中国网络主页侵权第一案的瑞得方案

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网络著作权侵权的类型和构成要件

一、关于网络著作权侵权行为的类型

按照著作权法的规定，凡未经著作权人许可，又不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为，即为侵犯著作权的行为。构成侵犯著作权的行为须具备两个条件：其一，使用的作品是受著作权保护的；其二，使用行为违法。现实中，侵犯著作权的行为呈现极为复杂的形态，既包括直接侵权行为，也包括帮助、促成、唆使他人侵权的行为、或使他人直接侵权的后果得以延伸或扩大的间接侵权行为。根据传统版权侵权的概念再结合网络自身的属性，不妨对网络上版权侵权的概念做如下的界定, 即网络上的版权侵权是指未经版权人许可 ，又无法律根据擅自上载下载在网络之间转载或在网络上以其他不正当的方式行使专由版权人享有的权利的行为。任何专由版权人享有的权利若是经过版权人许可或者他的行使属于法律规定以外的情况，则不属于版权侵权。

结合以上概念则网络著作权侵权可以分为以下类型：

（一） 将网上作品擅自下载并发表在传统媒体上。这种行为具体指未经网络作品权利人许可将网络作品下载并于传统媒体上传播的行为。网络作品是以数字0和1的形式存在并以网络为载体在计算机之间流动的作品。具体可以分为两种，一种是进入计算机网络前存在于纸，磁带等传统媒体，只是通过扫描等方式转化为计算机能识别的数字编码，然后经由计算机的组织、加工、储存，并在需要时把这些数字化了的信息重新以文字图像声音等形式表现出来，这种网络作品称为数字化作品。另一种则是从其被创作之时起就直接以数字的形式存在于计算机并在网络上传输，之前根本没有在传统的载体上存在过，这种网络作品称为数字式作品。网络作品只要能反映一定的思想或情感并具有独创性，可复制性和一定的客观表现形式则应享有版权。1999年4月28日宣判的陈卫华诉成都电脑商情报社侵权案就是被告电脑商情报社在未经原告陈卫华的同意将陈卫华于1998年5月10 日以无方为笔名在其个人网页《3D 芝麻街》上发表的《戏说 MAYA》一文下载，并登载于自己的报刊上，最终被法院判决为侵犯原告网络作品版权的行为。[1]

（二）未经作者许可,擅自将传统媒体上发表的作品在网站上传播而引发的纠纷。即未经原文学艺术等非数字化作品的版权人许可，将其作品数字化登载于网络上向一切网络用户公开的行为。将该种行为确定为侵权行为，是因为将原来非数字化的文学艺术作品数字化，无论其采用何种手段数字化都不是创作，不具有独创性，这只是原作品的存在形式和传播方式发生了变化，并不影响原作的版权人对该作品享有的权利。王蒙、张洁等六作家状告北京在线侵权案就属于网络侵犯传统媒体作品版权的行为。在该案中，北京某通讯技术公司主办的北京在线未经王蒙等六作家的同意将六作家享有版权的《坚硬的稀粥》，《漫长的路》等作品登载在其网站的主页上，从而被法院判决为侵权。[2]

由于网络技术的特点,出现了几种特殊的侵权形式:

（一）链接行为。关于链接行为是否是一种网络上的版权侵权行为，目前在学术界存在争议。从理论上讲，链接是指使用超文本标记语言HTML编辑包含标记指令的文本文件，在两个不同的文档或同一文档的不同部分之间建立联系，从而使得访问者可以通过一个网站访问不同网站的文件或通过一个特定的栏目访问同一站点上的其他栏目，它被视为互联网得以运行的基础性特征。网络的优势就来源于链接网上的任何文件，不论其地位或物理位置如何。不可否认，从技术的角度来讲链接确实为网络用户实现网络资源共享提供了方便。对于一个需要多方面信息的网络用户来说，牢记多个网址并逐个搜索无疑是烦琐的，而通过网上链接，网络用户无需记忆并输入一长串的IP地址，而只须用鼠标点击链接处，即可以从所在主页跳转到同一文件中的其他位置，或者跳到其他主页或网页内容上面，并准确地找到所需要的信息。“谢德兰时报案”(Shetland Times Case)是最早的一起因链接引发的著作权侵权案件。[3]

在此案中,被告谢德兰新闻将原告谢德兰时报网页上的标题刊登在自己的网页上并设置了通向文章内容的链接,使得被告的用户顺着链接可以直接访问原告网站上登载的内容,而不必经过原告网站的主页。这种行为产生的效果是使读者在阅读中仍然认为是在被告的网站中。审理此案的法院在诉讼中认定,原告的文章标题构成文字作品,受版权法保护,而被告非法将其用作链接标志,因而构成侵权行为。

（二）网页作品的著作权侵权。网页设计的好坏对于各大商业网站来说至关重要,一个制作精良的网页会迅速提升网站的访问率,进而提升网站的知名度,带来更多的广告收益。但是,设计一个好的网页需要投入大量的时间、金钱和精力,而复制、剽窃一个网页却极为容易。所以,抄袭他人网页的行为时有发生。如被称为“中国网络主页侵权第一案”的“瑞得诉东方案”。[4]被告四川东方信息有限公司就因为抄袭原告北京瑞得(集团)公司的主页,侵犯了原告主页的著作权,而必须承担赔偿经济损失和赔礼道歉的责任。

二、网络侵权行为的认定

侵权行为的认定标准即通常所说的构成要件指构成具体侵权行为的各种作为必要条件的因素。行为人的某一行为只有具备了法律规定的相关要件，才构成侵权行为。反之，缺乏任何一个构成要件则不构成侵权行为。就一般侵权行为的构成要件而言，有几种说法：法国民法主张损害事实，因果关系和过错三要件说；德国民法主张行为的违法性，损害事实，因果关系和过错四要件说；我国台湾学者史尚宽先生提出了一种不同于法国民法的三要件说，即须有归责之意思状态，须有违法性之行为，须有因果律之损害，这实质是德国民法中四要件说的另一种表述方式，是将因果关系及损害事实合并表述为一个要件。我国有的学者主张德国民法的四要件说，有的主张三要件说。[5]笔者趋向于四要件说，因为如果行为人的行为是有过错的，则意味着行为人的行为本身具有不法性。关于是否完全套用一般侵权行为的构成要件，理论界主要有两种观点。一种观点认为版权法是民法的特别法，应适用一般侵权行为的构成要件。另一种观点认为版权侵权行为不是一种普通的民事侵权行为，而是属于特殊的侵权行为，其构成要件亦具有特殊性。版权侵权行为到底是适用一般民事侵权行为的构成要件，还是应有自己独特的构成要件。笔者认为，关于网络著作权侵权应当适用特殊侵权。

结合以上分析，网络著作权侵权的构成要件包括以下四个方面：

（一）须有侵犯网络著作权的不法行为。我国著作权法第45条和第46条规定了各种不同的侵犯著作权的使用行为,主要包括:1.未经著作权人许可,发表其作品。即未经著作权人许可,将其发表的作品公之于众,侵犯其发表权的行为；2.未经合作作者的许可,将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表,侵犯了其他作者的发表权、改编权或获酬权；3.没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名；4.歪曲、篡改他人作品,侵犯了著作权人的修改权和保护作品完整权；5.未经著作权人许可,以表演,播放,展览,发行,摄制电影、电视、录像,或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品(著作权法另有规定的除外)；6.使用他人作品,未按规定付酬,侵犯了著作权人的获酬权；7.未经表演者许可,从现场直播其表演；8.剽窃、抄袭他人作品,即未经作者或其他著作权人授权,将他人创作的作品当作自己的作品发表；9.出版他人享有专有出版权的图书,侵犯了他人的专有出版权。10.未经表演者许可,对其表演制作录音录像出版,侵犯了表演者权；11.未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像制品。即盗版行为；12.未经广播电台、电视台许可,复制发行其制作的广播电视节目；13.制作、出售假冒他人署名的美术作品。[6]这些都是侵犯著作权的行为，但对于侵犯网络著作权，还有一个重要的问题，就是网络作品问题。

网络作品是指在电子计算机信息网络上出现的作品，有别于传统作品的特殊作品,是借助数字化技术产生并在网络上运行,拥有二进制数字编码形式,具有独创性并能以某种有形形式加以复制的文学、艺术和科学智力创作成果。因此世界各国普遍承认网络作品是受著作权保护的客体。[7]著作权，是指作者及其他著作权人依法对文学、艺术和科学、工程技术等作品所享有的各项专有权利。要证明网络作品应受《著作权法》保护，就要证明该类作品属于“作品”范围。我国现行《著作权法》对网络作品的保无明文规定。《著作权法》第 3条列举的八类受保护作品中也未包括。《著作权法实施条例》第2条对 “作品”的含义作了解释，即是“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果”。而网络作品又是数字化作品，它尽管脱离有形载体，但并不影响其独创性，并且任何网络作品都必须以数字化形式固定在计算机的硬盘内，能够被他人使用联网主机阅读、下载或用软盘拷贝或直接的打印，因此符合能以某种有形形式复制的要求。因此，网络作品符合《著作权法》及其实施条例中有关著作权及作品规定，理应受到法律保护。

（二）损害事实是侵权责任的必备构成条件。王泽鉴先生讲损害“系指权利或利益受侵害时所生之不利益。易言之，损害发生前之状态，与损害发生之情形，而相比较，被害人所受之不利益，即为损害所在”。[8]网络运营商将版权人的作品上载到网络上，给版权人是否造成损害，即是否造成“不利益”。知识产权的作用体现在被使用上，如果使用人越多，知识产权所体现的价值就越大。甚至可以讲，如果这项知识产权从来未传播，未被使用过，该权利的价值就无从实现。因此，衡量权利人是否遭受到了损害，应当结合从作品上载到网络前后作者收到的经济利益和其他利益来考虑。“国外版权联盟委托一些中介机构，对报纸和图书上网以后对现有的媒体的发行率影响的进行研究，结论是负面并不是很大，甚至由于网上传播，反而有正面影响[9] 。不论网上传播是否有益于报刊的发行率，但一个结论是可以得出的：版权人的利益（或者不利益）是与网络传播对传统媒体发行率的影响相关的。如果网络传播异常发达，导致报刊、杂志无人购买（发行率极大降低），我们可以认定作品一旦上载到网络上，版权人就存在损害事实。反之，如果网上传播的实际效果是给作品做宣传，给版权人做广告。网上宣传促进了作品的销售，则版权人因网上传播而得益。虽然对于网上传播是否给版权人带来民事损害，需要作进一步调查研究，但笔者认为鉴于我们网络发展的现状，版权人即使受到损害，其危害性也是极其微小的。同时正是由于网络运营者的这些网络上载行为，才丰富了中文网络的内容，增加了中文网络与世界上其他网络的竞争力，这最终有利于包括版权人在内的全球华人的利益。但是从网络著作权侵权方面看，损害事实是构成侵权的必备要件。

（三）须有主观的过错责任。关于网络著作权侵权的归责原则,有三种不同的意见:一种认为应适用过错责任原则,另一种认为应适用无过错责任原则,再一种认为应适用过错推定原则。在过错责任原则下,网络作品侵权的举证责任由原告承担,由于网络上侵权行为的隐蔽性、灵活性、易变动性,发现侵权事实的著作权人,实难证明侵权行为及侵权行为人的过错,即使已明知的侵权行为,都有可能被聪明的侵权人运用现代网络技术加上种种规避法律责任的措施。如果适用无过错责任原则,则网络经营者和广大网络用户将可能动辄得咎,其结果将影响网络产业的发展和互联网应有之效用的发挥。况且,只要有侵权后果,便须赔偿的无过错责任,也是广大善意的网络用户所不能接受的,与法律公平之要求亦不符。基于此,对网上侵犯著作权的行为应采过错推定责任为宜,将举证责任加给侵权行为人或责任人，既保证被告有充分的辩解机会,又适当地减轻了著作权人的举证责任,甚合法理。因为,一般人应当知道凡作品必有其著作权人,凡转载、摘编或利用他人作品,均须征得著作权人的同意。这是有正常注意能力者之应尽义务,而凡是尽到了正常注意义务的人,都能在取得著作权人授权之后,或者以不违反法律规定的方式使用他人作品,只有当每个人在使用他人作品之前都能尽到正常注意义务之时,著作权的保护才有广泛的社会基础和思想基础,而过错推定原则能对此起到有力的推动作用。

我国涉及有关网络著作权保护的法律具体规定是最高人民法院审判委员会第1114次会议上通过的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。《解释》对网络终端用户的侵权行为应适用何种归责原则未作明文规定,《解释》第二条第二款明确指出,“将作品通过网络向公众传输是属于著作权规定的一种使用方式。著作权人理所当然享有使用方式或者许可他人使用这种方式,并由此获得报酬的权利。”这就是说,任何人未经著作权人许可不得将其作品上网传输,否则就是侵权行为,但法定许可的例外。《解释》第四、五、六条的规定具体阐述了网络服务者法律责任,分别为:“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为的,人民法院将追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”，“提供内容服务的网络服务提供者,明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为,或者经著作权人提出确有证据的警告,但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的,人民法院也要追究其与该网络用户的共同侵权责任”，“提供内容服务的网络服务者,对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任,无正当理由拒绝提供的,法院追究其相应的侵权责任。”同时在网络服务提供者的免责条件部分指出:“如果著作权人不能或者没有向网络服务提供者提供其身份证明(如身份证、法人执照、营业执照等有效身份证件)、著作权权属证明(包括著作权登记书、创作手稿等)和侵权情况证明(包括被控侵权信息的内容,所在位置等),则视为未提出警告或者未索要请求。”由此可知,网络提供者是否承担责任以“明知”这种主观意识状态为前提,其在“不知”或“应当不知”的情况下,即使造成了侵权后果也无需承担责任。我们因此可推断其适用《民法通则》中一般归责原则,即过错原则。

（四）不法行为和损害事实有联系。

只有行为人的不法行为是导致版权人受损害的原因时，行为人的不法行为才能构成对网络著作权的侵权。在涉及网络著作权侵权行为和损害结果的因果关系中，往往存在直接和间接原因之分。譬如网主或用户未经版权人许可，将他人的作品在网络上传播，这一行为直接导致作品在网络上传播的后果产生。因此网主及用户将作品在网络上传播是导致版权被侵害的直接原因，此时网主和用户构成对版权的直接侵害。作品在网络上传播还必须得到网络服务商在设备和技术的支持，没有网络服务商的帮忙，作品在网络上传播的后果就不会产生，因此，网络服务商的行为是导致版权被侵权的见解原因。对于网络服务商来说，只有在其明知或应知道网主或用户实施了网络版权侵权行为而没有采取必要的防范措施时，即其主观上有过错时，才构成对著作权的间接侵害。

3. 关于背景音乐侵权的问题

随着计算机及通讯技术的迅速发展，网络已快速辐射到社会各个领域
网络侵权是指在网络环境下所发生的侵权行为。所谓网络是指将地理位置不同，并具有独立功能的多个计算机系统通过通信设备和线路连接起来以功能完善的网络软件及网络操作系统等，实现网络中资源共享的系统。
我国《著作权法》第10条规定，“复制权，即指以印刷、复印、拓印、录音、录象、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”。之所以这样规定，是因为人们通常认为：复制是永久性的；复制都需要借助于有形载体，思想的表达只有固定在诸如纸张胶片之类的载体上才称之为复制，并且这种固定是具体的人主观能动的操作的结果，是任何人可以感知的。当我们将作品存储在计算机硬盘、软盘或通过打印机打印出来的时候，毫无疑问是符合我国《著作权法》复制的概念的；但是当作品以电子数据的形式在网络上传输时，情况就不同了。信息在网络上的传输就是一个不断复制的过程中，会在所经过的各种计算机系统中（如随机存储器）留下复制件，但是这种复制件是由计算机系统自动完成的，不受人的主观控制；并且通常是暂时性的，一关闭计算机就会随之消失。显然我国著作权法对“复制“的定义已经落后于科学技术的发展。复制的本质是对原作品的再现，只要能达到此种目的的任何一种方式都应归入复制的范围。虽然计算机系统内的复制件无法被人们直接看到，但是借助于机器和装置等设备人们便可使作品再现，使人们得以观看和使用。因此，应将网络传输中的暂时性复制包括在复制权的范围内。
下列行为均视为复制：(1)将一作品或邻接权的客体存储在任何一个脱机的数字存储器(比如,CO-ROM)中。（2）将一印刷品扫描成一数字化文档。（3）将一作品或邻接权的作品数字化。（4）将一数字化文档从某用户的电脑内取出上载到BBS或其他信息服务器上。（5）从一BBS或其他信息服务器中下载一数字化文档。（6）将一文档从某个电脑网络用户转送到另一个电脑用户。（7）存储甚至暂时存储一种作品或邻接权的客体于一电脑存储器（比如随机存储器RAM）。作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》,该解释规定已在报刊上刊登或者网络上传播的作品,除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外,网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的,不构成侵权,但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的,应当认定为侵权。如被称为“中国网络主页侵权第一案”的“瑞得方案”。被告四川东方信息有限公司就因为抄袭原告北京瑞得(集团)公司的主页,侵犯了原告主页的著作权,而必须承担赔偿经济损失和赔礼道歉的责任。

4. 我公司的合法网站被其他人复制，包括内容都一样，他们这样做违法吗应该怎样维护本公司的合法权益

一个案例，和你的情况得很相像，看一下。很长，但详细。

从中国网页第一侵权案看网络纠纷的管辖权问题
原告：瑞得（集团）公司

被告：东方信息服务公司（简称东方公司）

〔案情介绍〕

原告属下的“瑞得在线”是经国家工商局和信息产业部批准，专门从事计算机信息网络国际互联网业务的机构，1996年11月开展经营活动，经营的业务是信息服务。1997年，原告根据本公司的业务特点，经过广泛论证并聘请企业形象策划设计专家参与研究讨论，建立了体现瑞得在线企业形象和业务的瑞得在线主页。

1998年12月上旬，原告公司内部员工和部分客户反映，称在互联网上发现了与原告瑞得在线首页基本相同的被告的首页。原告对此进行了调查，发现员工和客户反映的情况属实。经原告将被告的首页和原告的1998年9月的首页进行比较，发现被告（网页上简称东方信息服务公司）的首页基本上抄袭了原告的首页，其整体版式、色彩、图案、栏目设置、栏目标题、文案、下拉菜单的运用等完全照搬原告首页，有10个图案，14个栏目标题及9处文案原封不动地取自原告瑞得在线的首页。

原告认为，作为新兴的“第四媒体”，互联网上的首页如同杂志的封面和报纸的头版一样，是信息站点整体结构的反映，是信息内容的重要索引，并通过视觉感塑造一个信息企业的形象，通过独家栏目向国内外客户提供信息服务，对吸引设计制作主页的客户，吸引网络广告主客户和网上购物客户，具有多方面的示范功能和极大的经济价值。原告之“瑞得在线”为制作本首页，投入了巨大的人力和物力。如原告之瑞得在线自行研究开发的“看中国”搜索引擎，投入博士学历的专业人士，配置专用服务器，经过一年多时间，开发出了包含百万条信息的数据库，并在原告的首页上发布。而被告首页照抄了“看中国”搜索引擎的图标及文案，实际的链接指向却不是“看中国”的搜索引擎，误导了客户，给原告的研究成果造成严重的知识产权侵害。

原告认为，被告首页照抄了原告首页，包括整体版式、色彩、图案、文案，使客户对原告之瑞得在线的企业形象产生歧义，把经营范围和经营实力不一样的两个企业等同起来，对原告造成直接的非经济损失。同时被告首页照抄了原告首页，包括栏目设置，栏目标题，而实际的链接指向并不一致，影响了原告独家栏目的声誉和访问率（等同于电视媒体的收视率），导致首页广告客户的流失，对原告造成直接的经济损失。

因此，原告认为其对本网页享有受法律保护的著作权和知识产权。而被告未经原告授权，擅自照抄，变造原告瑞得在线的首页，其行为严重的侵犯了原告的合法权益，损害了企业形象和经营活动，给原告造成重大的经济和非经济损失，显属不正当竞争行为。因而要求被告立即停止侵害，在国内外信息网和国内有关新闻媒体上向原告赔礼道歉，并赔偿原告制作首页费用，经营损失，名誉权损失199900元。

被告东方公司于1999年3月30日向北京市海淀区人民法院提出管辖异议，被告在“管辖异议书”中称：根据我国《民事诉讼法》第29条，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。在本案中，被告的住所地在四川省宜宾市，而非北京市海淀区，而原告也未能向被告提供可证明其诉称的“侵权行为地（包括侵权行为发生地和侵权行为结果地）”位于北京市海淀区内的证据。同时被告认为，本案是因互联网网页著作权侵权而提起的诉讼，而互联网不同于传统的传播媒体，并具有其本身的特点，我国以往有关侵权诉讼案件管辖的法律规定是否适用于此类案件，目前尚于明确的法律规定。据此，认为海淀区人民法院对本案无管辖权，应当将本案移送四川省宜宾市中级人民法院审理。

海淀区人民法院审查后认为，被告东方公司的管辖异议不能成立，理由如下：

第一，瑞得（集团）公司的主页在制作完成后，是储存在其特定的硬盘上并通过自有的WWW服务器向外界发布的，任何人在任何时间任何地点通过主机接触（包括浏览、复制）该主页内容，必须经过设置在瑞得（集团）公司住所地的服务器及硬盘。鉴于瑞得（集团）公司以主页著作权侵权为由提起诉讼，是基于其主页被复制侵权这一理由，因此原告服务器所在地区应视为侵权行为实施地。

第二，瑞得（集团）公司不但诉称东方公司复制其主页这一特定的行为，而且还诉称该行为的直接后果是东方公司的主页为访问者所接触。鉴于我国目前的联网主机和用户集中分布于海淀区等一些特定的地区，因此，海淀区亦应视为侵权结果发生地。

第三，东方公司在提出管辖异议的同时，并未举证证明瑞得（集团）公司的主页内容是瞬间存在的或处于不稳定状态。

被告东方公司不服北京市海淀区人民法院的民事裁定，于1999年5月4日提出上诉。上诉状认为海淀区人民法院的裁定认定事实不清，适用法律不当、其事实和理由如下：

第一，被告认为，任何互联网用户（包括被告在内）在访问或“接触”原告的主页时，没有且不可能在存储有该主页的服务器上进行任何复制行为，故北京市海淀区不是且不能视为原告诉称的侵权行为实施地。

被告认为，复制是著作权法中最基本和最核心的概念，其直接后果是一份或多份复制品的产生，以再现作品。我国《著作权法》第52条规定，复制是“指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为”。但该条款所指的“复制”是针对传统的著作权法而言，而网络空间上的复制的概念并不完全与传统的著作权法中的复制概念相同，如后者的复制及其复制品是永久性的，而前者的复制行为可以是临时的（或称暂时复制），其复制品也可以是一次性的，如计算机的随机存储器（RAM）对作品的复制，即作品在用户计算机显示器上的再现。

互联网用户（包括被告在内）在互联网上访问或浏览他人的网页或主页时（如原告的主页），是首先通过数字传输将网页以数字方式从该网页所在的远程计算机或服务器下载到用户的计算机上（又称本地计算机），尔后暂时存储在用户计算机的随机存储器内，再通过用户计算机的显示器和相应的浏览器软件显示出来。在网页的传输过程中，并没有复制行为发生，也未产生新的复制品，而在用户计算机上显现的网页（可以称之为作品）也只属于一次性复制品，若用户未将该网页存储在其计算机的硬盘、软磁盘或通过打印机打印出来（即永久复制和永久复制品），那么在用户关机后，该一次性复制品即随之消失，无任何复制品永久保留下来。在上述整个浏览和转存储过程中，用户也没有在网页所在的远程计算机或服务器的硬盘上进行任何复制行为，而且网页的所有者也不可能让用户在其远程计算机或服务器进行任何复制行为（当然远程登录即Telnet方式除外，但此显然不适用于本案）。

具体到本案，被告认为，包括被告在内的互联网用户在访问（或按海淀区人民法院裁定所称“接触”）原告的主页时，并未在原告存储有其主页的服务器上进行任何复制行为。根据上述理由，由于被告并未在存储有原告主页的服务器上进行任何复制侵权行为，因此该服务器的存放地（北京市海淀区，假设事实如此）就不能构成原告所诉称的侵权行为实施地。

据此，被告认为海淀法院裁定认定北京市海淀区为侵权行为实施地是缺乏事实和法律依据的。

第二，被告认为，海淀区人民法院裁定认定北京市海淀区为侵权结果发生地证据不足。

被告人为，被告的主页制作完成并上载到互联网中某一服务器上后可以为其他互联网用户所访问或“接触”，但这种访问或“接触”只具有可能性，而并不具有客观必然性。若用户不知道被告的网址，就不可能访问或“接触”到被告的主页，在互联网上有大量的主页或网页不为公众所知悉和访问即是例证。我国民事诉讼法第63条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，但原告并未向法庭提供互联网用户在北京市海淀区通过互联网访问或“接触”到被告主页的客观证据，未能证明何人、何地、通过何种方式在该区访问了被告主页。

被告认为，海淀法院裁定称“我国目前的联网主机和用户集中分布于本区（即海淀区）等一些特定的地区”，并不能充分证明这些联网用户实际访问了被告的主页（“联网主机”实际与本案的“接触”无关）。而且，根据被告所掌握的证据材料，在原告起诉之前，实际上只有为数极少的人访问过被告的主页，而这些人并不是通过海淀区内的“联网主机”或其他计算机进行访问的。

据此，被告认为，海淀法院裁定将北京市海淀区视为侵权结果发生地证据不足。

1999年6月28日，北京市第一中级人民法院做出裁定，维持海淀法院关于本案管辖的裁定，本案仍由北京市海淀区人民法院审理。

〔案例评析〕

1．传统司法管辖权理论在网络空间面临的问题

Internet，中文译名为“国际互联网”。它是一个建立在现代计算机技术基础上的成千上万相互协作的网络以及网络所承载的信息结合而成的集合体，它是计算机数字技术和现代通讯技术的产物，是正在到来的信息社会的基础。从表现形式上看，Internet不仅是一张网络，还包括网上的信息。从功能上讲，Internet是电话系统、邮政服务、新闻媒体、购物中心、信息集散地、音像传播系统等功能结合而成的一个整体。

Internet是计算机网络技术高度发展的产物，它运用客户/服务器（Client／Server）技术以及传输控制协议和Internet协议（TCP/IP）将全球原本独立的计算机网络连为一体，其中最具商业价值的一种功能就是环球广域网（World Wide Wed），简称WWW，或称“三W网”，它是由许许多多的网址（Web Site）连接而成的。网址，又称网点，是环球广域网的用户在Internet上存在和与他人共享信息的方式，用户在环球广域网上运行一种被称为浏览器（Brouser）的软件，可以在自己的网址上存放信息，也可以主动搜寻和浏览其他网址上的信息因此，由环球广域网（World Wide Web）形成的空间被称为“网络空间（Cy-berspace）”。网络空间有以下一些特性：

第一，全球性。这是网络空间最重要的特点，也是据以产生大量跨国法律问题的基础。计算机网络技术已经使全球100多个国家的上亿个用户紧密地联系在一起，而这一数据正在迅速膨胀，同时这种联系彻底打破了物理空间上的有形界线，包括国界和任何地区界线。Internet用户可以自由地互相访问、交流、共享信息，开展跨国商业活动。Internet从形成时起就是跨越国界的，这正是它的价值和影响所在。网络空间的一体化的自由状态是其全球性的结果，随着加入Internet的地区和用户的增多，网络空间也在全球范围内不断扩充和膨胀。

第二，管理的非中心化。Internet核心技术本身决定了网络空间在管理上的非中心化倾向，Internet上的每一台机器都可以作为其他机器的服务器（server），所以，在网络空间里没有中心，没有集权，所有机器都是平等的。目前，还没有任何一个国家能彻底地控制和有效地管理Internet，这正是许多问题产生的根源。

正是由于网络空间具有以上的种种特殊性，随之出现了大量现实的矛盾冲突，比如，新技术产业的发展与传统社会秩序的维护需要平衡；行业利益、国家利益、社会利益和个人利益需要综合考虑；各国的文化道德差异需要新的协调方式。同时这些冲突也非常明显的体现在法律领域，管辖权就是其中一例。

传统管辖权理论，不论是国际私法中的管辖权还是国内民事纠纷管辖，它都有一个管辖基础。管辖权基础就是指一个国家的法院有权审理具有民商事案件的根据。根据传统的司法管辖理论和实践，这些基础或者根据有三：

一是以地域为基础或者根据。诉讼所涉及的法律关系的要素，无论是主体、客体还是法律事实，总是与某一国的管辖权或者某一法院的地域具有空间上的关联，这种空间关联就构成该国或者法院行使管辖权的地域基础。具体表现为如下形式：当事人住所，包括原告的住所，被告的住所或者原、被告的注册地、经营地等；诉讼原因发生地，比如侵权行为地、侵权结果发生地、合同签订地、合同履行地；诉讼标的所在地、被告财产所在地。

二是以当事人国籍为基础。以当事人国籍作为管辖权的依据，通常被称为属人管辖权原则。它是以当事人的国籍为连结因素，认为不管当事人现居住境内还是境外，当事人国籍国的法院均对其有管辖权。该原则符合国家主权原则，其目的在于保护本国公民的利益。法国、卢森堡、意大利和葡萄牙等国既采用原告国籍又采用被告国籍作为管辖基础。

三是合同纠纷中以当事人意志为基础，合同自由原则允许双方当事人达成协议，把他们之间的争议提交某一国法院或者某地的法院审理，该国法院或者该地法院便可行使管辖权。比如中国民事诉讼法也规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。”

综上所述，当事人的住所、国籍、财产、行为、意志以及其他事实都可以成为某国法院对涉外民商事案件的管辖或者某个法院对某一民事案件管辖的基础。

但是Internet动摇了传统司法管辖的基础。在此，我们且不论网络空间的非中心化倾向和新主权理论对国家司法管辖权的否定，只谈谈网络空间的全球性对司法管辖区域的影响。

就某一特定的法院而言，它的管辖区域是确定的，有着明确的地理边界，或称物理空间。网络空间本身则无边界而言，它是一个全球性的系统，无法将它像物理空间那样分割成许多领域，分割也毫无意义，它与物理空间不具有一一对应的关系。而且，网络空间是不可视的，可视的只是Internet的外部设备，如电脑终端、电话线等，而这些决不是网络空间的表现形式和地理范围的标志。

同时，当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等因素之所以能成为管辖的基础，是因为它们和某管辖区域存在着物理空间上的关联，如住所和财产的坐落、行为的发生、国籍的归属、意志的指向等。然而，一旦将这些因素适用到网络空间，它们与管辖区域的物理空间的关联性顿时丧失。你无法在网络空间中找到住所、有形财产，也难以确定活动者的国籍或一次远程登录发生的确定地点，你只能知道某一对象的存在和活动内容，根本无法确认登录者的身份。

我们具体以侵权主体的确定为例说明这个问题。如果，侵权人是一个申请了域名的法人，找到它的住所地较为简单，登录到CNNIC一查就有了。因为，根据我国的域名注册管理办法，只有法人和其他具有经营资格的企事业单位才有资格申请并取得域名，因此，如果它有自己的域名，通过CNNIC就可以查到它的注册地或者经营地，即使是在国外注册的，到相关国际域名注册网站也能查到。不过其中仍有困难之处，因为现在的域名注册往往通过在线的方式进行，如果域名注册管理机构审查不严，申请人提供了虚假的资料，查找起来就更不容易了。更大的问题是侵权人是自然人的情形。因为，在互联网络中，自然人的身份、地址确定，几乎是不可能的，即使技术上可能，但这需要耗费大量的时间、财力，这在经济上是不划算的。另外，就众多的个人主页、个人的邮件组构成著作权侵权，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据《民法通则》第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。”虽然，该解释规定了服务商提供注册资料的义务并规定了不履行义务的责任。但是，网民上网时肯定要提交自己的相关资料，众所周知，网民在网络上的注册资料的真实性是很值得怀疑的，而法律不可能要求服务提供商保证网民资料的真实性，因为，如果这样做的话，互联网的发展和应用只是一种空谈。

所以，管辖既以某种相对稳定的联系作为基础，网络空间的不确定性使网络活动本身几乎体现不出与网络活动者有稳定联系的传统因素，即使能够通过其他途径予以查明，使之适用于当事人的网络活动也往往会丧失合理性。而且，这时，Internet所带来的管辖权冲突问题，并非仅仅是主权意义上的问题，而更为具体的是物理空间的管辖权规则的具体适用问题。

2．各国解决管辖权困境的实践

目前有关Internet案件的司法实践多数发生在美国，下面我们通过几个相关案例看看美国的司法实践。

案例一：莫里茨公司（MARITS INC）诉网金公司（CYBERGOLD INC）案。网金公司是一家加利福尼亚州的公司，它在该州拥有网址。网金公司在网址上提供了一项有关新服务的广告，期待Internet用户看到并成为其潜在顾客。有311位密苏里州的居民访问了该网址，其中多数是位于密苏里州的莫里茨公司的职员。莫里茨公司于1996年4月向密苏里东区法院起诉，控告网金公司侵犯其商标权及进行不正当竞争。网金公司认为密州法院的管辖缺乏足够的事实基础，要求该法院放弃管辖，拒绝受理。

密苏里州东区法院于1996年8月19日作出裁决，认为被告仅有Internet与密苏里州联系的方式满足了密苏里州长臂法案及美国宪法修正案第14条之适当程序条款（Due Process）所规定的管辖权要件，密苏里州法院享有管辖权。

密苏里州长臂法案规定，任何人或公司，无论是否本州居民，如在本州内有交易行为或民事侵权行为，都在本州法院管辖范围之内。这一管辖的前提是不违背宪法关于适当程序的规定，适当程序要求外州被告和与法院所在州之间达到“最低限度的接触（Minimum Contact的”。根据联邦第八巡回法院的解释，当被告与法院辖区接触时，能够并且应当预料到今后有被该法院传唤的可能性；而且据此立案不与公平交易（Fair Play）和实质公正（Substantial Justice）原则相抵触时，足够的接触方为成立。该巡回法院设立了5个检测“最低限度的接触”的标准：（1）与管辖区接触的性质；（2）接触的数量；（3）接触的原因；（4）州法院就此开庭对本州的利益帮助；（5）双方方便原则。

前三个因素至关重要。

首先是Internet接触的性质问题，网金公司通过网址为其将来的服务项目进行宣传，建立用户名单并期望用户进入，尽管网金公司自称只是“被动保留网点”，法院却认为，如果密州居民向网金公司写信询问有关服务项目的事宜，网金公司就能够自动地，不加区分地向所有访问其网址的用户回复。所以，网金公司有意向所有Internet用户传送广告，尽管这种接触的性质对于行使管辖权来说是全新的，法院仍倾向于行使管辖权。

至于接触的数量，网金公司311次传送广告的行为，被法院认为是故意通过与密苏里州贸易谋求利益。

第三个因素的满足在于，这场诉讼是侵权之诉，侵权损害至少部分地来自于与网金设置网点有关，在网点上建立用户名单中被控侵权行为的一部分。

在述及仅凭电脑能否达到足够接触时，密州法院认为：“通过电脑，企业可以同时和几个州交流，网络通讯不同于电话，就在于它传递的信息可能被收讯人和其他一切想看到的人共享，所以，当现代科技使全球交流更简单易行时，必须相应拓宽管辖权行使范围。”

案例二：英赛特公司（Inset Systems）诉英斯科申公司（Instruction SetInc．）案。一家叫做英斯科申的马萨诸塞州公司在Internet上作广告，使用一个被位于康涅狄格州的原告英赛特公司认为侵犯了其商标权的域名，原告遂在康涅狄格州法院起诉。1996年4月17日，康涅狄格州法院裁决认为自己拥有管辖权，因为被告故意将广告发往康涅狄格州（虽然也发往其他各州），而康涅狄格州有10000个Internet用户可能进入该网址。法院甚至没有考虑实际访问该网址的康涅狄格州居民的数量。

这两个案例案情相似，两案的法院倾向于将网址的存在行为行使管辖权的事实根据。那么，网址能否构成新的管辖基础。

根据传统管辖理论，能成为法院行使管辖权的根据都必须具备两个条件：一是与当事人有关的因素自身在时间和空间上具有相对的稳定性，并且是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。上述的传统管辖基础都满足了这两个条件，因此，要判断网址是否可以成为新的管辖基础，必须对它能否满足这两个条件进行考察。

首先，网址具有相对稳定性。网址存在于网络空间之中，它在网络空间中的位置是可以确定的，它的变更要通过服务提供商来进行，需要一定的程序，所以在特定的时间段内，它是可以确定的。网址在网络空间中的地位类似于居所在物理空间中的地位。同一个人可以有多个居所，也可能有多个网址。网址和人之间的联系是紧密的，网址拥有人有权利通过网址收发信息，也有权利允许别人利用自己的网址收发信息。信息、网址和拥有人之间的关系也具有相对稳定性，是可以查明的。所以，网址基本满足关于稳定性的要求。

其次，网址与管辖区域之间的关联度。网址与物理空间的关联有两条途径：一是受制于网址的ISP所在的管辖区域，这是网址存在的静态事实就能决定的关联，并且是充分的关联，正像居所和居所地的关联一样；二是网址活动涉及到其他网络参加者时，与其他参加者所在管辖区域的接触，这种接触能否使该管辖区域的法院获得管辖权，是前述案例所涉，也是必须加以解决的。

网址活动可以是静态的消极活动，如维持一个BBS，也可以是动态的积极活动，如向特定的人发送电子邮件。网址与其他网络参加者的接触也由此分为消极接触和积极接触，二者所体现的主观上的关联程度是不同的。将信息放在网址上任人读取，与读取者构成放任的关联；信息发送给人读取，则与接收者构成故意的关联。后者显然比前者更为充分。无论哪种接触，都可能在客观上给他方造成损害或与他方产生争端，从而形成客观上的关联。和在物理空间中一样，这种客观上的关联本身一经证明即是充分的。但这里就会出现问题了。一方面，如何确定网络空间中的侵权或者契约发生的地点，在举证上十分困难。另一方面，使网址拥有人受制于他从未以身体到过的区域的司法管辖，这可能使法院的管辖权无限扩大。涉及涉外案件时，这涉及异国司法管辖权的无限延伸，从而影响他国的司法管辖权，进而导致主权的扩大和缩小。另外，管辖权的确定必须考虑纠纷当事人的利益，合理平衡当事人的利益是确定管辖的依据之一。如果使网址拥有人受制于他从未以身体到过的区域的司法管辖，无疑会给网址拥有人的利益形成极大的威胁，破坏了双方的利益平衡，是不符合的法律公平、公正原则的。因此，如果承认消极接触构成充分关联，像前述两个判例中法院所坚持的那样，则每一个网址拥有者在逻辑上就会不确定地受制于世界上任何有Internet服务的国家的管辖权，不仅威胁他国代表主权的司法管辖权，并且会严重损害一方当事人的利益。

在解决上述管辖权问题上，我国司法已经开始了实践。2000年11月22日最高人民法院审判委员会第1144次会议通过，并自2000年12月21日施行的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》就在这方面作了规定。该《解释》第1条就规定了网络著作权案件的管辖：网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。侵权案件由侵权行为地（根据民事诉讼法的有关司法解释，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权行为结果地）或被告住所地管辖，这是我国民事诉讼法的传统原则，但在这里，“侵权行为地”一词有了新的含义。一般情况下，“侵权行为地”是指“实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地”，即侵权作品通向网络的临界点（指“实施被诉侵权行为的网络服务器”，经过托管后，用户可以通过网络直接登录）和实施侵权操作的计算机或服务器（根据《解释》的条文，我们理解应该包括实施侵权行为的计算机终端以及其侵权行为实施者的内部网络服务器）。当以上两地都难以确定时，原告发现侵权内容的设备所在地可以视为侵权行为地，这等于把“侵权结果地”视为侵权行为地，此时方与民事诉讼法的规定基本相同。可以看出，《解释》对网络案件的管辖原则是以被告住所地和侵权行为实施地管辖为一般，以侵权行为结果地管辖为例外。

应当讲，该司法解释符合管辖理论中的稳定性原则和关联性原则，但实际中，操作起来不无困难。网络的管辖不像传统民事纠纷，弄清楚何处侵权、何人侵权不太困难，而网络上主体的虚拟性特征使寻找侵权主体非常之难，本条规定的网络服务器所在地就很难确定。首先，从网上得知网络服务器所在地的途径是通过IP地址识别，这显然并非每个人都能做到，即使判断出在某个城市，又如何确定它到底托管在哪一处呢？这类信息都不是公开的，而且由于它的专业性又不是每个人都可以掌握的。至于被告住所地，对于一个申请了域名的侵权人来说，找到它的住所地很简单，登录到CNNIC一查就有了，但对于大量的个人侵权人却无从查找。因此缺乏操作性。

另外，后一句也令人费解。本来此规定是为解决上述疑难情况的制定的，是为了便于权利人行使权利而设的，但这却造成了更大的麻烦。其一，所述“发现”未说明是“初次发现地”还是“能够发现的地方”，根据此条规定，广州的著作权人到北京或者国内的任何一个地方起诉上海的侵权者一点都不令人奇怪。其二，此规定的使用情形与现行民诉法相冲突，现行民诉法要求起诉的前提是有明确的被告。实践中的“明确”就是：

5. 询问关于“媒体等同”的案例

一个案例，看一下。很长，但详细。

从中国网页第一侵权案看网络纠纷的管辖权问题
原告：瑞得（集团）公司

被告：东方信息服务公司（简称东方公司）

〔案情介绍〕

原告属下的“瑞得在线”是经国家工商局和信息产业部批准，专门从事计算机信息网络国际互联网业务的机构，1996年11月开展经营活动，经营的业务是信息服务。1997年，原告根据本公司的业务特点，经过广泛论证并聘请企业形象策划设计专家参与研究讨论，建立了体现瑞得在线企业形象和业务的瑞得在线主页。

1998年12月上旬，原告公司内部员工和部分客户反映，称在互联网上发现了与原告瑞得在线首页基本相同的被告的首页。原告对此进行了调查，发现员工和客户反映的情况属实。经原告将被告的首页和原告的1998年9月的首页进行比较，发现被告（网页上简称东方信息服务公司）的首页基本上抄袭了原告的首页，其整体版式、色彩、图案、栏目设置、栏目标题、文案、下拉菜单的运用等完全照搬原告首页，有10个图案，14个栏目标题及9处文案原封不动地取自原告瑞得在线的首页。

原告认为，作为新兴的“第四媒体”，互联网上的首页如同杂志的封面和报纸的头版一样，是信息站点整体结构的反映，是信息内容的重要索引，并通过视觉感塑造一个信息企业的形象，通过独家栏目向国内外客户提供信息服务，对吸引设计制作主页的客户，吸引网络广告主客户和网上购物客户，具有多方面的示范功能和极大的经济价值。原告之“瑞得在线”为制作本首页，投入了巨大的人力和物力。如原告之瑞得在线自行研究开发的“看中国”搜索引擎，投入博士学历的专业人士，配置专用服务器，经过一年多时间，开发出了包含百万条信息的数据库，并在原告的首页上发布。而被告首页照抄了“看中国”搜索引擎的图标及文案，实际的链接指向却不是“看中国”的搜索引擎，误导了客户，给原告的研究成果造成严重的知识产权侵害。

原告认为，被告首页照抄了原告首页，包括整体版式、色彩、图案、文案，使客户对原告之瑞得在线的企业形象产生歧义，把经营范围和经营实力不一样的两个企业等同起来，对原告造成直接的非经济损失。同时被告首页照抄了原告首页，包括栏目设置，栏目标题，而实际的链接指向并不一致，影响了原告独家栏目的声誉和访问率（等同于电视媒体的收视率），导致首页广告客户的流失，对原告造成直接的经济损失。

因此，原告认为其对本网页享有受法律保护的著作权和知识产权。而被告未经原告授权，擅自照抄，变造原告瑞得在线的首页，其行为严重的侵犯了原告的合法权益，损害了企业形象和经营活动，给原告造成重大的经济和非经济损失，显属不正当竞争行为。因而要求被告立即停止侵害，在国内外信息网和国内有关新闻媒体上向原告赔礼道歉，并赔偿原告制作首页费用，经营损失，名誉权损失199900元。

被告东方公司于1999年3月30日向北京市海淀区人民法院提出管辖异议，被告在“管辖异议书”中称：根据我国《民事诉讼法》第29条，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。在本案中，被告的住所地在四川省宜宾市，而非北京市海淀区，而原告也未能向被告提供可证明其诉称的“侵权行为地（包括侵权行为发生地和侵权行为结果地）”位于北京市海淀区内的证据。同时被告认为，本案是因互联网网页著作权侵权而提起的诉讼，而互联网不同于传统的传播媒体，并具有其本身的特点，我国以往有关侵权诉讼案件管辖的法律规定是否适用于此类案件，目前尚于明确的法律规定。据此，认为海淀区人民法院对本案无管辖权，应当将本案移送四川省宜宾市中级人民法院审理。

海淀区人民法院审查后认为，被告东方公司的管辖异议不能成立，理由如下：

第一，瑞得（集团）公司的主页在制作完成后，是储存在其特定的硬盘上并通过自有的WWW服务器向外界发布的，任何人在任何时间任何地点通过主机接触（包括浏览、复制）该主页内容，必须经过设置在瑞得（集团）公司住所地的服务器及硬盘。鉴于瑞得（集团）公司以主页著作权侵权为由提起诉讼，是基于其主页被复制侵权这一理由，因此原告服务器所在地区应视为侵权行为实施地。

第二，瑞得（集团）公司不但诉称东方公司复制其主页这一特定的行为，而且还诉称该行为的直接后果是东方公司的主页为访问者所接触。鉴于我国目前的联网主机和用户集中分布于海淀区等一些特定的地区，因此，海淀区亦应视为侵权结果发生地。

第三，东方公司在提出管辖异议的同时，并未举证证明瑞得（集团）公司的主页内容是瞬间存在的或处于不稳定状态。

被告东方公司不服北京市海淀区人民法院的民事裁定，于1999年5月4日提出上诉。上诉状认为海淀区人民法院的裁定认定事实不清，适用法律不当、其事实和理由如下：

第一，被告认为，任何互联网用户（包括被告在内）在访问或“接触”原告的主页时，没有且不可能在存储有该主页的服务器上进行任何复制行为，故北京市海淀区不是且不能视为原告诉称的侵权行为实施地。

被告认为，复制是著作权法中最基本和最核心的概念，其直接后果是一份或多份复制品的产生，以再现作品。我国《著作权法》第52条规定，复制是“指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为”。但该条款所指的“复制”是针对传统的著作权法而言，而网络空间上的复制的概念并不完全与传统的著作权法中的复制概念相同，如后者的复制及其复制品是永久性的，而前者的复制行为可以是临时的（或称暂时复制），其复制品也可以是一次性的，如计算机的随机存储器（RAM）对作品的复制，即作品在用户计算机显示器上的再现。

互联网用户（包括被告在内）在互联网上访问或浏览他人的网页或主页时（如原告的主页），是首先通过数字传输将网页以数字方式从该网页所在的远程计算机或服务器下载到用户的计算机上（又称本地计算机），尔后暂时存储在用户计算机的随机存储器内，再通过用户计算机的显示器和相应的浏览器软件显示出来。在网页的传输过程中，并没有复制行为发生，也未产生新的复制品，而在用户计算机上显现的网页（可以称之为作品）也只属于一次性复制品，若用户未将该网页存储在其计算机的硬盘、软磁盘或通过打印机打印出来（即永久复制和永久复制品），那么在用户关机后，该一次性复制品即随之消失，无任何复制品永久保留下来。在上述整个浏览和转存储过程中，用户也没有在网页所在的远程计算机或服务器的硬盘上进行任何复制行为，而且网页的所有者也不可能让用户在其远程计算机或服务器进行任何复制行为（当然远程登录即Telnet方式除外，但此显然不适用于本案）。

具体到本案，被告认为，包括被告在内的互联网用户在访问（或按海淀区人民法院裁定所称“接触”）原告的主页时，并未在原告存储有其主页的服务器上进行任何复制行为。根据上述理由，由于被告并未在存储有原告主页的服务器上进行任何复制侵权行为，因此该服务器的存放地（北京市海淀区，假设事实如此）就不能构成原告所诉称的侵权行为实施地。

据此，被告认为海淀法院裁定认定北京市海淀区为侵权行为实施地是缺乏事实和法律依据的。

第二，被告认为，海淀区人民法院裁定认定北京市海淀区为侵权结果发生地证据不足。

被告人为，被告的主页制作完成并上载到互联网中某一服务器上后可以为其他互联网用户所访问或“接触”，但这种访问或“接触”只具有可能性，而并不具有客观必然性。若用户不知道被告的网址，就不可能访问或“接触”到被告的主页，在互联网上有大量的主页或网页不为公众所知悉和访问即是例证。我国民事诉讼法第63条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，但原告并未向法庭提供互联网用户在北京市海淀区通过互联网访问或“接触”到被告主页的客观证据，未能证明何人、何地、通过何种方式在该区访问了被告主页。

被告认为，海淀法院裁定称“我国目前的联网主机和用户集中分布于本区（即海淀区）等一些特定的地区”，并不能充分证明这些联网用户实际访问了被告的主页（“联网主机”实际与本案的“接触”无关）。而且，根据被告所掌握的证据材料，在原告起诉之前，实际上只有为数极少的人访问过被告的主页，而这些人并不是通过海淀区内的“联网主机”或其他计算机进行访问的。

据此，被告认为，海淀法院裁定将北京市海淀区视为侵权结果发生地证据不足。

1999年6月28日，北京市第一中级人民法院做出裁定，维持海淀法院关于本案管辖的裁定，本案仍由北京市海淀区人民法院审理。

〔案例评析〕

1．传统司法管辖权理论在网络空间面临的问题

Internet，中文译名为“国际互联网”。它是一个建立在现代计算机技术基础上的成千上万相互协作的网络以及网络所承载的信息结合而成的集合体，它是计算机数字技术和现代通讯技术的产物，是正在到来的信息社会的基础。从表现形式上看，Internet不仅是一张网络，还包括网上的信息。从功能上讲，Internet是电话系统、邮政服务、新闻媒体、购物中心、信息集散地、音像传播系统等功能结合而成的一个整体。

Internet是计算机网络技术高度发展的产物，它运用客户/服务器（Client／Server）技术以及传输控制协议和Internet协议（TCP/IP）将全球原本独立的计算机网络连为一体，其中最具商业价值的一种功能就是环球广域网（World Wide Wed），简称WWW，或称“三W网”，它是由许许多多的网址（Web Site）连接而成的。网址，又称网点，是环球广域网的用户在Internet上存在和与他人共享信息的方式，用户在环球广域网上运行一种被称为浏览器（Brouser）的软件，可以在自己的网址上存放信息，也可以主动搜寻和浏览其他网址上的信息因此，由环球广域网（World Wide Web）形成的空间被称为“网络空间（Cy-berspace）”。网络空间有以下一些特性：

第一，全球性。这是网络空间最重要的特点，也是据以产生大量跨国法律问题的基础。计算机网络技术已经使全球100多个国家的上亿个用户紧密地联系在一起，而这一数据正在迅速膨胀，同时这种联系彻底打破了物理空间上的有形界线，包括国界和任何地区界线。Internet用户可以自由地互相访问、交流、共享信息，开展跨国商业活动。Internet从形成时起就是跨越国界的，这正是它的价值和影响所在。网络空间的一体化的自由状态是其全球性的结果，随着加入Internet的地区和用户的增多，网络空间也在全球范围内不断扩充和膨胀。

第二，管理的非中心化。Internet核心技术本身决定了网络空间在管理上的非中心化倾向，Internet上的每一台机器都可以作为其他机器的服务器（server），所以，在网络空间里没有中心，没有集权，所有机器都是平等的。目前，还没有任何一个国家能彻底地控制和有效地管理Internet，这正是许多问题产生的根源。

正是由于网络空间具有以上的种种特殊性，随之出现了大量现实的矛盾冲突，比如，新技术产业的发展与传统社会秩序的维护需要平衡；行业利益、国家利益、社会利益和个人利益需要综合考虑；各国的文化道德差异需要新的协调方式。同时这些冲突也非常明显的体现在法律领域，管辖权就是其中一例。

传统管辖权理论，不论是国际私法中的管辖权还是国内民事纠纷管辖，它都有一个管辖基础。管辖权基础就是指一个国家的法院有权审理具有民商事案件的根据。根据传统的司法管辖理论和实践，这些基础或者根据有三：

一是以地域为基础或者根据。诉讼所涉及的法律关系的要素，无论是主体、客体还是法律事实，总是与某一国的管辖权或者某一法院的地域具有空间上的关联，这种空间关联就构成该国或者法院行使管辖权的地域基础。具体表现为如下形式：当事人住所，包括原告的住所，被告的住所或者原、被告的注册地、经营地等；诉讼原因发生地，比如侵权行为地、侵权结果发生地、合同签订地、合同履行地；诉讼标的所在地、被告财产所在地。

二是以当事人国籍为基础。以当事人国籍作为管辖权的依据，通常被称为属人管辖权原则。它是以当事人的国籍为连结因素，认为不管当事人现居住境内还是境外，当事人国籍国的法院均对其有管辖权。该原则符合国家主权原则，其目的在于保护本国公民的利益。法国、卢森堡、意大利和葡萄牙等国既采用原告国籍又采用被告国籍作为管辖基础。

三是合同纠纷中以当事人意志为基础，合同自由原则允许双方当事人达成协议，把他们之间的争议提交某一国法院或者某地的法院审理，该国法院或者该地法院便可行使管辖权。比如中国民事诉讼法也规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。”

综上所述，当事人的住所、国籍、财产、行为、意志以及其他事实都可以成为某国法院对涉外民商事案件的管辖或者某个法院对某一民事案件管辖的基础。

但是Internet动摇了传统司法管辖的基础。在此，我们且不论网络空间的非中心化倾向和新主权理论对国家司法管辖权的否定，只谈谈网络空间的全球性对司法管辖区域的影响。

就某一特定的法院而言，它的管辖区域是确定的，有着明确的地理边界，或称物理空间。网络空间本身则无边界而言，它是一个全球性的系统，无法将它像物理空间那样分割成许多领域，分割也毫无意义，它与物理空间不具有一一对应的关系。而且，网络空间是不可视的，可视的只是Internet的外部设备，如电脑终端、电话线等，而这些决不是网络空间的表现形式和地理范围的标志。

同时，当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等因素之所以能成为管辖的基础，是因为它们和某管辖区域存在着物理空间上的关联，如住所和财产的坐落、行为的发生、国籍的归属、意志的指向等。然而，一旦将这些因素适用到网络空间，它们与管辖区域的物理空间的关联性顿时丧失。你无法在网络空间中找到住所、有形财产，也难以确定活动者的国籍或一次远程登录发生的确定地点，你只能知道某一对象的存在和活动内容，根本无法确认登录者的身份。

我们具体以侵权主体的确定为例说明这个问题。如果，侵权人是一个申请了域名的法人，找到它的住所地较为简单，登录到CNNIC一查就有了。因为，根据我国的域名注册管理办法，只有法人和其他具有经营资格的企事业单位才有资格申请并取得域名，因此，如果它有自己的域名，通过CNNIC就可以查到它的注册地或者经营地，即使是在国外注册的，到相关国际域名注册网站也能查到。不过其中仍有困难之处，因为现在的域名注册往往通过在线的方式进行，如果域名注册管理机构审查不严，申请人提供了虚假的资料，查找起来就更不容易了。更大的问题是侵权人是自然人的情形。因为，在互联网络中，自然人的身份、地址确定，几乎是不可能的，即使技术上可能，但这需要耗费大量的时间、财力，这在经济上是不划算的。另外，就众多的个人主页、个人的邮件组构成著作权侵权，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据《民法通则》第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。”虽然，该解释规定了服务商提供注册资料的义务并规定了不履行义务的责任。但是，网民上网时肯定要提交自己的相关资料，众所周知，网民在网络上的注册资料的真实性是很值得怀疑的，而法律不可能要求服务提供商保证网民资料的真实性，因为，如果这样做的话，互联网的发展和应用只是一种空谈。

所以，管辖既以某种相对稳定的联系作为基础，网络空间的不确定性使网络活动本身几乎体现不出与网络活动者有稳定联系的传统因素，即使能够通过其他途径予以查明，使之适用于当事人的网络活动也往往会丧失合理性。而且，这时，Internet所带来的管辖权冲突问题，并非仅仅是主权意义上的问题，而更为具体的是物理空间的管辖权规则的具体适用问题。

2．各国解决管辖权困境的实践

目前有关Internet案件的司法实践多数发生在美国，下面我们通过几个相关案例看看美国的司法实践。

案例一：莫里茨公司（MARITS INC）诉网金公司（CYBERGOLD INC）案。网金公司是一家加利福尼亚州的公司，它在该州拥有网址。网金公司在网址上提供了一项有关新服务的广告，期待Internet用户看到并成为其潜在顾客。有311位密苏里州的居民访问了该网址，其中多数是位于密苏里州的莫里茨公司的职员。莫里茨公司于1996年4月向密苏里东区法院起诉，控告网金公司侵犯其商标权及进行不正当竞争。网金公司认为密州法院的管辖缺乏足够的事实基础，要求该法院放弃管辖，拒绝受理。

密苏里州东区法院于1996年8月19日作出裁决，认为被告仅有Internet与密苏里州联系的方式满足了密苏里州长臂法案及美国宪法修正案第14条之适当程序条款（Due Process）所规定的管辖权要件，密苏里州法院享有管辖权。

密苏里州长臂法案规定，任何人或公司，无论是否本州居民，如在本州内有交易行为或民事侵权行为，都在本州法院管辖范围之内。这一管辖的前提是不违背宪法关于适当程序的规定，适当程序要求外州被告和与法院所在州之间达到“最低限度的接触（Minimum Contact的”。根据联邦第八巡回法院的解释，当被告与法院辖区接触时，能够并且应当预料到今后有被该法院传唤的可能性；而且据此立案不与公平交易（Fair Play）和实质公正（Substantial Justice）原则相抵触时，足够的接触方为成立。该巡回法院设立了5个检测“最低限度的接触”的标准：（1）与管辖区接触的性质；（2）接触的数量；（3）接触的原因；（4）州法院就此开庭对本州的利益帮助；（5）双方方便原则。

前三个因素至关重要。

首先是Internet接触的性质问题，网金公司通过网址为其将来的服务项目进行宣传，建立用户名单并期望用户进入，尽管网金公司自称只是“被动保留网点”，法院却认为，如果密州居民向网金公司写信询问有关服务项目的事宜，网金公司就能够自动地，不加区分地向所有访问其网址的用户回复。所以，网金公司有意向所有Internet用户传送广告，尽管这种接触的性质对于行使管辖权来说是全新的，法院仍倾向于行使管辖权。

至于接触的数量，网金公司311次传送广告的行为，被法院认为是故意通过与密苏里州贸易谋求利益。

第三个因素的满足在于，这场诉讼是侵权之诉，侵权损害至少部分地来自于与网金设置网点有关，在网点上建立用户名单中被控侵权行为的一部分。

在述及仅凭电脑能否达到足够接触时，密州法院认为：“通过电脑，企业可以同时和几个州交流，网络通讯不同于电话，就在于它传递的信息可能被收讯人和其他一切想看到的人共享，所以，当现代科技使全球交流更简单易行时，必须相应拓宽管辖权行使范围。”

案例二：英赛特公司（Inset Systems）诉英斯科申公司（Instruction SetInc．）案。一家叫做英斯科申的马萨诸塞州公司在Internet上作广告，使用一个被位于康涅狄格州的原告英赛特公司认为侵犯了其商标权的域名，原告遂在康涅狄格州法院起诉。1996年4月17日，康涅狄格州法院裁决认为自己拥有管辖权，因为被告故意将广告发往康涅狄格州（虽然也发往其他各州），而康涅狄格州有10000个Internet用户可能进入该网址。法院甚至没有考虑实际访问该网址的康涅狄格州居民的数量。

这两个案例案情相似，两案的法院倾向于将网址的存在行为行使管辖权的事实根据。那么，网址能否构成新的管辖基础。

根据传统管辖理论，能成为法院行使管辖权的根据都必须具备两个条件：一是与当事人有关的因素自身在时间和空间上具有相对的稳定性，并且是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。上述的传统管辖基础都满足了这两个条件，因此，要判断网址是否可以成为新的管辖基础，必须对它能否满足这两个条件进行考察。

首先，网址具有相对稳定性。网址存在于网络空间之中，它在网络空间中的位置是可以确定的，它的变更要通过服务提供商来进行，需要一定的程序，所以在特定的时间段内，它是可以确定的。网址在网络空间中的地位类似于居所在物理空间中的地位。同一个人可以有多个居所，也可能有多个网址。网址和人之间的联系是紧密的，网址拥有人有权利通过网址收发信息，也有权利允许别人利用自己的网址收发信息。信息、网址和拥有人之间的关系也具有相对稳定性，是可以查明的。所以，网址基本满足关于稳定性的要求。

其次，网址与管辖区域之间的关联度。网址与物理空间的关联有两条途径：一是受制于网址的ISP所在的管辖区域，这是网址存在的静态事实就能决定的关联，并且是充分的关联，正像居所和居所地的关联一样；二是网址活动涉及到其他网络参加者时，与其他参加者所在管辖区域的接触，这种接触能否使该管辖区域的法院获得管辖权，是前述案例所涉，也是必须加以解决的。

网址活动可以是静态的消极活动，如维持一个BBS，也可以是动态的积极活动，如向特定的人发送电子邮件。网址与其他网络参加者的接触也由此分为消极接触和积极接触，二者所体现的主观上的关联程度是不同的。将信息放在网址上任人读取，与读取者构成放任的关联；信息发送给人读取，则与接收者构成故意的关联。后者显然比前者更为充分。无论哪种接触，都可能在客观上给他方造成损害或与他方产生争端，从而形成客观上的关联。和在物理空间中一样，这种客观上的关联本身一经证明即是充分的。但这里就会出现问题了。一方面，如何确定网络空间中的侵权或者契约发生的地点，在举证上十分困难。另一方面，使网址拥有人受制于他从未以身体到过的区域的司法管辖，这可能使法院的管辖权无限扩大。涉及涉外案件时，这涉及异国司法管辖权的无限延伸，从而影响他国的司法管辖权，进而导致主权的扩大和缩小。另外，管辖权的确定必须考虑纠纷当事人的利益，合理平衡当事人的利益是确定管辖的依据之一。如果使网址拥有人受制于他从未以身体到过的区域的司法管辖，无疑会给网址拥有人的利益形成极大的威胁，破坏了双方的利益平衡，是不符合的法律公平、公正原则的。因此，如果承认消极接触构成充分关联，像前述两个判例中法院所坚持的那样，则每一个网址拥有者在逻辑上就会不确定地受制于世界上任何有Internet服务的国家的管辖权，不仅威胁他国代表主权的司法管辖权，并且会严重损害一方当事人的利益。

在解决上述管辖权问题上，我国司法已经开始了实践。2000年11月22日最高人民法院审判委员会第1144次会议通过，并自2000年12月21日施行的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》就在这方面作了规定。该《解释》第1条就规定了网络著作权案件的管辖：网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。侵权案件由侵权行为地（根据民事诉讼法的有关司法解释，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权行为结果地）或被告住所地管辖，这是我国民事诉讼法的传统原则，但在这里，“侵权行为地”一词有了新的含义。一般情况下，“侵权行为地”是指“实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地”，即侵权作品通向网络的临界点（指“实施被诉侵权行为的网络服务器”，经过托管后，用户可以通过网络直接登录）和实施侵权操作的计算机或服务器（根据《解释》的条文，我们理解应该包括实施侵权行为的计算机终端以及其侵权行为实施者的内部网络服务器）。当以上两地都难以确定时，原告发现侵权内容的设备所在地可以视为侵权行为地，这等于把“侵权结果地”视为侵权行为地，此时方与民事诉讼法的规定基本相同。可以看出，《解释》对网络案件的管辖原则是以被告住所地和侵权行为实施地管辖为一般，以侵权行为结果地管辖为例外。

应当讲，该司法解释符合管辖理论中的稳定性原则和关联性原则，但实际中，操作起来不无困难。网络的管辖不像传统民事纠纷，弄清楚何处侵权、何人侵权不太困难，而网络上主体的虚拟性特征使寻找侵权主体非常之难，本条规定的网络服务器所在地就很难确定。首先，从网上得知网络服务器所在地的途径是通过IP地址识别，这显然并非每个人都能做到，即使判断出在某个城市，又如何确定它到底托管在哪一处呢？这类信息都不是公开的，而且由于它的专业性又不是每个人都可以掌握的。至于被告住所地，对于一个申请了域名的侵权人来说，找到它的住所地很简单，登录到CNNIC一查就有了，但对于大量的个人侵权人却无从查找。因此缺乏操作性。

6. 网络著作权侵权行为有哪些类型

网络著作权侵权行为有哪些类型？随着互联网的快速发展，网络著作权的侵权事件也随之而起，大量发生。网络著作权侵权是侵犯了著作权人对受著作权法保护的作品在网络环境下所享有的著作权权利。网络著作权侵权行为有哪些类型关于网络著作权侵权行为的类型按照著作权法的规定，凡未经著作权人许可，又不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为，即为侵犯著作权的行为。构成侵犯著作权的行为须具备两个条件：其一，使用的作品是受著作权保护的；其二，使用行为违法。现实中，侵犯著作权的行为呈现极为复杂的形态，既包括直接侵权行为，也包括帮助、促成、唆使他人侵权的行为、或使他人直接侵权的后果得以延伸或扩大的间接侵权行为。根据传统版权侵权的概念再结合网络自身的属性，不妨对网络上版权侵权的概念做如下的界定，即网络上的版权侵权是指未经版权人许可，又无法律根据擅自上载下载在网络之间转载或在网络上以其他不正当的方式行使专由版权人享有的权利的行为。任何专由版权人享有的权利若是经过版权人许可或者他的行使属于法律规定以外的情况，则不属于版权侵权。结合以上概念则网络著作权侵权可以分为以下类型：(一)将网上作品擅自下载并发表在传统媒体上。这种行为具体指未经网络作品权利人许可将网络作品下载并于传统媒体上传播的行为。网络作品是以数字0和1的形式存在并以网络为载体在计算机之间流动的作品。具体可以分为两种，一种是进入计算机网络前存在于纸，磁带等传统媒体，只是通过扫描等方式转化为计算机能识别的数字编码，然后经由计算机的组织、加工、储存，并在需要时把这些数字化了的信息重新以文字图像声音等形式表现出来，这种网络作品称为数字化作品。另一种则是从其被创作之时起就直接以数字的形式存在于计算机并在网络上传输，之前根本没有在传统的载体上存在过，这种网络作品称为数字式作品。网络作品只要能反映一定的思想或情感并具有独创性，可复制性和一定的客观表现形式则应享有版权。1999年4月28日宣判的陈卫华诉成都电脑商情报社侵权案就是被告电脑商情报社在未经原告陈卫华的同意将陈卫华于1998年5月10日以无方为笔名在其个人网页《3D芝麻街》上发表的《戏说MAYA》一文下载，并登载于自己的报刊上，最终被法院判决为侵犯原告网络作品版权的行为。(二)未经作者许可，擅自将传统媒体上发表的作品在网站上传播而引发的纠纷。即未经原文学艺术等非数字化作品的版权人许可，将其作品数字化登载于网络上向一切网络用户公开的行为。将该种行为确定为侵权行为，是因为将原来非数字化的文学艺术作品数字化，无论其采用何种手段数字化都不是创作，不具有独创性，这只是原作品的存在形式和传播方式发生了变化，并不影响原作的版权人对该作品享有的权利。王蒙、张洁等六作家状告北京在线侵权案就属于网络侵犯传统媒体作品版权的行为。在该案中，北京某通讯技术公司主办的北京在线未经王蒙等六作家的同意将六作家享有版权的《坚硬的稀粥》，《漫长的路》等作品登载在其网站的主页上，从而被法院判决为侵权。由于网络技术的特点，出现了几种特殊的侵权形式：(一)链接行为。关于链接行为是否是一种网络上的版权侵权行为，目前在学术界存在争议。从理论上讲，链接是指使用超文本标记语言HTML编辑包含标记指令的文本文件，在两个不同的文档或同一文档的不同部分之间建立联系，从而使得访问者可以通过一个网站访问不同网站的文件或通过一个特定的栏目访问同一站点上的其他栏目，它被视为互联网得以运行的基础性特征。网络的优势就来源于链接网上的任何文件，不论其地位或物理位置如何。不可否认，从技术的角度来讲链接确实为网络用户实现网络资源共享提供了方便。对于一个需要多方面信息的网络用户来说，牢记多个网址并逐个搜索无疑是烦琐的，而通过网上链接，网络用户无需记忆并输入一长串的IP地址，而只须用鼠标点击链接处，即可以从所在主页跳转到同一文件中的其他位置，或者跳到其他主页或网页内容上面，并准确地找到所需要的信息。谢德兰时报案(ShetlandTimesCase)是最早的一起因链接引发的著作权侵权案件。在此案中，被告谢德兰新闻将原告谢德兰时报网页上的标题刊登在自己的网页上并设置了通向文章内容的链接，使得被告的用户顺着链接可以直接访问原告网站上登载的内容，而不必经过原告网站的主页。这种行为产生的效果是使读者在阅读中仍然认为是在被告的网站中。审理此案的法院在诉讼中认定，原告的文章标题构成文字作品，受版权法保护，而被告非法将其用作链接标志，因而构成侵权行为。(二)网页作品的著作权侵权。网页设计的好坏对于各大商业网站来说至关重要，一个制作精良的网页会迅速提升网站的访问率，进而提升网站的知名度，带来更多的广告收益。但是，设计一个好的网页需要投入大量的时间、金钱和精力，而复制、剽窃一个网页却极为容易。所以，抄袭他人网页的行为时有发生。如被称为中国网络主页侵权第一案的瑞得诉东方案。被告四川东方信息有限公司就因为抄袭原告北京瑞得(集团)公司的主页，侵犯了原告主页的著作权，而必须承担赔偿经济损失和赔礼道歉的责任。

7. 哪位高手知道我国网络侵犯隐私权第一案

中国人肉搜索第一案幕后之谜 http://www.sina.com.cn 2008年月29日 14:08 电脑报2008年7月9日，北京市朝阳区人民法院。一起特殊的案件三审难断——原告缺席，双方律师各持己见，争执不下，法官唯有宣布择日再审。随后，54名高级法官就此案件展开热烈讨论，但仍然难以决断。同时，网络上对此案的讨论达到一个新的高潮。这是一起什么样的特殊案件？隐藏了什么秘密？这件案件为何难以决断、矛盾重重？为何吸引从网络到媒体的热烈讨论？本报记者对此进行了深入调查。“人肉搜索第一案”始末一切都要从“死亡博客”说起，这个名为“北飞的候鸟”的博客承载了本案所有的秘密。博客主人姜岩是某公司售后部的员工，31岁。去年10月，姜岩关闭了自己的MSN SPACE公共浏览权限，两个月后突然打开。空间里记载了丈夫王菲的出轨及自己内心欲挽回而不得、欲弃之而不舍的煎熬，隐晦地表达了轻生的念头。2007年12月29日，在试图挽回丈夫无果后，姜岩从自家24层一跃而下，“死亡博客”由此得名。“从姜岩的朋友那里听说了这件事，我就把这个事情发到了天涯”。这位名为“撒加的橡皮鸭”的网友告诉记者，她是姜岩事件最早的爆料者，动机简单而又明确，但她没有料到事情会朝难以控制的方向发展。这篇题为《哀莫大于心死，北京从24楼跳下自杀的MM最后的日记》的帖子，几个小时内回复破千，浏览无数。网友群情激奋，认为是王菲和第三者“逼死”了姜岩。不久，大旗网刊载专题报道，天涯等社区出现了更多的贴文。为了替“姜岩讨回公道”，网友们展开了规模浩大的人肉搜索。王菲及第三者的电话、地址、公司被一一曝光，王家每天接到莫名其妙的骚扰电话。随着“人肉搜索”入侵现实生活，王菲从此过上了“惊弓之鸟”般的生活。王菲就职的公司也迫于网民压力，辞退了他。2008年3月，王菲将大旗网、天涯网、北飞的候鸟(姜岩朋友张乐奕所设祭奠网站，内有部分王菲信息)三家网站告上法庭，首次将“人肉搜索”和“网络暴力”推向司法领域，催生出“反网络暴力”中国第一案。尽管此前有“铜须门事件”、“虐猫事件”等网络暴力事件，但真正进入司法程序的，这在中国还是第一例。随后，本报记者多次试图联系上王菲，但均未果。知情人士向记者透露，王菲自从被“人肉搜索”引来就深居简出，拒绝接受任何媒体的采访。“每天都有许多人在屋外晃荡，我分不清谁是好人谁是坏人，是不是想害我！”王菲曾对该知情人士如此说。直击第一案庭审现场2008年7月9日，北京朝阳区人民法院第三次开庭审理“人肉搜索第一案”。一大早，就有很多网友专门赶到这里旁听，本报记者也伪装成普通网友，“混入”了旁听席。对于此案，到场的网友们议论纷纷。前来旁听的网友多是“倒王派”的，他们不相信“人肉搜索”触犯了法律。一位网友对甚至笑着对记者说“如果王菲胜诉，将是今年听到最大的笑话”。此案曾在今年4月17日和5月4日两次开庭审理，未能定案。这次，原告王菲仍未露面，天涯网也未派代表出席。开庭前，原告王菲的代理律师张雁峰与被告之一“北飞的候鸟”网站代理律师李春谊相视一笑。几个月前，两人曾在这里展开了一场唇枪舌战。今天，双方将为人肉搜索是否触及法律底线的问题再次展开交锋。法官宣布开庭，现场的气氛顿时紧张起来。到场的网友们保持了绝对的肃静，他们知道，审判结果将为“人肉搜索”书写浓墨重彩的一笔。法庭调查阶段，原告律师张雁峰提出新的诉讼请求，以被告侵犯了王菲的名誉权、隐私权为由，要求被告分别承担相应的法律责任及2万元到4万元不等的赔偿金额。该律师认为，三被告属于网络暴力的协同者，是“以键盘为武器，砍下他的头，给死者作祭品”。第三次审判开庭前，被告方“北飞的候鸟”网站负责人张乐奕提交了新的资料，证明北飞的候鸟网站提到的有关王菲的信息，别的网站之前已经披露过。“属于转载性质，报道公共事件并不构成侵权”。张雁峰立即回敬，“其他网站泄露的主要是王菲商业交流方面的信息，而王菲的家庭信息则是在‘北飞的候鸟’中首次泄露，张乐奕难辞其咎”。另外，原告方认为几家网站在侵犯原告隐私权的过程中起到了推波助澜的作用。“本来只有100个人知道的私人信息，你转载后200个人知道了，可以因为你是转载就不构成侵犯隐私权？笑话！”张雁峰律师在事后接受采访时对此举证表示匪夷所思。在辩论阶段，法庭上的气氛也到了一个高潮，双方亮出了自己的观点。原告律师认为，网民在未经证实的情况下，发表具有攻击性、煽动性和侮辱性的失实言论，对王菲及其家人名誉造成严重损害。被告律师李春谊辩称，“名誉不等同于美誉，王菲因婚外情这种不道德的行为给他带来了负面的社会评价，不能称之为名誉受损”。另外，王菲的姓名、单位、电话等属于商务场合用于交流的信息，并不在隐私信息之列，披露这些信息并不构成对王菲隐私权的侵犯。辩论阶段出现了一个小插曲，一位旁听的网友坚持要进行笔录，声称要“还原一个真实的现场”，经法官劝阻无效后被强制离场。在法官主持调解阶段，原告方同意和解，但遭到被告方的拒绝。在经过近2个小时的审理之后，法官宣布审理结果将由合议庭合议之后择日宣判。百家争鸣的“人肉搜索”日前，北京朝阳法院召开高级法官联席会议，54名高级法官就“人肉搜索第一案”展开热烈讨论。会上关于“人肉搜索”的三个关键问题被提出：一是公布普通公民的个人信息与隐私权侵犯之间的关系；二是网站对网友的不当留言有无监管义务及承担责任的程度；三是道德批判与隐私保护的限度。如果这三个问题得以顺利解决，不仅对本案审判有帮助，也将为日后同类案件提供参考依据。

8. 版权保护的我国古代

中国的版权保护“盗版”是自宋代开始。宋代经济的发展为版权保护提供了坚实的物质基础，印刷业的繁荣是版权保护的技术前提;宋代版权保护出现的直接诱因;宋代版权保护主体已涉及作者，宋代版权保护所涉客体广泛，宋代政府版权保护力度也很强，规定了出版审查制度对印刷品的管理制定了行业标准:宋代缺乏以私权为核心的对版权进行保护的民事法律制度、不注重作者权益的保护、无关王朝政治利益的书籍很难向官府及公众提出版权主张或者直接寻求权力机关的保护;同时也给了我们许多启示。
宋代版权保护的内容
(一)宋代版权(著作权)保护主体已涉及作者
作者是版权中第一和最基本的主体。在宋代，随着印刷业的发展，政府更多保护的是出版商的利益，但是《书林清话》中引述的《丛桂毛诗集解》上所载宋代国子监有关禁止翻版的“公据”，更值得重视，“公据”中提到:该书刻印者的叔父当年在讲解“毛诗”时，投入了自己大量的精神创作成果，可以说是“平生精力，毕于此书”。刻印者把这个事实当作要求禁止他人翻版的主要理由。这就说明:此时受保护的主体已不限于刻印延出版者本人，而且延及作者(或作者的合法继承人)。在宋代还出现了职业的职业作家和艺术家，宋代一些不能或不愿走上仕途的文人，因生活的需要和其它原因组成一定的群体，被称之为“书会”，这个群体的文人以创作为职业，“书会”的文人就是职业作家。流传至今的宋元话本和戏剧有不少出自他们之手。除了“书会”之外，宋代还出了文人与艺人组成的“社会”，如表演杂剧的绯绿社、表演清乐的清音社、影戏艺人的绘草社、表演吟唱的律华社等，社中的文人和艺人都是专门化的职业作家和表演艺术家。在远古的宋代，不管是统治者还是出版商及作者，已经拥有了对作者权益进行保护的意识和一定的法律规定，不仅仅是滞停在保护出版商的利益上，而且延及到了保护作者的利益方面，无疑是我国知识产权保护史上重要的一笔。
(二)宋代版权(著作权)保护所涉客体广泛
版权保护的客体是作品，在宋代作品的类型众多，保护客体广泛。在我国漫长的历史岁月中，中国古人信奉的是“学而优则仕”的官本位的价值观，将政治价值作为至上的人生价值，学子们为了博取功名、踏上仕途而寒窗苦读、悬梁刺股。到了宋代，随着商品经济的兴起和发展，文学艺术作品也被逐渐商品化，传统的官本位价值观开始发生动摇，作品的商品化激发了文人的创作热情，文人的艺术价值能够在创作中获得实现并为社会所承认，其作品能获得直接的经济效益和社会效益，因此，文学艺术作品的商品化，导致了整个社会的审美观、价值观和文艺观的变化。有不少在科举场上失败的文人和一些不醉心于功名的文人，大量地进行文学艺术创作，创作出众多的作品，使宋代版权保护的客体广泛。主要有:第一，文字作品，是指诗词、散文、小说、话本等以文字形式表现的作品，如宋代的宋词、宋元话本、散曲、戏剧、小说等。北宋著名词人柳永是我国文学史上第一个专业词人，他的词深受社会各阶层的喜爱，获得了“天下咏之”的社会效果。第二，口述作品，是指以口头语言形式表现的作品，如即兴的演说、散曲等。随着宋代文化业的发展，下层民众的审美能力不断提高，以口头语言形式表现的评书等口头作品应运而生。第三，戏剧作品，是指供舞台演出的作品，如地方剧、地方戏等，文学艺术作品的商品化，使得篇幅短小的文艺作品已不能满足民众的审美要求，鸿篇钜制的戏剧等文艺作品成为主导的文学艺术样式。第四，曲艺作品，是指以说唱为主要形式表演的作品，如评书、快书、大鼓、弹词等。宋代以后，都市通俗文艺不断兴盛，弹词、评书、时调俗曲等文艺样式相继出现，成了中国古代文学的一道靓丽的风景。第五，美术作品，是以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品，如绘画、书法、雕塑等。宋代张择端的《清明上河图》这一美术作品，不仅是宋代“市肆画”中首屈一指的杰作，也是中国乃至世界绘画史上不可多得的优秀作品，该作品兴起于商品经济的社会土壤上，是商品经济文化哺育出来的一种新的美术品种。除此之外，宋代还出现了杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的杂技艺术作品……宋代版权保护的客体广泛，也反映出我国宋代已经有了最早的对无形的知识产权的客体进行比较系统的分类和进行保护的事实。
(三)宋代政府版权保护力度加强，规定出版审查
宋代盗印翻版的客观存在，使作者和出版者保护版权的意识逐渐提高，观念逐渐形成，政府也适应社会的客观需要规定出版审查。例如朱熹所写的《四书问答》，因其无暇订正重编而“未尝出以示人”，而“书肆有窃刊行者”，朱熹“亟请于县官，追索其版”，可以说朱熹当时对其作品的版权保护意识是很强的，他是通过“诉讼”主张其版权，说明宋代的版权保护意识与保护版权的实际行动已经产生，这是将印刷书籍的经济利益与精神权益的保护，从意识、观念走向具体操作的过程。宋政府还规定了出版审查制度。宋朝于绍兴十五年(公元1146年)诏令:“自今民间书坊刊行文籍，先经所属看详，又委教官讨论，择其可者，许之镂板”。这相当于宋政府成立了出版前审查机制，书籍出版必须由“选官详定，有益于学者，方许镂版，候印讫送秘书省，如详定不当取勘施行，诸戏亵之文，不得雕印”。宋政府一再下令，重申“今后雕印文书，须经本州委官看定然后刊行”，“不经看验校定文书，擅行印卖，告捕条禁颁降其沿边州军，仍严行禁止”，对“夜聚晓散传习妖法能反告者，赏钱五万，以犯者家财充”。
(四)宋代对印刷品的管理制定了行业标准、印刷品管理条例
北宋初年，政府就颁布过“刻书之式”，所谓“刻书之式”，就是将书籍印刷出版的法规以条文形式固定下来，所有的印刷品都必须送交政府机构备案，政府将印刷品的管理纳入日常行政事务当中，如果不按照法规条文规定的形式出版书籍，就构成“盗版”。宋代就对印刷品的管理作到了“有法可依”。清朝曾有人在古董店中看到了宋朝的铜雕版“刻书之式”，文人蔡澄在《鸡窗夜话》中曾有这样的描述:“方二三寸，刻选诗或杜诗韩文二三句，字形反，不知何用。”认识这件东西的人说:“此名书范，宋太祖初年，颁行天下刻书之式。”从这一记载中可以看到，宋初就将印刷品纳入到了国家管理的范畴，相当于今天的印刷品行业标准，与之对应的还有相关的法律规定，如现在的印刷品管理条例之类。遗憾的是当时具体的法律条文史料到今天已经散佚，但在后人的记载中还可以找到一些概括性的描述:“宋兴，治平(1064年—1067年)以前就禁携镌，必须申请国子监。熙宁(1068年—1077年)后，方弛此禁。”
(五)宋代版权保护的法令和相关记载
《书林清话》卷二有“翻板有例禁始于宋人”的条目，说明中国自宋代确有版权保护的法令。北宋哲宗绍圣二年(1095年)正月二十一日，“刑部言，诸习学刑法人，合用敕令式等，许召官委保，纳纸墨工具，赴部陈状印给，诈冒者论如盗印法。从之。”此记载说明北宋时已有“盗印法”。此外，现存宋代书籍中也有例刊记可以证实宋代的版权保护。第一，眉山程舍人宅刊本《东都事略》，其牌记有:“眉山程舍人宅刊行，已申上司，不许覆板”，“已申上司，不许覆板”与现代的“版权所有，不准翻印”如出一辙，这可能是最早的版权保护施行记录。《书林清话》及清代大藏书家陆心源《宋楼藏书志》、丁丙《善本书室藏书志》均对此有记载。第二，建安祝穆编刊《方舆胜览》，自序后的“两浙转运司录白”云:“据祝太傅宅干人吴吉状，本宅见雕诸郡志，名曰《方舆胜览》、及《四六宝苑》两书，并系本宅进士私自编辑，数载辛勤。今来雕版，所费浩瀚，窃恐书市嗜利之徒，辄将上件书版翻开，或改换名目，或以《节略舆地胜纪》等书为名，翻开搀夺，致本宅徒劳心力，枉费钱本，委实切害，照得雕书，合经使台申明，乞行约束，庶绝翻版之患。乞榜下衢、婺州雕书籍处，张挂晓示，如有此色，容本宅陈告，乞追人毁板，断冶施行。奉台判备榜须至指挥……右今出榜衢、婺州雕书籍去处，张挂晓示，各令知悉。如有似此之人，仰经所属陈告追究，毁板施行，故榜……福建路转运司状，乞给榜约束所属，不得翻开上件书板，并同前式，更不再录白”，该“榜文”记载明确了编写人的“辛勤”、出版商的“所费浩瀚”，其为了保护自己的经济利益，可以请求官府“庶绝翻版”，如有盗版的祝氏则有权“陈告、追人、毁板、断冶施行”，此例记载了作者和出版商的劳动付出和对自己权益的保护方式以及官府惩治的力度。第三，贡士罗樾刊印段昌武《丛桂毛诗集解》前有行在国子监“禁止翻版公据”云:“先叔以毛氏诗口讲指画，笔以成编。本之以东莱《诗记》，参以晦庵《诗传》，以至近世诸儒。一话一言，苟是发明，率以录焉，名曰《丛桂毛诗集解》……先叔刻志穷经，平生精力，毕于此书，傥或其他书肆嗜利翻板，则必窜易首尾，增损音义……今状披陈，乞备牒两浙福建路运司备词约束，乞给据付罗贡士为照。未敢自专，伏候台旨。呈奉台判牒，仍给本监。除已备牒两浙路、福建路运司备词约束所属书肆，取责知委文状回申外，如有不遵约束违戾之人，仰执此经所属陈乞，追板劈毁，断罪施行。须至给据者。右出给公据付罗贡士樾收执照应。淳祐八年七月日给。”所谓“行在国子监”，是当时主管图书刊行的中央机构，具有代表朝廷管理图书出版的权力。政府运用了行政手段，布告有关地方的书坊，不得翻印某书;同时，又发给原刊者所谓“据”，也就是执照，以证明该人刊书的合法性，原刊者若发现有人翻刻，可向地方官府凭“据”告发，从而毁板治罪。该出版商明确提出“禁止翻版”的理由充足，认为作品首先具有原创性:“一话一言，苟是发明，率以录焉”;其次认为作者投入了大量精力(将作者作为权利主体):“口讲指画，笔以成编”，“平生精力，毕于此书”;而且出版商认为现出版的版本质量好:“校讎最为精密”;最后也是最重要的理由是，若其他出版商嗜利盗版，“则必窜易首尾，增损意义”，就侵害了出版者及原作者的权益。为此，经出版商向国子监提出申请，给付“执照”，禁止他人翻版，并赋予该出版商对其他盗版者“追版劈毁，断罪施行”的权利。有关这一事件最后的执行情况史料中已经没有了记载，但确实以事实记载了有法可依。需要说明的是，南宋版权保护不仅仅保护作者本人权利，即便在作者去世后，其亲属也可提出版权保护的申请。《丛桂毛诗集解》的刻印者把其叔父投入了大量精神创作当做要禁止翻版之权的主要理由，这说明:在该禁例中，受保护主体已延及到了作者(或作者的合法继承人)。第四，南宋初年文人范浚在他的著作《答姚宏书》中记载的一件事，当时有人冒范浚之名，撰写了《和元赋集》，刻印贩卖，他将此事上报官府，官府发送一份公文到建阳，销毁了这些私刻的印版。以上史实都是宋代私刻书籍请官府出面，行使版权保护，它不仅保护了出版者的经济利益，而且保护了作者的权益，处罚的方式还是比较严厉的，如“追人毁板”、“追板劈毁”等，开启了中国版权保护的先河。
(六)宋代禁印以防盗版
宋代的印刷业发达无庸置疑，盗版的猖獗也是有目共睹，盗版不仅严重侵害了原作者、出版者的经济利益，而且盗版也严重损害了作者的学术声誉，最终严重损害了读者的利益。宋政府从政治利益出发，禁印书籍也是空前绝后的，允许印的才能印，不允许印的是绝对不能翻印的。政府为此对印刷品进行管制，对违反出版管制法令的行为，官府给予重惩。如宋人罗壁《识遗》记载:“监本”《九经》一经刊印行世即禁止仿刻、翻印。如果想翻刻，就必须向国子监提出申请，得到批准后才可以翻印。纵观宋代，官府禁印的作品主要有:第一，禁印议毁时政得失之书、奏议国史、制书敕文、刑法敕令式诸书、禁印本朝史籍、禁印帝王字像。如“大臣之奏议，台谏之章疏，内外之封事，士子之程文，机谋密画，不可漏泄……严行禁止，其书坊见刊版及已印者，并日下追取，当官焚毁，”又有“以历代帝王画像列街衢以聚人者，并禁止之”，另外“有摹刻御书字而鬻卖者，重坐之”。第二，禁印法令、天文书籍、宗教(妖说邪教、撰造的佛说和妖教)之书、纸币等。政府颁布的法律敕令不得擅自印刷，私印刑法书，论如“盗印法”。天文历法之书，也由国家统一印行;因民间“传习妖教”，政府多次诏令禁印“妄诞妖怪之言”，流传的要“交纳焚讫”;纸币由国家发行后屡有禁私印之令，宋神宗时“立伪造罪赏如官印文书法”，宋徽宗时规定“私造交子纸，罪以徒配”，宋高宗“定伪造会子法”，但私印纸币的事仍有发生。第三，禁印士兵操练之书、禁止国家机密泄露。主要针对书刊中有边防军机内容和宋书流到辽金地界。宋政府规定“国朝令甲雕印言时政边机文书者，皆有罪”。苏辙使辽时曾说:“本朝民间开板印行文字，臣等窃料北界无所不有”。说明书禁有名无实，因为“此等文字贩入虏中，其利十倍”。第四，禁印供科场剽窃用的“语录”及“不根经术本源”等伪学之书。如雕印戏亵之文，杖一百。
在宋代禁止翻版已经成为印书行业的一种禁例，而且得到了政府的大力支持。宋代禁印以防盗版，有着明显的政治目的，真正享有特权的是出版商而不是作者，如“眉山程舍人宅刊行，以申上司，不许覆版”，宋代的禁止翻版之举只不过是少数有权有势的出版商勾结官府、垄断利润的一种做法，并不是正规的法令。这和现代的版权制度是完全不同的;此外，宋代禁印以防盗版，目的还在于文化控制垄断，既然是一种文化控制，它不是一种纯粹的保护，更多的是一种管理的成份，它并没有形成一种版权保护制度，而只是一种客观存在的事实。但是，宋代的禁翻版的确为后代的版权法开辟了先例。
案例
对中国的信息技术界和知识产权界来说，1999年是倍受关注的一年。在这一年中，中国连续发生了三起有关因特网版权保护的新型案例。由于调整中国版权制度最重要的法律—— 《中华人民共和国著作权法》制订于1991年，当时因特网在中国的发展处于萌芽阶段，该法对这一新兴事物所可能引起的法律问题未作规定，因此对发生于九十年代末期的因特网版权侵权纠纷审理实践而言，1991年的著作权法显属滞后。在这种情况下，法院审理这类案件的指导意义就显得尤为突出，加之目前中国著作权法正在修改之中，这几例网络版权官司的审理，也将为新著作权法的出台奠定基础。
这三例案件是：1.1994月28日北京市海淀区人民法院判决的陈卫华诉《电脑商情报》侵权案。该案是国内首例网上作品版权案。案件涉及的是做为传统信息媒介的报纸擅自转载因特网个人主页上的一篇文章。法院经审理判决《电脑商情报》侵权成立；2.1999年9月9日，被称为“中国网络侵权第一案”的北京瑞得公司诉四川宜宾东方信息公司主页侵权案。法院判决复制主页的被告侵权，这意味着网上主页享有版权；3.1999年9月18日，北京市海淀区人民法院审理的王蒙等六作家状告“北京在线”网站侵权案。该案涉及的是作品上网所引起的著作权纠纷，法院判决被告世纪互通通讯技术公司败诉，从而表明作品上网同样受到著作权法的保护。
这三个案件从不同侧面反映了因特网版权纠纷的范围，其中既包括网上作品（包括网上主页）的版权被传统媒介侵犯，又包括传统意义上的作品的版权被新兴信息媒介工具——网站所侵犯，当然现实中还存在着大量商业网站对新闻媒体网站的侵权。这些新型案件的审理表明中国现行著作权法已远落后于司法实践。但是判例在中国并没有判例法上的效力，随着这类案件的不断增多，中国因特网版权保护方面的立法已迫在眉睫。