于他对危险源的控制能力，只要受害人有合理理由可以相信对方将保护其利益，职业上的经验也会导致积极的作为义务，如注意到一些不为受害人本人所知的风险。从这个角度讲，安全保障义务人相对于受害人是处于优势地位的一方，在规范层面适当加重其责任合于实质平等的民法理念。 二是收益与风险相一致的要求。从危险源中获取经济利益者经常被视为有制止危险义务的人，对其课以相应的安全保障义务是合理的。另外经营者违反应当积极作为的安全保障义务，使本来可以避免或者减少的损害得以发生或者扩大，增加了损害发生的几率，因此经营者应当为受害人向直接侵权人求偿不能承担风险责任。让无辜的受害人得到救济，而让那些侵害他人或者无视他人安全的人承担责任和风险，符合司法正义的理念。 二、违反安全保障义务侵权责任的归责基础和归责原则。 安全保障义务表现为一种积极的作为行为。积极的作为义务的存在和义务人对该义务的违反就构成了对其不作为行为作出可归责性判断的基础。违反安全保障义务致他人损害的责任承担，应当适用过错责任原则。因为安全保障义务人责任成立的基础在于其对未尽安全保障义务的过错。设定安全保障义务的目的在于平衡利益和分配社会正义。因此，应当清楚的认识并正确地把握好这种平衡作用的力量。在对受害人提供必要保护的同时，不能无视对安全保障义务人课以过重的无过错责任所带来的消极作用，如果过于严格的使大量的社会活动主体不得不时常面对巨额的损害赔偿，势必极大的增加其成本与风险，那时最终受到损害的将是社会生活本身。 从安全保障义务的产生原因层面看，判定安全保障义务人承担责任的归责原则也应当是过错责任原则。原则上，消极的不作为行为不能成为侵权法层面中所称的侵权行为。但基于前述，有必要将特定的人的不作为行为确定为对其应负的积极的作为义务的违反，因而亦构成侵权行为。过错责任原则是侵权行为法中基本的归责原则，只要法律没有特别规定无需考虑行为人过错，对于那些因消极的不作为导致他人损害的人，就必须要认定其主观上具有过错。退而言之，即便在立法政策角度看，不考虑不作为行为人的过错而使其承担责任也是不公平的。而不作为行为与积极的作为行为最显著的的差异即在于，行为人的主观心理状态很难判定。单纯从不作为行为本身无法说明他具有过错。因此，若要考量不作为行为人的过错，只能看他是否负有一种须积极作为的义务。尽管在制定法中很少见到明确的一般性规定，但社会生活的共同需要、一般的伦理道德、法律的价值理念都提出了明确此种义务的需求。因此，确立安全保障义务的主要目的之一就是为判断不作为致害场合是否存在过错提供依据。 综上所述，经营人对经营场所具有支配和控制力并从营业中获取利益，其负有保护义务。任何一个人都会认同，在消费场所中人身安全的保障也是必不可少的。由此，经营人在第三人侵权发生时就负有提供与其活动相适应的预防第三人侵害的安全保障义务，如果其在第三人侵权发生时未尽与其营业相适应的安全保障义务，理应承担相应的民事责任。 三、安全保障义务人所应承担责任的形式和性质 安全保障义务人应当承担补充赔偿责任，并可向第三人追偿。 （一）补充赔偿责任 1、不真正连带责任 不真正连带责任是指数个债务人基于不同的发生原因，对于债权人负以同一之给付为标的之数个债务，依一债务人之完全履行，他债务因目的之达到而消灭之法律关系。不真正连带责任中的数个责任人均系基于各自独立的侵权行为而生对受害人的赔偿责任。这一点与第三人侵权与安全保障义务人消极的不作为竞合之情形显然具有契合之处。但另一方面，第三人侵权情形下，安全保障义务人所应承担的责任与不真正连带责任还是有区别的。不真正连带责任中的各个债务人对于受害人都发生全部责任，，一债务人承担了责任后，其他债务人之责任消灭。而在第三人侵权情形下，安全保障义务人责任范围的确定并非绝对地为全部，而是应视其能够防止或者制止损害的范围。相应地，安全保障义务人承担责任后，第三人的责任并非消灭。 2、补充赔偿责任 在第三人侵权的情况下，经营者违反安全保障义务，使本可避免或者降低的损害发生或者扩大，因此其应为受害人向直接责任人求偿不能的后果承担一种风险责任。这种责任的性质属于补充赔偿责任，其基本结构是：直接责任人应当首先承担赔偿责任，在直接责任人无法确定或者无能力赔偿的时候，才可由安全保障义务人承担与其能够防止或者降低损害发生或者扩大范围内的赔偿责任。换言之，实施加害行为的侵权人是损害结果的直接责任人，安全保障义务违反人是补充责任人，两者构成责任竞合，但发生竞合的两种责任的范围并不一定是一致的。 （二）向第三人追偿的问题 因安全保障义务人存在未尽安全保障义务的过错，因此其承担的补充赔偿责任属于一种自己责任，而非替代责任。由此带来的问题是：安全保障义务人承担了补充赔偿责任后，赋予其对侵权第三人的追偿权的妥当性问题。一般来说，承担自己责任的责任人就其承担责任无权行使追偿权，但肯定安全保障义务人在承担补充赔偿责任后有权向第三人追偿的依据在于：1、实施积极加害行为的第三人理应对受害人的损害结果承担全部赔偿责任，这种责任不应因安全保障义务违反人承担补充赔偿责任而全部或者部分免除。安全保障义务人应当承担补充赔偿责任的规定，体现了制裁最终责任人的价值观，这与不真正连带责任的要求是一致的。2、安全保障义务人所要承担的“其能够防止或者制止损害的范围”内的补充赔偿责任，显然不是一般人都要面临和承担的责任。这种补充赔偿责任的承担成为现实以后，其虽享有追偿权，但该追偿权往往沦于纸上谈兵，换言之，补充责任人追偿成功的几率是极低的。因此，该补充责任的承担构成了一种风险，而这种风险可以认为是安全保障义务人所承担的自己责任的客体。在安全保障义务人承受这种风险的时候，亦足以体现对安全保障义务人疏于安全保障义务的过错以及其不作为行为与损害结果间存在的因果关系的可归责性。3、安全保障义务违反人承担的补充赔偿责任对实施加害行为的第三人来说，构成不当得利，他因此获得的消极利益应当返还。在存在第三人实施加害行为情形的情况下，让安全保障义务违反人承担补充赔偿责任的目的并不是认为他是最终责任人。尽管此种追偿权往往在事实上无法获得满足，但至少应当在法律条文里加以规定，从而体现对真正加害人的彻底否定。这符合社会公众的一般道德判断标准，亦不会导致确立安全保障义务之目的根本无法实现的结果。
⑦ 侵权责任法37条2款，因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安
有争议的不会进入司法考试题目。但在实践中是不能追偿的，因为补充责任是未尽到安全保障义务的管理人组织者自身承担的责任，而非替代责任。
⑧ 如何确定违反安全保障义务侵权责任的归责原则
.违反安全保障义务侵权行为不适用无过错责任原则 对于违反安全保障义务侵权行为是否适用无过错责任原则，学界的意见是一致的，均持否定态度。学者断言，至少在目前，我们还没有发现必须在此类案件中使用严格责任或者危险责任的必要性有多么高，而且严格责任与危险责任有赖于制定法的明确规定，司法解释显然不具有这样的权力，规定适用严格责任或者危险责任。 这种说法是正确的。 因此，违反安全保障义务的侵权行为不适用无过错责任原则。 2.违反安全保障义务侵权行为适用过错责任原则还是过错推定原则 确定违反安全保障义务侵权行为责任，行为人必须具有过错，这是一致的意见。但是，过错的证明究竟由谁承担举证责任，却有不同的意见。这就涉及到是适用过错责任原则还是过错推定原则的问题。 多数人的意见认为，违反安全保障义务发生受害人人身、财产损害的，经营者仅在自己有过错的情况下承担侵权责任，没有过错则不承担责任。 因此，违反安全保障义务侵权行为仍应由受害人一方来承担安全保障义务人具有过错的举证责任，除非法律、法规有明确规定，否则不能适用过错推定的严格责任。 我对此提出不同的意见。在《人身损害赔偿――以最高人民法院人身损害赔偿司法解释为中心》一书和《人身损害赔偿司法解释释义》一书中，我都坚持违反安全保障义务侵权责任应当适用过错推定原则。 我认为，对于违反安全保障义务侵权行为的过错认定，应当采用过错推定原则。推定的事实基础，就是受害人已经证明了被告的行为违反了安全保障义务。在此基础上，推定被告具有过错。如果否认自己的过错，则过错的举证责任由违反安全保障义务的行为人自己承担，由他证明自己没有过错的事实。如果他能够证明自己没有过错，则推翻过错推定，免除其侵权责任;如果不能证明其没有过错，或者证明不足，则过错推定成立，应当承担侵权责任。 违反安全保障义务的侵权行为适用过错推定原则的理由是： 第一，推定行为人有过错具有客观事实的依据。推定违反安全保障义务的行为人有过错的依据，是行为人违反安全保障义务的客观行为。既然行为人已经违反了安全保障义务，那么他在主观上应当有过错，推定其有过错是合理的。 第二，违反安全保障义务侵权行为是特殊侵权行为，而不是一般侵权行为。特殊侵权行为与一般侵权行为的基本区别在于，首先就是归责原则的不同，前者适用过错推定原则，后者适用过错责任原则。其次是举证责任不同，如上所说。再次，是侵权责任形态不同，前者是替代责任，后者是为自己负责的直接责任。这些区别，在《法国民法典》第1382条与1384条中就已经明确，无须再加以阐明。 第三，适用过错推定原则有利于保护受害人的合法权益。受害人遭受侵害，能够证明行为人违反安全保障义务已属不易，再令其举证证明行为人的过错，实在是强人所难，有可能使受害人的赔偿权利无法实现。适用过错推定原则，既不使行为人遭受过错责任原则举证责任的刁难，又能够使受害人得到较好的保护，是一个很好的决策。
⑨ 《侵权责任法》37条中的群众性活动组织者，怎么界定，标准是什么，有没有相关法律规定或解释，谢谢
在法律上并没有明确的界定，属于漏洞。
群众性活动蓬勃发展，不但数量多、类型新颖，其主体的多元化、时空间范围的广泛性均导致法官在审理涉及组织者安全保障义务的案件时往往难于掌握。
涉及安全保障义务纠纷的案由非常广泛，除安全保障义务纠纷外，人身损害赔偿纠纷、旅游合同纠纷等各种涉及侵权的纠纷，都可能涉及安全保障义务问题。法官在审理这类案件时，首先会确定损害事实的存在，进而认定造成损害的原因，并将原因归为一种或几种作为或不作为的行为，而后就需要判断该行为是否属于安全保障义务的范围之内。而这时如何界定安全保障义务的合理范围就成为了法官必须面对的问题。
在解决这一问题时法官会面对这样三个难点，一是适用原则模糊且缺乏内容细化的规则及运用方法。侵权责任法第37条仅原则性的规定了安全保障义务制度的权利、义务主体和责任承担方式，但对安全保障义务的范围甚至都没有原则性的指引，更没有相关的司法解释，学界通过比较法研究提出了一些司法中可以借鉴的原则和规则，但对于法律适用而言还不够明确和细化。
二是缺乏统一的、合理的思考模型。要界定安全保障义务的合理范围需要考虑诸如法律规定、行业规范、合理注意、主体性质、活动性质、客观条件等多种层面的诸多因素，目前缺乏一个基础的整合多重因素的较为规范便于适用的思考模型。
三是在组织者与管理人安全保障义务竞合的情形下，义务范围的界定缺乏明确的规范。在组织者与管理人安全保障义务竞合的情形下，无论是义务主体直接侵权还是第三人侵权，都必须将二者加以区分，才可能对不同的义务主体确定其是否侵权以及应承担的责任比例。而这也需要明确的区分规则以及规范的审理方式作为司法工作的指引。