A. 代理词与起诉状的区别是什么
代理词与起诉状的区别是什么?
代理词是指代理人接受诉讼当事人的委托,担任代理人参与诉讼或仲裁活动,在法庭辩论阶段为维护委托人的权益,就案件事实提供证据,适用法律,辩明是非所发表的代理意见形成的文字材料。
民事起诉状是指民事法律关系主体因自己的或依法受其管理、支配的民事权益受到侵犯或者与他人发生争议,而向人民法院提交的,请求依法裁判的诉讼法律文书.
起诉状应当写明以下事项:
1.当事人的姓名.性别.年龄.民族.籍贯.职业.工作单位和住址,企业事业单位.机关.团体的名称.所在地和法定代表人姓名.职务;
2.诉讼请求和所根据的事实和理由;
3.证据和证据来源,证人姓名与地址.民事诉状的格式.项目和应具备的内容由四部分组成:
(1)首部:标题写明民事诉状.当事人如系企业.事业单位.机关.团体的,应写明它们的名称和法定代表人的姓名.聘务.
(2)请求事项.主要写明请求解决的诉讼标的.即请求法院依法解决原告人一方要求的有关民事权益议的具体问题.要写得明确.具体,如要求损害赔偿.偿还债务,履行合同以及要求与被告离婚.给付赡养.继承遗产,等等.请求应合理,切实可行.
(3)事实和理由,这是诉状的主要部分.事实部分主要上写明了被告人侵权行为的具体事实或当事人双方权益争执(或纠纷)具体内容,以及被告一方所应承担的责任.要注意把双方发生权3益争执的时间.地点.原因.情节.事实经过,以及基本能说明问题的东西具体写明.尢其要着把被告人侵权行为所造成的后果和应承担的责任以及当事人双方争执焦点任和分歧清楚,如果原告在纠纷中有一定过错而应负一责任,也应实事求写明,以便法院全面了解事态真相,分清是非.事实写清楚后,还要提供能证明所控事实的各种证据(包括证人证言.证书.物证.视听资料等),证人的姓名.职业.住址.证据的来源和交验的物证.书证.视听资料等理由部分,主要根据上述事实和证据,写明认定被告人侵犯行为或违法行为的性质,所造成的后果以及应承担的具体责任,并说明理由.然后还要写明所请求的法律依据是什么.这部分写完,正文即结束.接着可行文如下:"据上述要求请依法判决,"此致XXX人民法院".
右下方是具状人签名下列事项
1.本状副X份
2.物证X件
3书证X件.附于起诉状正本的证据,如用抄件或复制件;应证明:"经查对,抄件与原件无异,正本在开庭时递交"等字样.
综合上面所说的,代理词与起诉状两者区别是特别大的,一个是结案诉说的文件,一个是要起诉之前写的文件,因此,对于这两者搞清楚,但是这两者都是当事人必走的过程,也是必须要按照法律规定的流程来走,这样才算是合法的,受保护的。
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敬的合议庭:
我作为被告xx的代理人,对本案发表如下代理意见:
一、关于本案是否构成商标侵权的问题
原告主张被告商标侵权的法律依据是《商标法》第52条第(三):“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;”,具体是认为被告的商标侵权行为是“擅自制造注册商标”。被告认为,被告的行为不符合“擅自制造注册商标”的构成要件,应不构成商标侵权,理由如下:
1、侵权人的主张状态是故意,所以才可以称之为“擅自”,过失不会构成“擅自”。被告是受他人的委托印刷涉案商标,并没有要侵犯原告注册商标权的主观故意,而且原被告之间完全属于不相同的行业,不存在任何的竞争关系,所以也不可能会存在侵犯原告注册商标权的故意。
2、被告不存在制造行为。所谓制造注册商标,是一个从“无”到“有”的过程,也就是制造人本身并不拥有他人的注册商标的图案,通过模仿他人的注册商标的图案而重新设计出来,也就是说制造注册商标在本质上是一个“仿制”的过程;而印刷注册商标,是一个从“有”到“有”的过程,也就是已存在他人的注册商标图案,并对该商标进行印刷,所以印刷商标的过程在本质上是一个“复制”的过程。所以被告印刷涉案商标的行为,不是一个制造注册商标的行为。
3、根据《商标法》的规定,注册商标的权利范围限于“与注册商标相同或者类似的商品”上,对于在与注册商标不相同或者不类似的商品上使用与注册商标相同或者近似的标志,并不构成侵权。同样对于在认定“擅自制造注册商标”属于商标侵权行为时,亦应当考虑商品类别,否则就可能会得出矛盾的结果。例如,甲擅自制造了与原告相同的注册商标,并把他使用在“钢铁”类商品进行销售,由于“钢铁”类商品与原告注册商品核定的“食品”类商品完全不同,所以根据《商标法》第52条第(一)的规定,并不构成商标侵权。如果甲是“擅自制造注册商标+使用+不同类商品”的行为都不构成侵权,而被告仅仅是“擅自印制注册商标”一个行为就构成商标侵权,则于法不通。所以,被告认为,在认定“擅自制造注册商标”为侵权行为时,应当有一个隐含的条件“所擅自制造的注册商标必须要使用在相同或者类似的商品上”,而本案没有证据证明被告所印刷的注册商标要使用在与原告注册商标相同或者类似的商品上。
二、关于被告注册商标是否构成驰名商标的问题
根据《商标法》的规定,驰名商标的认定有两种途径:(一)国家工商总局认定;(二)法院在诉讼中司法认定。目前,工商局及法院均没有对被告的注册商标认定为驰名商标,所以被告的注册商标不构成驰名商标。
同时根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第2条规定:“在下列民事纠纷案件中,当事人以商标驰名作为事实根据,人民法院根据案件具体情况,认为确有必要的,对所涉商标是否驰名作出认定:(一)以违反商标法第十三条的规定为由,提起的侵犯商标权诉讼;(二)以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由,提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼;(三)符合本解释第六条规定的抗辩或者反诉的诉讼。”,本案并不符合司法认为需要认定驰名商标的条件。
另根据《最高人民法院关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》规定:认定驰名商标的案件由中级人民法院管辖。原告在诉讼请求中并没有提出过驰名商标的认定,所以合议庭亦不应当对原告注册商标是否驰名进行认定。
三、关于停止商标侵权问题
停止侵权的前提是有侵权行为在持续存在,现在没有证据证明被告还有侵犯原告注册商标权的侵权行为存在,所以原告主张停止商标侵权无事实和法律依据。
四、关于原告要求被告公开声明、消除影响的问题
公开声明并不是我国法律所规定的承担法律责任的一种方式,所以原告主张此项权利于法无据。本案涉案商品并没有进入市场,并不会对原告的的声誉产生任何影响,所以原告要求被告承担“消除影响”的法律责任无事实依据。
五、关于赔偿损失的问题
1、《商标法》采用的是实际损失原则
《商标法》第56条第1款规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条所规定“所获得的利益”及“所受到的损失”采用的都是实际损失原则,也就是以实际发生的损失作为赔偿的依据,这在《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条及第15条中也可以得到确认。
在本案中,被告所印刷的箱子还在仓库中,并没有进入市场,没有进入市场就根本不可能与原告的产品产生竞争,不会造成原告产口销售额的下降,所以根本就不会对原告的权益造成损失。由于涉案的箱子还没有出售,原告也没有从中获得任何的利润,所以也谈不上侵权所得。所以,由于原告没有损失,被告也没有所得,被告不应当赔偿原告。
2、本案不应适用法定赔偿
根据《商标法》及最高人民法院的司法解释,适用法定赔偿的前提条件是“被告侵权所得”或“原告因侵权所受损失”无法查清,而本案并不符合上述前提条件,“被告侵权所得”或“原告因侵权所受损失”可以查清,所以不应当适用法定赔偿,理由如下:
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条规定:“商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益,可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算;该商品单位利润无法查明的,按照注册商标商品的单位利润计算。”也就是说,侵权所得=侵权商品销售量*该商品的单位利润,在本案中,涉案的纸箱并没有销售,所以销售量是0,所以乘以该商品的单位利润,侵权所得也是0。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定:“商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失,可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。”也就是说,原告侵权损失=因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量*该注册商标商品的单位利润乘积,但是由于涉案纸箱并没有进入市场,不会影响到原告产品的销售,也没有侵权产品的在销售,所以原告的侵权损失也是0。
综上,根据“侵权所得”及“因侵权损失”两种方式,计算出的结果都是0,所以“侵权所得”及“因侵权损失”的结果都是确定的,在这种情况下,不应当适用法定赔偿。
3、即使适用法定赔偿,法定赔偿的范围也是确定的
(1)法定赔偿及“侵权所得”方式和“因侵权受到损失”的方式,这三种方式虽然计算方式不同,但是从最终得出的结果应当是尽可能的一致,也就是都应当以“实际损失”作为衡量的标准,不同过分偏离这一标准,前文已经论述,原告的实际损失实际为0,所以本案不应当再对原告进行赔偿。
(2)如果要赔偿的话,赔偿数额的上限也是确定的,因为在本案中,被告一共印刷了涉案纸箱2000个,每个1.95元,一共3900元。考虑到印刷行为的利润不超过10%,所以被告的利润总额至多是390元。
所以即使适用法定赔偿,赔偿的范围亦应当是在0-390元之间。
4、如果合议庭要适用法定赔偿,除了上文提及的赔偿范围之外,另请注意以下因素:
(1)原告所主张的“中华老字号”、“名牌产品”等属于反不正当竞争法保护的范围,与本案不具有关联性。
(2)原告虽多次获得上海市著名商标,请合议庭注意:(a)最近一次上海市著名商标的称号是2008年评定的,此称号已于2010终止,也就是说原告商标目前并不是上海市著名商标;(b)《商标法》上并没有关于著名商标的规定,也就是说从国家层面上是不认可著名商标的,所以上海市关于著名商标的认定对于法院没有拘束力。
(3)原告的公司成立于1998年,在原告成立之前,涉案商标所获得声誉与原告无关。
(4)原告在法庭上亦认可,只有涉案商品进行流通,才会挤占原告市场,也就是意味着,涉案商品没有销售,也就不会对原告造成损害。
(5)虽然被告无法举证委托人的存在,但是根据本案的情况及原告代理人在庭审中的表现,被告可以合理怀疑是原告是一种“钓鱼式的打假”。根据审判实践,虽然没有确凿证据,但是有相当怀疑时,法庭亦应当充分考虑此因素,否则同样的事情可能会重复上演。
综上,被告认为,被告的行为仅是违反了国家的行政部门的规定,对于原告并不会产生实质上的损害,所以被告不应当再对原告承担法律责任。被告的行为已经受到工商机关的处罚,被告已经受到应有的法律制裁,且也认识到自己的错误,在日后的生产管理活动中严格遵守法律,加强管理,防止此类事件再次发生。
被告代理人:xx
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C. 跪求关于以下案例的一份民事诉讼代理词
民事起诉状
原告:金某,女,46岁,汉族,南京市人,河海大学老师,住**路*号*幢405室
被告:高某,女,汉族,住**路*号*幢404室
曾某,男,汉族,住**路*号*幢404室
诉讼请求:1.请求法院判令被告停止侵权行为
2.判令被告支付侵权损失 元
3.本案诉讼费用由被告支付
事实与理由
原告与被告高某、被告曾某系邻里关系,被告高某和被告曾某系夫妻关系,被告的卫生间和盥洗室与原告的卧室约二分之一公用一墙。2009年7月中旬开始,原告多次发现卧室与被告相邻的一面家居装饰出现霉斑,经人鉴定,系被告家的卫生间装修不当,墙内水管防水设施没做好,导致水向墙面外溢,引起原告家与墙壁相连的衣柜和装饰板出现霉斑。原告在得知后多次与被告协商解决,被告对此拒绝履行其义务,并加以狡辩,逃避责任。原告无奈,只能诉诸法律。
基于上述事实,被告的行为严重侵犯了原告的合法权益,依据《物权法》、《民法通则》、《民事诉讼法》等相关法律规定,特向 法院提起诉讼,恳请法院依法作出公正的裁决,保护当事人的合法权益,维护法律的尊严。
此致
人民法院
附:本起诉状副本 份
起诉人:
年月日
D. 交通事故人身损害赔偿代理词怎么写
给你个范本你看看
代 理 词
尊敬的审判长、审判员:
山西杏梅律师事务所接受原告姬连生的委托,指派律师张振江、张晓民担任其一审阶段的特别授权代理人,通过庭前了解案情,调查取证,结合法庭调查,现就本案事实以及适用法律发表如下代理意见,望合议庭采纳。
一、本案事实
被告白小龙于2010年 05月23 日15时10分许,驾驶车牌号为晋KUE166解放牌轻型自卸货车在柳溪街由东向西行驶至金刚堰路口时,由于未按照操作规范安全驾驶与由西向北醉酒驾驶电动自行车左转弯的原告发生碰撞,导致原告急性内开放性颅脑损伤、颅底骨折、脑脊液耳漏、脑挫裂伤、右额颞硬膜下血肿、头皮血肿、肋骨骨折、胸腔积液,原告电动自行车报废。
2010年6月1日太原市交警支队事故处理大队作出并公交事字认字【2010】第00128号道路交通事故认定书:白小龙驾驶机动车通过路口时,对前方路口情况观察不够,未确保安全驾驶,其违法及过错行为是造成本起事故的一个原因。其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定,按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定。姬连生醉酒驾驶电动自行车通过有交通信号灯控制的交叉路口左转弯时,未让直行的车辆先行,其违法及过错行为是造成这起事故的另一个原因。其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十二条第一款第三项“在道路上驾驶自行车、三轮车、电动自行车、残疾人机动轮椅车应当遵守以下规定:(三)不得醉酒驾驶”之规定,以及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十八条第一款第一项“非机动车通过有交通信号灯控制的交叉路口,应当按照下列规定通行:(一)转弯的机动车让直行的车辆、行人优先通行”之规定。原告和被告白小龙承担同等责任。
经过太原市中心医院治疗,原告病情稳定后于2010年 06月29日出院。2010年 07月21日经武警山西总队医院太原小店司法鉴定中心鉴定,原告因交通事故致急性内开放性颅脑损伤,双耳重度听觉障碍,评定为六级伤残。
事故给原告造成的损失有:
1、医疗费87217.46元;
2、交通费638.8元;
3、误工费3600 (1800×2)元;
4、护理费12490.5(7962.3+4200+328.2)元
5、住院伙食补助费1900元(50×38);
6、营养费1800元(90×20);
7、残疾赔偿金139970元(13997×20×0.5);
8、被抚养人生活费9355元(9355×4×0.5×0.5);
9、财产损失:电动自行车2000元、衣服破损200元;
10、精神损害抚慰金25000元;
11、律师代理费3000元;
12、鉴定费1000元;
以上费用合计人民币288271.70元。白小龙已垫付医疗费14800元。
肇事车辆为解放牌轻型自卸货车,所有人是被告白连寿,肇事时该车由被告白小龙驾驶。被告白小龙在被告保险公司处为肇事车辆购买了交强险,其保险单号码为23370000103513006390,被保险人为白小龙,保险期限自2010年3月13日至2011年3月12日止。
以上事实有13组相关证据予以佐证。
二、原告的赔偿请求符合法律规定,并有充足证据加以证明,应当得到支持。
A、本案中原告主张的赔偿项目的法律依据为:
1、《民法通则》一百零六条第二款规定,“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”
2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款:受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿。第二款:受害人因伤致残的,其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失,包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费,赔偿义务人也应当予以赔偿。
B、本案中原告主张的单项赔偿项目的法律依据及证据材料分别为:
1、医疗费87217.46元。
法律依据:最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定,“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。”
证据材料:证据目录之序号8、9、10、11。
2、交通费638.8元。
法律依据:最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定,“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。”
证据材料:证据目录之序号20、21、22、23
3、误工费3600 (1800×2)元。
法律依据:最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定,“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。”
证据材料:证据目录之序号8、14、15。原告住院日期是2010年5月23日,定残日期是2010年7月21日,实际误工日期60日。原告所在单位出具证明证实原告月收入1800元,原告因误工实际减少的收入为3600元。
4、护理费12490.5(7962.3+4200+328.2)元。
法律依据:根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。
《职工工伤与职业病致残程度鉴定》第3.1.4条 护理依赖指伤病致残者因生活不能自理需依赖他人护理者。生活自理主要包括以下五项:1、进食;2、翻身;3、大、小便;4、穿衣、洗漱;5、自我移动。护理级别分为三级:1、完全护理依赖指生活完全不能自理,上述五项均需护理者;2、大部分护理依赖指生活大部分不能自理,上述五项有三项需要护理者;3、部分生活依赖指部分生活不能自理,上述五项中一项需要护理者。在住院期间,原告生活完全不能自理,上述五项均需护理,因此应属于一级护理,护理人员可以超出一人。
证据材料:证据目录之序号8、16、17、18。原告住院38天,其中5月23日至6月9日一直属于重症监护状态,其余住院时间里一直有两个人照顾其生活起居。1、原告妹夫张建忠的护理期限是2010年5月23日至2010年6月29日,共38天。张建忠所在单位太原市铁路局太原机务段劳动人事科提供的证据材料证明其每月平均收入6286元,38天合计护理费7962.3元。2、其大嫂郎爱生的护理期限为2010年5月23日至2010年5月25日,共3天。郎爱生没有固定工作,参照2010年山西省城镇在岗职工年平均工资28559元标准,3天护理费合计328.2。3、在郎爱生离开之后,护工周建新的护理期限为2010年5月26日至2010年6月29日,共35天,每日护理费120元,合计4200元。
5、住院伙食补助费1900(50×38)元。
法律依据:最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三:“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”
《山西省省直机关和事业单位工作人员差旅费管理办法》第十五条 工作人员的出差伙食补助费,不分地区、部分途中和住勤,按出差自然(日历)天数实行定额包干,其标准均为每人每天50元。
证据材料:证据目录之序号8
6、营养费1800元(90×20)元。
法律依据:最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十四条:“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定。”
证据材料:证据目录之序号8、24。原告已经构成六级伤残,肋骨骨折需要长时间的保守治疗,人常说“伤筋动骨一百天”,在这一百天里加强营养促使尽快恢复的常理众所周知。
7、残疾赔偿金139970(13997×20×0.5)元。
法律依据:最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定,“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按20年计算。”
山西省统计局2010年2月24日公布的《2009年山西国民经济和社会发展统计公报》,城镇居民人均可支配收入为13997元/年。
证据材料:证据目录之序号12、24。两组证据材料证明原告为城镇户口、伤残等级为六级。
8、被抚养人生活费9355元。
法律依据:《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条 被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的,计算至十八周岁;
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的,赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。
《2009年山西国民经济和社会发展统计公报》城镇居民人均消费性支出为9355元。
证据材料:证据目录之序号13、24。这组证据足以证明原告与姬岚之间是抚养与被抚养的关系、姬岚属城镇户口、姬岚是年龄14岁的未成年人等基本信息。
9、财产损失2200元。
法律依据:《民法通则》一百零六条第二款 公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。
证据材料:证据目录之序号28。这组证据材料证明原告所骑电动自行车、衣服和鞋子毁损。虽然购买电动自行车、衣服和鞋子的发票丢失,但是结合市场行情代理人认为财产损失的部分也应该予以支持。
10、精神损害抚慰金25000元。
法律依据:《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款:因侵权致人精神损害,造成严重后果的,人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外,可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
被告驾驶机动车与原告相撞,造成原告颅脑开放性损伤、双耳重度听觉障碍的严重后果,严重侵犯了原告的身体、健康权。由于双耳重度听觉障碍,原告再也无法真真切切的听到女儿的呼唤,妻子的唠叨,亲戚朋友的问候,街头小贩的叫卖声、火车的轰鸣声······这个温暖而喧嚣的世界似乎要远离他而去,代替以前的却是寂寞、冷清、孤独、烦躁······在充分考虑了当地平均生活水平(2009年人均消费性支出9355元)的基础上,代理人认为原告主张25000元的精神损害抚慰金应依法得到支持。
11、律师代理费3000元。
法律依据:《民法通则》第106条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”
证据材料:证据目录之序号27。律师工作是一项专业性、技术性特别强的工作,原告不具备这方面的专业技能,在发生交通事故生命岌岌可危期间也没有条件维护自己的权益,因此聘请律师的花费应该属于赔偿范围。
12、鉴定费1000元。
法律依据:《民法通则》第106条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”
鉴定程序是判断受害人是否构成伤残以及构成几级伤残的必经程序,因此鉴定费用也应包含在受害人的损失范围之内,被告应当予以赔偿。
三、本案应当首先由被告中国平安财产保险股份公司山西分公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内先行赔付原告,超过责任限额范围的部分由白小龙和白连寿两被告承担连带赔偿责任。
1、2004年5月1日开始实施的《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款明确规定:机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分,按照下列方式承担赔偿责任:责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分,按照下列规定承担赔偿责任:
据了解,被告白小龙为肇事车辆在中国平安财产股份有限公司山西分公司投保交强险,保单号为23370000103513006390, 保险期限自2010年3月13日至2011年3月12日。根据以上法律规定,保险公司依法应当先行赔付原告。
2、超过责任限额范围的部分由被告白小龙和白连寿承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项明确规定:(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;
证据目录序号之2《道路交通事故认定书》对原告与被告白小龙在这次事故中的过错在已经证明过了的事实的基础上依据相关法律法规进行了科学、公平、公正的划分,太原市交警支队事故处理大队认为原告和被告白小龙应该承担同等责任。
虽然肇事车辆的所有人白连寿与驾驶人白小龙不是同一人,但是仍然不能免除肇事车辆所有人白连寿的连带赔偿责任。代理人认为,被告白小龙虽然不是肇事车辆的所有人,但是其驾驶肇事车辆的运动利益归属于整个大家庭,仍然应当视为肇事车辆的财产共有人,按照自己责任的原则被告白连寿理应承担连带责任。除非被告白小龙能够证明其已经接受聘任或者获得工资而驾驶肇事车辆。
以上代理意见,请法庭充分采纳,谢谢!
代理人:山西杏梅律师事务所
代理律师:张振江
张晓民
2005年10月28日
E. 故意杀人罪刑事附带民事代理词怎么写
刑事附带民事诉讼代理词
尊敬的审判长、审判员:
依据《刑事诉讼法》的相关规定,_____律师事务所接受本案被害人父母XXX、XXX的委托,指派我担任本案刑事附带民事诉讼原告人的诉讼代理人。现根据法庭调查查明的事实和我国法律的有关规定,现发表以下代理意见:
刑事部分:
一、对公诉机关指控被告人____构成故意杀人罪没有异议,被告人____具有杀害被害人的动机和主观故意,被告人____具有杀害____的预谋和动机,应当按照刑法第二百三十二条故意杀人罪追究刑事责任。
二、关于量刑方面,被告人____应当在法定刑幅度内从重处罚。
1.被告人并非自动投案,且并未如实供述交代案情,且当庭拒不认罪,不构成自首,不具有法定从轻处罚情节。
2.被告人的人身危险性极大,犯罪行为性质恶劣、后果严重,给受害者家属造成巨大的伤害,且未积极进行民事赔偿,应从重处罚。
3.被告人__的犯罪行为给原告家庭造成了巨大的打击,陷入极度的痛苦和伤害,且被告人未积极意进行民事赔偿,严重伤害了被害人亲属的感情。且不存在从轻、减轻的情节,因此,请求人民法院依法对被告人从重处罚。
民事部分:
一、被告人___应当赔偿原告因被害人死亡所遭受的损失。
因被告人的犯罪行为,使被害人父母失去你自己含辛茹苦抚养成人的____,花费了巨大的心血和精力,被告的犯罪行为给原告人带来了巨大心理创伤和严重的精神损害,根据《刑事诉讼法》及《侵权责任法》的先关规定,理应赔偿被害人亲属相关损失。具体为:(一)死亡赔偿金共计____元;(二)丧葬费共计____元;(三)精神损害抚慰金____万元;(四)办理丧葬事宜亲属损失的误工费___元、支出交通费__元、被扶养人生活费___元,以上共计___元。
综上所述,除依法以故意杀人罪追究被告人的刑事责任外,被告人还应承担因其犯罪行为给原告人造成的损害赔偿责任,以弥补被害人家属心灵上的伤害。
以上代理意见,请合议庭充分考虑并采纳。
此致
____人民法院
代理人:___
年 月 日
F. 求一份原告代理词
民事诉讼代理词
审判长、合议庭:
北京市盈科律师事务所接受本案原告王某等三人的委托并由我担任其代理人,现针对本案事实和证据发表如下代理意见:
一、林某侵犯了王某三人对于所获奖金的所有权。
第一、王某等与林某四人共同购买了四张体育彩票。2002年国庆节王某、林某、李某和秦某四人一同外出旅游,结束时仅剩8元钱,因为不值得分,所以便买了体育彩票,在购买时虽然感觉中奖的可能性不大,但是仍然期望能够中将。当时尽管将彩票分给了四个人,但是并没有说好四张彩票的某一张归某个人所有,或者也可以说谁的彩票中奖属于谁。也就是说林某所持彩票所中的奖究竟是谁的钱所中的奖都没有办法说清。
第二、林某所持的彩票中的奖属于四人共同所有。既然林某所持的彩票是私人所有的8元钱的四分之一2元所购买的,而这两元又是属于谁是说不清楚的,且在购买彩票时并没有约定好谁手里的彩票中了奖就归谁所有,所以只能推定所中的奖属于四人共同所有,不能只属于林某一人独有。
第三、林某全部占有应当属于四人的奖金的行为不合法,对其他人的奖金所有权构成侵权。林某所持的彩票所中的奖应当属于四人共同所有,林某只应占有属于他一个人所有的那部分奖金,而不能占有属于王某、李某和秦某所有的那一部分奖金。他的占有因为缺乏法律根据而不合法,故构成对别人权利的侵害。
二、王某、李某和秦某的诉讼请求应当得到法院的支持。根据《民法通则》有关规定,林某单独占有奖金的做法属于不当得利的侵权行为,所以他应当停止侵权,并向王某、李某和秦某三人返还应当属于他们三人的奖金。王某等三人的诉讼请求因为符合法律规定而应当得到法院的支持。
总之,林某独占属于四个人所有的奖金不合法,属于不当得利,构成对王某三人的奖金所有权的侵犯,故王某等三人有权依法要求返还属于他们各自所有的奖金,请合议庭充分考虑上述代理意见,依法作出公正的裁决,从而维护原告的合法权益。
原告委托代理人:
2009.9.19
G. 余秋雨诉肖夏林的原告代理词
审判长、审判员:
受被告肖夏林委托,我在其与原告余秋雨名誉权纠纷一案中担任诉讼代理人。现根据庭审查明的事实,在我方法庭辩论意见的基础上提交以下代理意见,请合议庭予以采纳:
一、案件事实和争议焦点
1.本案基本事实
被告肖夏林于2000年第2期《书屋》杂志上发表了以批评原告余秋雨和所谓“余秋雨现象”为主旨的8000字长文《文化中的文化》。在该文第三部分中,被告批评了原告对深圳文化的不当吹捧,认为名城与顾问是一种名利交换,是双方互通有无,其中“他做深圳文化顾问,为深圳扬名,深圳奉送他一套豪华别墅。文化在这里已是具体的名利”的描述成为原告提起本案的依据。原告律师承认被告的文章属于文学批评性质并且其中不乏善意。
著名学者黎鸣先生作为被告证人出庭作证并提交了亲笔证词。黎鸣先生证明在被告文章发表之前的九十年代末期,文坛确有余秋雨因吹捧深圳文化有功而获该市有关方面奖赏一套别墅或住房的传闻,虽不清楚原告究竟是低价购买和是无偿获赠,但类似“消息来源出自多处、多人”,说明被告有关原告获赠别墅的表述并非“无中生有”的“捏造”和“诽谤”。
被告提交《余秋雨的诉讼心态》(载《北京日报》2003年5月18日)一文,证明作为文化人的作者对被告所说余秋雨受赠别墅的事情早已忘得一干二净,若非余秋雨提起本案诉讼,绝大多数人和他一样是“绝对不会知道有什么‘送别墅’的说法。”的。说明无论受赠别墅是否是事实,被告的上述事实描述都未能引起关注,也未对原告的名誉造成损害。
综上,本案事实是:被告肖夏林在其文学批评《文化中的文化》一文中,依据文坛广为流传但未经证实的说法,描述了余秋雨受赠一套别墅的事实。但这一描述并未引起人们的关注,迄今尚未发现任何以此描述为依据的讨论,余秋雨的社会评价也没有因此降低。
此外,被告还向法庭提交了上海市静安区人民法院关于范志毅名誉权纠纷案的判决书,以说明内地法院已在公众人物提起的名誉权纠纷案件审理中进行了有益的探索。
2.双方争议焦点
鉴于原告系当代著名作家,在社会上有广泛的影响力,属于公众人物,而被告则是一位关注社会现象的文学批评家,负有针砭时弊匡扶正义的道德使命,本案与普通人之间的名誉权纠纷案件有很多不同。我们认为,本案争议的焦点集中在:原告是否应举证证明其名誉受到损害的事实;被告的上述事实描述是否构成对原告名誉权实际侵犯;作为公众人物的原告,其名誉权是否应得到与普通人同样范围和程度的保护;我国法律中关于名誉侵权行为人主观过错的含义是什么。
二、根据现行司法解释精神,被告的行为不构成对原告名誉权的侵犯。
所谓名誉权是指公民和法人依法对其名誉所享有的权利,而名誉则是公众对特定人的社会评价。名誉作为一种社会评价,其本身是客观存在的,它不是主体个人的主观自我评价,因而名誉主体不能以个人情感受到伤害为由认定他人行为构成对名誉权的侵害。
最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》就如何认定构成侵害名誉权的责任,有如下解答:“是否构成侵害名誉权的责任,应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”
我们的主要答辩意见,将围绕如何理解和在本案中适用上述司法解释展开:
1.原告应举证证明其确有名誉受到损害的事实,但原告的名誉事实上并未因被告的行为受到损害。原告的起诉没有事实依据。
在名誉权侵权责任认定中,“受害人确有名誉被损害事实”是确定民事责任的首要条件。在民事上无损害即无责任,如果没有合法民事权益被损害的事实,也就无承担民事责任的必要。”(参见梁书文等编著《审理名誉权纠纷案件司法解释理解与适用》第23页),提起名誉权纠纷的前提是确有名誉受到损害的事实。另据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条的规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”原告对其名誉确有被损害的事实应当承担举证责任。
但在起诉状和庭审中,原告除用大批判语言指责被告恶意批判、围攻原告外,并未举证证明其名誉受到损害的事实客观存在,其所谓被告在本文中由“恶意批判发展到具体诬陷”,“断章取义”“彻底歪曲”原告对深圳文化和香港文化的研究,“蓄意”制造“耸人听闻”的事实,以及所谓受赠别墅的说法“损害了深圳市政府的声誉,社会影响极其恶劣。”等等,对证明损害事实的实际发生均不具有证明效力。所谓原告“无中生有”地“蓄意伪造”一个“耸人听闻”的“事实”,“捏造”和“诬陷”原告“受贿”云云,均系原告对被告的看法,并非其名誉确实受到损害的证据。鉴于“诬陷”“受贿”等术语均为刑法上的具体罪名,有着法定含义,而原告不具备“受贿”的主体资格,被告也显然没有任何具体的“诬陷”行为。至于“诋毁了原告的人格、也诋毁了原告参与的这项新兴的国际学术研究计划,伤害了原告在海内外的广大读者。”更是本案名誉权纠纷无关。一句话,原告没有证据证明其名誉受到了被告这些事实描述文字的侵害。
首先,自该文发表至今,尚未发现有人就所谓“别墅”事件发表意见,也无人据此指责余秋雨受赠别墅,并且被告的说法已被绝大多数人遗忘,反证被告的这15个字对原告名誉的影响甚微。事实上,2000年以来,余秋雨马不停蹄地参加了海内外举办的多场文化活动,举其要者即有香港“新纪元全球华文青年文学奖”、中央电视台“飞天奖”和“星光奖”颁奖典礼、中央电视台“哈药六杯”“第十届全国青年歌手电视大奖赛”等,据说其所到之处万人空巷,影响所及洛阳纸贵。被告的行为并未造成原告名誉的实际受损。
再者,由于名誉是公众对特定人的社会评价,并非以当事人的自我评价为准,因而余秋雨对肖夏林文章的不快不能成为认定其名誉受到损害的依据。在当今社会,一个人依靠自己的知名度获得经济收益,在公众眼中不仅不是不名誉的事情,反而可能会使其社会评价上升——获赠别墅本来就是很光荣的事情,想想作为手机代言人金喜善和商务通品牌代言人的湖南卫视节目主持人李湘在人们心目中的美好形象,以及前些年珠海深圳等开放城市重奖知识分子赠车给房的大手笔,就不难理解我们上面的说法了。具体说来,本案余秋雨即使果真因吹捧深圳文化获赠别墅,公众不仅不会认为余秋雨先生文人无行,更有可能钦佩余秋雨的才学和运气。因此,余秋雨的名誉并不必然被肖夏林上述描述所损害。
综上所述,原告对其名誉受到损害的事实负有举证责任,但原告并未举证;被告的陈述并不必然损害原告的名誉事实上也没有对原告的名誉造成实际损害,原告提起本/案诉讼没有事实依据。
2.被告作为文学批评家的道德使命,决定其批评“余秋雨现象”的行为不具备违法性。
原告代理律师在庭审过程中承认《文化中的文化》属于文学批评的范畴,并且承认文中不乏对余秋雨善意的规劝和告诫,但原告坚持认为不论全文中肯与否,只要被告不能证明原告受赠别墅的事实真实存在,其陈述即构成对名誉权的损害。这种认识成立吗?
不难发现,《文化中的文化》属于文学批评范畴,批评对象是以余秋雨为代表“余秋雨现象”。在文化人眼中,所谓“余秋雨现象”即文人为获取知名度和经济利益而远离书斋远离文化、过分亲近媒体、过分迎合和误导公众的行为。被告在这篇文章中表达了对余秋雨惋惜和对“余秋雨现象”的忧虑,诸如告诫余秋雨不应自比鲁迅和郭沫若,因为后者“是学者化了的作家,作家化了的学者,更是文化良心和社会良心”;批评余秋雨“行万里路,不读万卷书”的做法。”希望他明白“任何文化没有书斋中的积累超拔和创造,它就不可能发展。没有电视文化照样前进,但没有书斋就不会有学术,更不会有大师诞生。”以上批评集中体现了作者对“余秋雨现象”的忧虑和不满。作为文学评论人,当被告感觉原告对深圳文化的评价已经背离了文化本位的时候,他认为这就是“余秋雨现象”的具体表现,即“文化搭台、经济唱戏”,因此他从直觉上相信了当时文化圈中盛传的“深圳送别墅”一说。被告对余秋雨的批判体现了其对不可取的社会现象的深切关注,这种批判行为本身并不具有违法性。
我们相信,包括余秋雨在内的大多数人会对被告的观点表示赞同。虽然我们不想讨论原告起诉的动机,但在明确表示赞同被告观点的同时,余秋雨执意指控被告侵权,坚持以司法手段解决文化纷争和文坛恩怨,确实也为包括被告在内的大多数人所始料不及。
三、根据公众人物的名誉权保护范围应有别于普通人的理论,本案被告对其具体的事实陈述不具有主观上的过错。
1.我国有关名誉权保护方面的立法和司法实践有待完善
我国现行法律有关名誉权保护的规定存在重大缺陷,甚至对名誉权、隐私权的概念和构成至今仍无准确的规定,而法律不加区分地对公众人物的不平等的“名誉权”给予与普通人“平等”的保护,已成为对公众人物进行正常新闻监督和批评的最大障碍。
民法通则第101条确立了名誉权不得侵犯的法律原则,但对什么是名誉权以及如何构成侵害名誉权却未给出任何定义;最高法院贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第140条对此有进一步的解释,但未说明隐私、丑化、侮辱、诽谤的具体概念;最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》虽就构成侵害名誉权责任的要件进行了简单列举,但未回答行为人主观上的过错的具体所指。在公众人物提起的名誉侵权诉讼案件中,司法机关往往以“真实证明”原则,根据简单的事实出入判决刊登批评报道的新闻媒介和批评家败诉。新闻监督和文学批评所需要的“自由呼吸”的空间已随着公众人物权利意识的增强而逐渐丧失殆尽。在名誉权纠纷案件中引入和借鉴“公众人物”的理论刻不容缓。
2.公众人物的概念和实际恶意原则的引入。
所谓公众人物,是指在社会事务中起突出作用或位于某些公共争论前沿并试图对问题产生影响的人。“公众人物”是美国诽谤法中的概念,源于1964年纽约时报诉沙利文案以及此后的几个名誉侵权判例。这一原则要求公众人物在起诉媒体诽谤侵权时,不仅要证明侵权行为已经实施并且已经给自己造成事实上的损害,而且必须证明被告的行为系出于“实际恶意”,即明知内容虚假或者毫不顾及内容的真假却轻率予以发表。这是因为,与普通人相比,公众人物是自愿将自己暴露在公众视线中,等于是自愿增加了受到侵害的危险;并且在受到诽谤时,他们有大量机会通过媒体对错误言论进行反驳。而普通人缺少机会去反驳,也没有自愿将自己暴露在公众的目光下,因而更容易受到诽谤行为的伤害。为了公平起见,法律保护普通人和公众人物名誉的力度应有所不同,法律对普通人名誉的保护力度应大于对公众人物的保护。“实际恶意”的有无是确定针对公众人物实施诽谤行为的行为人主观上是否存在过错的标准,若公众人物不能证明被告具有实际恶意,名誉侵权即不能成立。
我们认为,司法解释中所谓“行为人主观上有过错”,当其适用于公众人物提起的名誉侵权诉讼时,应被理解为行为人主观上存在“实际恶意”,而非一般意义上的过失概念。
3.原告系公众人物,其名誉权保护力度与普通人相比应当受到限制。
随着《文化苦旅》、《文明的碎片》、《山居笔记》、《千年一叹》、《霜冷长河》等著作的相继问世,本案原告余秋雨作为“学者作家化”的先行者,为把学术变成一种大众可以共享的东西而进行了有益的探索。他的著作和演说对华人社会产生了巨大的影响,拥有广大的读者。也正是由于大众的认同与喜爱,他才得以与电视台联手在岳麓书院设坛讲学,在北大千人礼堂公开演讲,并成为上海、深圳、大连的文化顾问,成为这个时代“文化代言人”。余秋雨逐渐从一位默默无闻的学者变成一位家喻户晓的公众人物,并从中取得了巨大的荣誉和利益。原告自己也声称至少“在上海文化、香港文化、深圳文化等城市文化的研究上有广泛的国际影响”。一般说来,虽然并非所有的公共信息都能得到公众的关注,比如作为公共信息的国防信息可能无人问津不为公众所关注;但凡是公众关注的信息都应属于公共信息,比如明星的私生活细节等因追星族的关注而成为公共信息。由于公众的关注,公众人物余秋雨本人的某些私人信息便相应进入公共信息的领域,其一举一动都对社会产生直接的影响。作为公众人物获取巨大利益和荣誉的代价,原告的名誉权保护力度应与普通百姓与所区别。
在本案中,余秋雨起诉肖夏林名誉侵权,除需要证明其名誉受到了具体现实的损害外,还必须证明肖夏林的行为本身系出自其主观上的实际恶意,即明知所谓余秋雨受赠别墅的事实是虚假的却仍然不计后果的去传播这一虚假事实。
4.被告肖夏林不具备核实余秋雨私人信息的手段、条件和必要,其文中的事实描述不具有主观上的实际恶意。
对于公众人物进入公众领域的私人信息,公众与公众人物始终处于“信息不对称”境地,这决定了公众对公众人物信息的表述存在不确定性和可错性。各国实现言论、新闻和文学批评自由的实践证明,若要求对公众人物的臧否事事准确,毋宁说是缺乏监督公众人物的诚意。
举例来说,香港特区政府财政司司长梁锦松先生于特区政府加税前“突击”购车,显然不会是为了逃避几万港元的加税——他是放弃了每年数千万港元的收入来就任年薪两百多万港元的政府公务员职位的,但时间上的巧合恰好给了媒体和批评者想象和怀疑的空间——梁锦松存在道德上的风险!于是批评指责的报道纷至沓来——其中难免有对受害人梁锦松伏明霞夫妇的“诬蔑不实之词”。但我们除听到董建华谴责其“无心之失”外,只见到阿松不断地作揖道歉、双倍捐款、表示辞职,唯独不见梁大人运用法律武器向香港的“法盲部落”主张名誉权!道理很简单,并非因为香港不是法治社会,也不是梁锦松不了解自己依法享有名誉权和隐私权,而是因为他本人是公众人物!他只有对公众的指责表示宽容和忍耐!
本案被告是一位文学批评家,既没有手段对余秋雨在深圳的房产进行调查,在特定情况下也没有义务这样去做。出于正常人心理,他相信当时文化圈内盛传的余秋雨受赠别墅的事实,具备客观上的合理性。换言之,被告并非是在无中生有的“自行捏造”原告受赠别墅的“耸人听闻”的事实,更没有以此为出发点继续散布这一信息。原告既没有举证证明其名誉受到了被告涉讼事实描述的实际损害,也不能证明被告是出于主观上的实际恶意而制造和散布这一信息。因而即使这一信息确实带有一定程度的诋毁性,但原告作为公众人物对这种轻微损害应当予以容忍。上海静安区法院对范志毅一案的判决中已体现了这一原则,即“作为公众人物的原告,对媒体在行使正当舆论监督的过程中,可能造成的轻微损害应当予容忍与理解。”
综上所述:原告并未举证证明其名誉确有被损害的事实,并且事实上原告的名誉没有受到被告行为的实际损害;被告文章中关于余秋雨受赠别墅的陈述是基于相信当时文坛圈内的传闻而非自凭空捏造,被告既无手段也无义务去核实这一事实的真假,被告的行为不具备违法性;被告因余秋雨对深圳文化的不当吹捧而相信有关传闻系正常人的反应,并非“明知”原告受赠别墅的事实虚假仍然不顾后果地传播,被告不具有主观上的实际恶意,行为没有过错。因此,原告的起诉没有事实依据和法律依据,其所有的诉讼请求均应予以驳回。
此致
H. 高空抛物砸伤人的起诉书代理词
好来居高空抛物案“法律责任分析已有 259 次阅读 2008-08-03 20:11 标签: 高空 物业管理 抛物 责任 法律 来源:《中国物业管理》2008年第3期 作者:鹿钦连 备受社会各界关注的深圳“好来居高空抛物案”在近两年后终于迎来了一审判决。一审法院驳回了原告对73名业主的赔偿要求,同时认为物业服务公司未能尽力履行职责,判决其承担30%的责任。本人认为此案在没有查清关系到影响责任认定的一些基本事实,没有准确界定物业服务企业在物业服务当中所应承担的职责之前,就做出如此判决确有许多不妥之处。案件回顾2006年5月31日下午,小学四年级学生钟某放学回家,在走至位于南山区南山大道与海德二道交叉口处的“好来居”大厦北侧的人行道时,被从楼上“落下”的玻璃击伤头部,后经南山区人民医院抢救无效死亡。事故发生后,南山警方进行了现场勘验,但是警方未给出玻璃是从具体哪一业主家掉落的书面调查结果。钟某的父母把“好来居”有可能高空抛物的73个业主和物业服务企业都告上了法庭,要求各被告赔偿原告丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金等约76万元,并承担本案诉讼费用。对《民法通则》第126条的理解《民法通则》第126条规定:“建筑物或者其它设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外” ,这是我国《民法通则》对建筑物及设施等致人损害的规定,简称建筑物致人损害。(一)建筑物致人损害的归责原则包括江平、 王利明教授在内的民法学界专家都普遍认为《民法通则》126条所规定的赔偿责任是过错推定责任,按照民法理论过错推定仍然属于过错责任的范畴,但它又与普通的过错责任不同。过错推定是由法律假定行为人有过错,因此受害人无须对行为人的过错进行举证和证明。行为人如果要免除自己的责任,则有义务证明自己没有过错。这实质上是一种部分举证和证明责任的倒置。基于这种考虑,构成此类侵权责任,仍以过错为要件。(二)物业服务企业不是《民法通则》126条意义上的管理人根据126条规定建筑物致人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任。这里的“所有人”,根据《物权法》的有关规定不难理解和认定,但是什么是“管理人”,本人认为一审法院的理解有些偏颇。从世界范围考察,各国民法对此类侵权行为的责任人的规定不尽相同。如法国《民法》规定为所有人;德国《民法》规定为所有人、占有人和保养义务人。各国民法都没有规定“管理人”。我们认为,《民法通则》126条规定的管理人相当于外国民法中的占有人,业主也依法享有共有和共同管理的权利。同时根据国务院的《物业管理条例》,物业管理是指“业主通过选聘物业服务企业,由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”根据建筑物区分所有权理论和物业管理的定义,可以看出业主是根据物业服务合同约定,将其对共有部分共同管理的权利部分委托给物业服务企业。所以物业服务公司是对建筑物的共有部分进行管理,而不是对建筑物专有部分进行管理。同时物业服务企业对共有部分进行管理,既不是共有部分的占有人,也不是共有部分的使用人,因此不是126条意义上的“管理人”。所以“好来居高空抛物”案件的原告要求物业服务企业作为好来居物业的管理人承担民事赔偿责任于法无据。对建筑物坠物、抛物的法律责任分析无论是抛物还是坠物致人损害,对于建筑物的所有人或使用人所应承担的民事责任而言并无无本质区别。比如全国人***工委起草的《民法草案