① 如何开展民商事经济纠纷仲裁宣传
仲裁虽然效率高,结快,但也不是所有的民事纠纷都可以用仲裁不解决的,如民商仲裁主要针对商务民事活动中的经济合同纠纷,劳动仲裁主要针对劳动关系纠纷,土地承包仲裁主要针对农村土地承包纠纷,其他的民事纠纷如打架闹事、伤害等民事纠纷就没有相关的仲裁法了。
② 请问主合同无效仲裁条款一定无效吗
主合同对从合同也会有非常重要的影响,那是不是主合同无效从合同就一定无效呢?例如是不是主合同无效,那仲裁条款就一定无效了呢?本文通过一则案例分析为您解答。 案情简介 买方中国A公司与卖方美国B公司签订了钢材买卖合同,合同中规定有通过仲裁方式解决合同纠纷的条款。A公司如约开出信用证。不久即收到B公司通过银行转来的全套议付单据。银行审查后,单证相符,遂实施对外付款。但逾期数月,A公司仍未收到货物。期间,A公司多次催询,B公司或置之不理,或以种种借口搪塞。后A公司派人赴美国调查,发现B公司提供的全套议付单据均系伪造,合同项下的货物从未装运。A公司随即向法院提起诉讼。B公司以双方订有仲裁条款为由抗辩法院管辖。 案件评析 本案中,B公司在订立合同过程中存在欺诈行为。根据我国合同法的规定,受欺诈方可通过行使撤销权而使合同无效。但包含了仲裁条款的合同因此归于无效时,仲裁条款是否也随之无效?这是双方争执的焦点,也关涉法院是否对本案有管辖权。 主合同无效情形下,仲裁条款是否有效呢?笔者就此问题试作如下分析。 一、两种观点 一种观点认为,主合同何时无效是判定仲裁条款是否有效的关键。主合同成立且有效的前提下,因履行或意外因素介入而成为无效时,仲裁条款是有效的。但主合同从一开始即为无效,那么从属于主合同的仲裁条款就很难被认定为有效。理由是,不可以产生这样一项与自始无效的合同有关的,却是有效的仲裁条款。另一种观点则认为,当事人之间的合同自始无效,仲裁条款依然有效的情况并非不可能发生。笔者以为,就自始无效合同中的仲裁条款效力问题应视具体情形而论。 二、三种情形 造成合同无效的原因主要有三:主体不合格;内容违法、违反国家利益与公共利益;意思表示不真实。三种情形下仲裁条款的效力结果并不一致。 (一)主合同主体不具资格情形下仲裁条款的效力 当事人具有法律规定的行为能力是订立一项有效合同的前提,这一前提不仅针对主合同,而且针对仲裁条款。主合同与仲裁条款都是当事人订立的合同,因此都要符合一般合同的有效要件。当事人没有行为能力就没有签订合同的能力,当然也就没有订立仲裁条款的资格。这一点也可从我国1995年的《仲裁法》的规定中得到确证,该法第17条第2款明确规定,无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议无效。 (二)主合同内容违法、违反国家利益或公共利益情形下仲裁条款的效力 主合同内容违法是指主合同所包含的内容违反国家法律、行政法规的强制性规定,而根据《仲裁法》规定,仲裁条款的违法主要是当事人约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围。如果仲裁事项未超出法定范围,则当主合同内容违法时仲裁条款依然有效,因为仲裁条款本身表达了双方当事人就争议事项提交仲裁的合法的意思表示。非法的主合同并不能吸收合法的仲裁条款。就主合同内容违法不影响仲裁条款的效力这一观点,英国上诉法院在Harbour Assurance(1993)一案的判决中即有明确表达。 国家利益或公共利益实质关涉公共秩序问题。仲裁事项违背公共秩序的情况下仲裁条款的效力问题目前仍是理论上争论的焦点。而对公共秩序的范围界定,是这一争论的导火索。由于各国对公共秩序的界定宽严不一,使得这一问题难以有统一的答案。但可以肯定的是,随着国际商事仲裁的逐步发展,全球化进程的加快推进,各国以公共秩序为由对仲裁事项作出限制的范围会越来越小,事实上,也应当达致最小范围。只有这样,仲裁条款独立性才能在更广阔的空间内发挥作用。 (三)主合同存在欺诈、胁迫、乘人之危之时仲裁条款的效力 意思表示真实是有效合同的基本精神,而以欺诈、胁迫、乘人之危等手段订立的合同却违背了这一精神,我国《合同法》规定受欺诈、胁迫方可通过行使撤销权而使合同无效。但包含了仲裁条款的合同因此归于无效时,仲裁条款是否也随之无效呢?虽然美国的“Prima Paint Co. V. Flood & Conklin Mfg Co.案”中最高法院作出了因欺诈而签订的合同中,仲裁条款仍然有效的判例。但先前审理此案的布莱克法官却自有他的道理:“法院认为,合同在欺诈取得情形下的有效性问题由仲裁员来决定与其决定在有效合同下的争议问题有着本质的区别。因为,如果合同是通过欺诈手段获得的,那么,除非被欺诈方当事人选择认定合同存在,合同本身根本不存在,没有东西可供仲裁”。[1]在早年的英国曾有过类似的判例:当主合同自始无效的情况下,仲裁条款无效。 主合同设定的是双方当事人实体权利与义务,依据民法等价有偿的基本原则,合同双方的权利义务应保持一种平衡。一方当事人基于欺诈的意思,其目的在于破坏这种平衡,以获取非法利益。但仲裁条款是在双方当事人就主合同所约定的权利义务关系发生纠纷时的救助条款,这一条款不是单为一方当事人设定的权利或义务,它规定双方当事人都有权利将争议交付仲裁,也都有义务不得将争议诉诸法院。设若主合同欺诈的情况下,仲裁条款的订立也必然受欺诈,那么当被欺诈方将主合同欺诈行为交付仲裁后,欺诈方不仅承担了不得改诉法院的义务,同时面临着仲裁员对欺诈行为的确认与制裁。而且与诉讼相比,仲裁的灵活性更大,公正性更强,欺诈方承担法律后果的可能性也就更大。欺诈方不仅不能因此获取利益,反而为自己设定了如此的义务,按常理,这种可能性极小。况且,在多数情况下,尽管合同的实体权利义务存在欺诈,但在双方签订仲裁条款时,是明示的、可选择的。故在主合同受欺诈情况下,仲裁条款不必然就是欺诈的产物。香港城市大学的莫世健就认为,在主合同存在欺诈时,应考虑仲裁本身的意志表示是否真实,其与主合同的意思表示不完全一致,可能存在主合同有欺诈,仲裁意志是真实的情况。美国联邦最高法院在“Prima Paint Co.V. Flood & Conklin Mfg Co.案”中也指出,即使争议是因主合同欺诈而引起,只要仲裁条款本身不是欺诈的产物,法院就不能排除仲裁。所以除非有证据证明仲裁条款本身是以欺诈手段订立的,该仲裁条款才与主合同一起无效。 随着仲裁制度的发展,国家对仲裁的有力支持,现今各国的立法与实践对主合同欺诈情况下仲裁条款的效力问题均表现出宽容的态度。 有学者认为在主合同因一方当事人的胁迫而签订的情况下,由于当事人意思表示的自由受到了限制,合同中的仲裁条款应随主合同条款,归于无效。笔者认为,如此理解不合实际情况,也与国际商事实践的需要相矛盾。从民法的基本理论出发,“欺诈”可认为是双方当事人之间缺乏“意思表示的一致”,“胁迫”与“乘人之危”则是一方当事人缺乏“意思表示的自由”。这种自由的缺乏是否扩及仲裁条款的订立呢?受莫世健教授对欺诈合同中仲裁条款效力问题的意见之启发,笔者以为,主合同受胁迫、乘人之危的情况下,应考虑仲裁条款本身是否亦是胁迫或乘人之危的产物。如同主合同受欺诈而仲裁条款并不必然受欺诈的情形,存在主合同受胁迫或乘人之危,而仲裁条款却是真实意思表示的情况。所以,主合同在订立过程中的自由意志的缺乏并不当然扩及具有一定独立性的仲裁条款的订立。一个判断的标准是,如果能证明仲裁条款本身是受胁迫或乘人之危订立的,则与主合同一起无效。 综上,主合同无效(包括自始无效与失效)情况下,仲裁条款的效力不受影响,相反,正是仲裁条款发挥作用之时。对于合法有效的合同,仲裁条款的效力体现为对争议事项的解决方式的确定。对于主张无效的合同,仲裁条款的效力表现在仲裁庭或仲裁员对主合同效力的认定。只有当主合同无效的原因影响到仲裁条款的效力时,仲裁条款才与主合同一起无效,两者之间并无逻辑上的因果联系。至于作为管辖权基础的仲裁条款是否实际上无效,在仲裁过程中,是由仲裁庭或仲裁员就仲裁条款本身的效力进行审查,并依此确定其是否具有管辖权,此即管辖权/管辖权做法。至此,笔者以为,本案中,双方订立的仲裁条款不因主合同的无效而无效,法院无权管辖。主合同解除后的担保责任
③ 请列举你身边发生的或者你在有关资料中阅读到的国际私法案例,并用国际私法的有关知识进行分析
国际私法案例
2006年04月07日 郝中华
国际私法案例分析
2005年12月22日 管理员
1.1997年8月,法国商人比尔从武汉市某大酒店打的到火车站。车到站后,比尔将一装有贵重物品的手提包遗忘在出租车内。司机凌某发现皮包后,寻找失主,未果。
比尔丢包后,在武汉人民广播电台《武汉晚报》上播发寻物启事,称送还丢失皮包将给以酬谢,并公布了联系方式。
第二天,凌某将皮包送还比尔。比尔兑现承诺,付了酬金。
比尔皮包失而复得后,委托中国籍的范女士向武汉市公管处投诉。公管处几经周折,查到收受酬金的凌某。公管处通知凌某到公管处说明情况。凌某承认接受酬金的事实,并写下"拾物经过"。3月10日,凌某将酬金交到公管处,由公管处交给失主。公管处以"举报待查"为由,暂扣出租车凌某上岗证,要求在指定时间和指定地点接受处理。
凌某感到委屈,遂向武汉市汉口区人民法院提起行政诉讼,要求公管处返还酬金。法院受理案件后,进行了审理。 问:
1)本案中的涉外民事关系应以何国法律作准据法? 答:
比尔乘坐出租汽车,与凌某构成涉外运输合同关系。依据最密切联系的原则,这一法律关系的准据法是中国法律。
比尔发布悬赏广告,凌某归还皮包,这构成悬赏合同关系,依据最密切联系的原则,应以中国法律为准据法。
比尔皮包失而复得后,委托代理人进行投诉,使凌某在违背真实意思表示的情况下交出酬金,比尔索要酬金构成不当得利。这一法律关系适用国际惯例、中国法律作准据法。
2.美国籍人爱默生根据来到中国某大学任教。任教期间与在该大学任教的中国女教师田某结婚。婚后,因双方性格不和等因素,爱默生向上海市中级人民法院起诉,要求离婚。起诉后。爱默生任教期满,准备回国。爱默生向法院提出,委托同在该校任教的美国籍教师或委托美国驻上海领事馆领事代理诉讼。
问: 在本案中,爱默生委托他人代为诉讼的做法是否正当,为什么? 答:
爱默生的做法是正当的。在我国,中国公民可以接受委托担任诉讼代理人。我国对在我国的外国人实行国民待遇,允许外国人委托与之有同一国籍的外国人担任诉讼代理人。
外国驻华大使馆、领事馆官员,可以接受本国公民的委托,以个人名义担任诉讼代理人。根据我国参加的《维也纳领事关系公约》的规定,当作为当事人的外国人不在我国境内、
或由于其他原因不能适时到我国法院出庭时,该外国的驻华领事可以在没有委托的情况下,直接以领事名义担任其代表或安排代表在我国法院出庭。
3.中国公民钱某,1992年到日本留学。1995年回国前夕,在上班途中,被运货卡车撞倒,经抢救无效死亡。钱某的妻子利某以全权代理人的身份在钱某弟弟的陪同下到日本料理后事。经协商,日本方面赔偿500万日元。
回过后,为遗产分配一事,利某与钱某的家人发生争执,协商未果。钱某的家人以利某及其女为被告,诉至当地人民法院。
问:本案应如何适用法律?说明理由。 答: 本案应以日本法律为准据法。
钱某死亡前未留遗嘱,其继承属法定继承。根据《中华人民共和国民法通则》第149条"遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律"的规定,日本法律应为本案的准据法。
钱某有两处住所。一处是位于中国的法定住所,一处是位于日本的临时住所。因李某在日本已居住两年,日本的临时住所视为住所。根据中国有关法律规定,李某死亡时的住所是在日本的住所。
4.日本某公司于1988年5月7日向日本专利机构提出"防眼疲劳镜片"发明专利申请。之后,该公司于1988年10月3日以相同的主题内容向中国专利局提出了发明专利申请,同时提出了优先权书面声明,并于1988年12月25日向中国专利局提交了第一次在日本提出专利申请的文件副本。
中国某大学光学研究所于1988年7月也成功地研制出一种用于减轻因荧屏所造成眼疲劳的镜片,这种镜片和日本某公司的镜片相比,无论在具体结构、技术处理,还是在技术效果上都是相同的。中国某大学光学研究所于1988年9月10日向中国专利局提交"保健镜片"的发明专利申请。
(注:中国、日本同是1883年《保护工业产权巴黎公约的加入国》) 问:中国专利局应将专利权授予给谁?为什么? 答:
中国专利局应将专利权授予日本某公司。
中国、日本两国共同参加了《保护工业产权巴黎公约》,因此,本案中专利权授予给谁的争议应以《保护工业产权巴黎公约》为依据进行断定。
《保护工业产权巴黎公约》规定了优先权原则,发明专利申请的优先权为12个月。我国法律规定外国人在我国申请专利,只要按我国的法律规定提交了必要的文件,就享有公约规定的优先权。
中国某大学光学研究所虽然先于日本某公司在中国专利局申请专利,但这种申请行为不足以对抗公约规定的优先权,所以,该想专利权应授予日本某公司。
5.边某和王某夫妻二人均为中国公民,婚后旅居巴西。因发生婚姻纠纷,巴西法律又不允许离婚,夫妻二人于1986年按巴西法律规定的方式达成长期分居协议,并请求中国驻巴西大使馆领事部予以承认和协助执行。
问: 我国应否承认和协助执行边、王二人达成的分居协议?为什么? 答:
我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律,该分居协议不符合我国婚姻法的规定,故不能承认和协助执行。该分居协议系按照巴西法律允许的方式达成的,故只能按照巴西法律规定的程序向巴西有关方面申请承认。
边、王二人的分居协议是按照巴西法律达成的,巴西不准离婚的法律与我国婚姻法的有关规定相抵触,承认和协助执行边、王二人达成的分居协议有悖我国的公共秩序,所以我国不能承认边、王二人分居协议的效力。
一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决,而不能是当事人之间的协议。 6.
中国公民夏某(男)与中国公民冯某(女)1997年在沈阳结婚。婚后夏某自费到加拿大留学,2001年获得硕士学位,后在美国纽约州一家公司找到工作。2002年8月,夏某以夫妻长期分居为由在纽约州提起离婚诉讼,离婚诉状由夏某的代理律师邮寄送达冯某。冯某在经过一番咨询后,在沈阳市中级人民法院提起离婚诉讼。
问:在纽约州法院已经受理夏某离婚诉讼后,我国法院能否受理冯某的离婚诉讼?
答:纽约州法院受理夏某离婚诉讼后,我国法院仍可以受理冯某的离婚诉讼。对涉外离婚案件,为了最大限度的保护中国公民的利益,我国不反对一事两诉,当事人一方在外国提请离婚诉讼,不妨碍我国法院受理中国公民提请离婚诉讼。
7.1997年,中国籍公民俞某与日本籍公民山口在中国结婚,婚后在中国生有一子。1999年,山口独自回日本居住。2001年,俞某以夫妻长期两地分居,感情淡漠为由,在中国法院提请离婚诉讼。山口同意离婚。在子女监护权和抚养权问题上,双方产生争议。山口要求将儿子带回日本,由她抚养,俞某要求将儿子留在中国,由他抚养。
问:本案应适用何国法律?为什么? 答:
《中华人民共和国民法通则》第148条规定:"扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律"。俞某与山口的儿子在中国出生,具有中国国籍,其父是中国公民,具有中国国籍,他出生后,一直在中国生活,这表明中国与其有最密切联系,本案应适用中国法律。
另外,日本《法例》20条规定:"父母子女间的法律关系,依父之本国法"。父亲俞某是中国公民,根据日本的法律,本案也应适用中国法律。
8.中国公民沈某(男)与中国公民梁某(女)1939年在中国结婚,婚后生育二女。沈某1949年去台湾,1988年加入加拿大国籍。双方分离后,常有通讯联系。梁某1975年赴加与沈某共同生活。1984年以后,沈某每年回国一次,并购买、翻建了三套住宅。1989年,梁某与沈某在美国发生矛盾,沈某独自来中国并与一妇女同居。梁某知道这一情况后,要求沈某与同居妇女断绝关系。曹不听,反到加国法院起诉离婚并获准。1991年3月,沈某又来道中国,于8月17日与原同居妇女到绍兴市民政局涉外婚姻登记处办理了婚姻登记。
1991年12月14日,梁某向绍兴市中级人民法院提起诉讼,要求与沈某离婚,分割夫妻关系存续期间的共同财产,要求判令沈某支付生活费和抚养费。
问: 1.绍兴市中级人民法院对此案是否具有管辖权?说明理由。 2. 本案应如何适用法律? 答:
1.绍兴市中级人民法院可以受理这一离婚案件。沈某在加拿大法院离婚并获准,沈某与梁某的婚姻关系在加拿大解除。加拿大法院的判决在中国并不自动发生法律效力,只有当事人在中国向中国法院提出承认与执行的请求,中国法院经审查,认为该判决的承认与执行不与中国的公共秩序相抵触,中国法院作出裁定,承认外国法院的判决在中国发生法律效力,该外国法院的判决才能在中国生效。沈某未在中国法院提出承认外国法院判决的申请,故该加拿大法院的判决在中国未发生法律效力,所以中国法院有权受理梁某提出的离婚诉讼。
2.中国受理离婚诉讼案件后,应适用中国法律为准据法。依据是《中华人民共和国民法通则》第147条"离婚适用受理案件的法院所在地法律"。
9.一英国人到洪都拉斯一家赌场赌博,输钱后向赌场借款10万美元,并将这10万美元又输掉,且未偿还。开设赌场的洪都拉斯人到英国法院提起诉讼,要求法院判令借款人偿还借款。英国法律规定经营赌场是犯罪行为,但是洪都拉法律允许开设赌场。
问: 本案中的合同关系是否成立?英国法院应如何适用法律? 答:
本案中的借款合同是成立的。因为借款合同是在洪都拉斯签订并在洪都拉斯履行的,判断合同的效力应适用合同缔结地法、合同履行地法,即洪都拉斯法,根据洪都拉斯的法律,该借款合同具有效力。
然而,洪都拉斯政府允许开设赌场的法律与英国禁止开设赌场的法律相抵触,英国法院可以适用公共秩序保留,排除洪都拉斯法律在美国的效力,驳回洪都拉斯人的起诉。
10.香港甲银行与我国乙公司签订贷款合同和抵押合同各一份。合同中当事人约定,发生争议适用香港法为准据法。合同签订后,香港甲银行依约提供了全部贷款。贷款到期时,我国乙公司只偿还了一小部分贷款。香港甲银行在被告住所地法院提起诉讼,要求法院判令被告偿还贷款。法院受理了案件。根据合同中当事人关于法律适用的约定,法院通知双方当事人提供香港关于贷款合同、抵押合同方面的法律。双方当事人在法院限定的时间内没有提供香港关于贷款合同、抵押合同方面的法律。
问: 1.本案是否可以适用香港法为准据法?
2.双方当事人在法院限定的时间内没有提供香港关于贷款合同、抵押合同方面的法律的情况下,法院应适用什么法律? 答:
1.本案可以适用香港法律作为准据法,因为当事人双方在合同中约定发生争议适用香港法,符合我国法律规定。
2.若双方当事人和法院都不能查明所应适用的法律内容,法院则应适用中国法律。
11.法国人皮埃尔在20岁时与中国甲公司在中国签订一份原料购销合同。合同签订后,原料的价格在国际市场上大涨,皮埃尔没有履行合同。中国甲公司在中国法院提起诉讼,请求法院判令皮埃尔承担违约责任。
皮埃尔答辩称,法国法律规定的成年人的年龄为21岁,签订合同时他19岁,属未成年人,不具有完全的行为能力,所以不应承担违约责任。 问:
皮埃尔是否应当承担违约责任?为什么? 答: 皮埃尔应当承担违约责任。
我国最高人民法院的司法解释规定:外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法不具有行为能力,而依行为地法有行为能力的,应当认定具有民事行为能力。
本案中的合同是皮埃尔与中国甲公司在中国签订的,合同的履行地也是中国,应认定合同的行为地在中国,应适用中国法律认定皮埃尔是否具有行为能力。
中国法律规定,18岁为成年人,皮埃尔签约时已19岁,具有完全的行为能力,应承担违约责任。
12.中国某土产公司与新加坡某公司签订红枣买卖合同,由中国某土产公司向新加坡某公司出口一批红枣。合同规定,中国某土产公司向新加坡某公司出口的红枣的等级为三级。合同签订后,新加坡某公司向银行申请开具了信用证。交货时,中国某土产公司因库存三级红枣缺货,遂改用二级红枣交货,并在发票上注明:二级红枣,价格不变,仍以三级货价计收。中国某土产公司认为,货物的品级比合同规定的高,且价格不变,买方不会提出异议。可事实恰好相反,发货后,中国某土产公司到银行议付货款,开证行拒付货款,理由是单据与合同不符。中国某土产公司要求新加坡某公司修改信用证,被拒绝,新加坡某公司指责中国某土产公司违约,要求承担违约责任。
问: 1)调整信用证关系的法律是什么? 2)开证行是否有权拒付货款? 答:
1)在国际货物买卖关系中,调整信用证关系的法律通常是各国普遍选用的《跟单信用证统一惯例》。
2)银行有权拒付货款。《跟单信用证统一惯例》规定,卖方交付的议付货款的单据,必须与合同中的约定相一致,做到单单相符,单证相符。如果卖方交付的议付货款的单据与合同中的约定不一致,单单不符或单证不符,银行有权拒付货款。本案中,中国某土产公司交付的发票与合同中的规定不符,银行有权拒付货款。
13.中国籍公民王美玫1948年随父母到印度尼西亚定居,1958年加入印度尼西亚国籍。1995年,王美玫丈夫去世,王美玫除有一子外,无其他亲属。1996年,王美玫变卖在印度尼西亚的财产,与其子回中国定居。回国后,王美玫购买一套公寓居住。王美玫的儿子有业不就,靠王美玫的积蓄生活。王美玫对其子好逸恶劳十分反感,多次劝说儿子自食其力,儿子置若罔闻。王美玫遂加强了对财产的控制。王美玫的儿子对其母不满,先后在1997年、1998年两次加害其母,均被与其母朝夕相伴一条爱犬救解。王美玫年事已高,又遭逆子两次暗算,心力交瘁,自知不久将绝于人世。1998年底,王美玫找到律师立下书面遗嘱:
一、取消儿子的继承权。 二、我死后,尚可留存人民币10万元左右,由爱犬继承,这笔钱由律师掌管,用于爱
犬的生活费用。爱犬的日常生活,由律师照料。 一、 在律师履行交付的义务后,公寓一套归律师所有。
王美玫立遗嘱后不久就去世了。律师安葬了死者。王美玫的爱犬在王美玫的墓地守候, 四天四夜不吃不喝,悲壮死去。 问:
1)王美玫遗嘱的效力适用何国法律来认定? 2)王美玫的遗产如何处理? 答:
1)我国法律对涉外遗嘱的法律适用未作出明确规定。在司法实践中,对遗嘱的形式要
件,依场所支配行为原则,适用立遗嘱地法,对遗嘱实质要件,参照法定继承的法律适用原则处理。王美玫的遗嘱是在中国立下的,遗嘱的形式要件适用中国法律。对遗嘱实质要件,应参照我国法定继承的法律适用原则处理,不动产遗嘱适用不动产所在地法律,动产遗嘱适用被继承人死亡时住所地法律。被继承人所遗留的不动产在中国,被继承人死亡时的住所地亦在中国,所以,遗嘱的实质要件应适用中国法律。
2)根据中国法律,该遗嘱是部分有效遗嘱。剥夺其子继承权部分有效。
爱犬继承部分遗嘱无效,在我国,狗不能成为继承主体。狗死后,这部分遗产成为无人继承财产,收归国有。
付给律师报酬部分的遗嘱有效。因为忠贞的狗随主殉难,律师不能按遗嘱要求履行照料义务,所以,律师应在遗产中获取付出劳动部分的报酬,剩余部分属无人继承财产,收归国有。
14.1986年4月30日,大连市土产进出口公司和挪威艾格利股份有限公司签订塑料编织袋买卖合同,挪威艾格利股份有限公司向大连市土产进出口公司购买110吨塑料编织袋,价格条件CIF950美元/吨,装期1987年2-3月。大连市土产进出口公司按照合同交付的第一批货物于1987年2月27日在大连港装运,第二批货物分两批于同年3月7日和3月27日在大连港装运。对上述两批货物,挪威艾格利股份有限公司均自提单开出之日起90天内信用证付款。但挪威艾格利股份有限公司收到货物后以大连市土产进出口公司违约为由,申请挪威王国法院扣押上述两份信用证项下款项。据此,开证行东方惠理银行已书面通知中国银行,该两批货物价款至今未付。大连市土产进出口公司因此提起诉讼,要求解除合同,判令挪威艾格利股份有限公司支付拖欠的货款。挪威艾格利股份有限公司未提出抗辩。
请问: 1)本案大连市土产进出口公司向中国法院起诉,当地中国法院是否有管辖权? 2)本案能否适用中国法律,其法律依据是什么?
参考答案
1)中国法院有管辖权。本案合同纠纷,虽然挪威艾格利股份有限公司己抢先在挪威王国法院申请扣押应付给大连市土产进出口公司的货款,但由于双方在合同中并未约定管辖法律,大连市土产进出口公司就合同纠纷在合同履行地所在地的中国法院起诉,该地的中国法院有管辖权。
2)关于法律适用。本案双方当事人未在合同中约定法律适用条款,因此,根据《民法通则》第145条规定,本案应适用与合同有最密切联系的国家的法律。由于本案合同签订地在中国,起运港在中国,而且按照CIF价格条件是由作为卖方的甲公司自付运费、保险费并承担货物越过船舷以前的风险,故本案中与合同由最密切联系的国家是中国,应适用中国法律。
15.甲公司与乙公司同为在香港注册成立的企业法人。1986年3月,乙公司与广州市丙公司签订了合作经营广州某酒店合同。为筹措合作经营的资金,乙公司与甲公司于1986年9月在香港签订贷款协议,合同中约定,贷款协议适用香港法律和中华入民共和国法律。后乙公司多次拖欠到期贷款和利息,甲公司要求乙公司还贷不成,遂向广州市巾级人民法院起诉。乙公司应诉,并且同意适用中国法律处理本案。
请问: l)对于本案,广州市中级人民法院是否有管辖权? 2)院处理本案进能否以我国的实体法为准据法? 答:
1)有本案的管辖权。由于当事人双方均为香港法人,合同签订地、履行地也为香港,当事人也无选择内地法院管辖的书面协议,本案本不属内地法院管辖。但乙公司取得的贷款投入了在广州的合作企业,甲公司向广州市的法院起诉,乙公司未提出异议并应诉答辩,根据我国《民事诉讼法》第243条、第245条的规定,广州市中级人民法院作为乙公司有可供扣押的财产所在地的法院和视为有管辖权的法院。对本案有管辖权。
2)应适用我国法律。原、乙公司在合同中约定争议适用香港法律和中华人民共和国法律处理。但在诉讼中,双方同意适用中华人战共和国法律。根据《中华人民共和国民法通则》第145条"涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律"的规定,本案的准据法为我国的实体法。
16.
我山东一家进出口公司和某外国公司订立进口尿素5000吨的合同,依合同规定我方开出以该外国公司为受益人的不可撤销的跟单信用证,总金额为148万美元。双方约定如发生争议则提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。1990年10月货物装船后,该外国公司持提单在银行议付了货款。货到青岛后,我公司发现尿素有严重质量问题,立即请商检机构进行了检验,证实该批尿素是毫无实用价值的废品。我公司持商检证明要求银行追回已付款项,否则将拒绝向银行支付货款。
请问: 1)银行是否应追回已付货款,为什么? 2)我公司是否有权拒绝向银行付款?为什么?
3)中国国际经济贸易仲裁委员会是否受理此案?为什么? 答: 1)银行不应追回已付货款,因为其已经尽到审查单证相符的义务
2)我公司无权拒绝向银行付款,因为在信用证结算中应坚持信用证的独立原则,即信用证程序不受合同的履行情况影响,银行只负有审查单证相符的义务,合同的问题由当事人自行解决。
3)中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理此案,根据是合同中的仲裁条款。
17.1997年8月英国甲公司(卖方)与中国乙公司(买方)在上海订立了买卖200台电脑的合同,每台CIF上海1000美元,以不可撤销的信用证支付,1997年12月纽约港交货。1997年9月15日,中国银行上海分行(开证行)根据买方指示向卖方开出了金额为20万美元的不可撤销的信用证,委托纽约的花旗银行通知并议付此信用证。1997年12月20日,卖方将200台计算机装船并获得信用证要求的提单、保险单、发票等票据后,即到该英国议付行议付。经审查,单证相符,银行即将20万美元支付给卖方。与此同时,载货船离开纽约港10天后,由于在航行途中遇上特大暴雨和暗礁,货船及货物全部沉人大海。此时开证行已收到了议付行寄来的全套单据,买方也已得知所购货物全部灭失的消息。中国银行上海分行拟拒绝偿付议付行已议付的20万美元的货款,理由是其客户不能得到所期待的货物。
请问: (1)这批货物的风险自何时起由卖方转移给买方? (2)开证行能否由于这批货物全部灭失而免除其所承担的付款义务?依据是什么?
参考答案: (1〉风险自货物交到装运港的船上时起由卖方转移给买方。
〈2)开证行无权拒付。根据国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》,信用证交易独立于买卖合同,银行只负责审单,只要单据与信用证条款相符,银行应必须承担其付款义务。
18.一俄国代理商在俄国某港口将货物装上一艘德国船,途径英国赫尔港,准备交给收货人凯麦尔,收货人是英国人,住所也在英国,船在挪威海岸附近出事,但货物安全地卸到了岸上。船长把货物卖给一个善意的第三人,第三人又在挪威把货物卖给了本案被告塞威尔,由被告运往英国,收货人凯麦尔到英国法院提起诉讼,要求返还货物。根据挪威的法律,船长在本案所发生危难的情况下,有权出卖货物,善意买方有权取得货物所有权;但是船长如果没有正当理由而出卖了货物,则要对货物的原所有人负责。英国法院认为被告塞威尔根据挪威法律取得货物的合法所有权。挪威是买卖成立时的物之所在地,其法律应得到适用。因此,英国法院驳回了凯麦尔的诉讼请求。
请问: 本案中,英国法院采用了何种"系属公式"? 并对这一系属公式进行解释。 参考答案:
在本案的审理中,英国法院是以"物之所在地法"处理本案纠纷的。
"物之所在地法"是国际私法解决物权法律冲突的一个重要原则。"物之所在地法",即物权关系客体所在地的法律。不动产物权依物之所在地法已成为世界各国普遍承认的原则。我国《民法通则》及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》中规定了对不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系,应适用物之所在地法。
"物之所在地法"适用于对动产与不动产的识别或区分,物权客体的范围,物权的种类和内容,物权的取得、转移、变更和消灭、物权的保护方式等。"物之所在地法"并非是解决一切物权问题的唯一冲突原则,例如运选中的货物的物权关系、船舶、飞行器等运输工具的物权关系等均为解决物权关系的例外。
19.1999年7月8日,委内瑞拉烽火航运公司所属巴拿马籍"烽火轮"自中国天津新港驶往目的港香港。7月10日,该轮与巴拿马金光海外私人经营有限公司所属的
"长江轮"相撞。碰撞结果是:"烽火轮"机舱和住舱进水,船尾下沉。长江轮右舷船尾以及左舷中部船体受伤。此后,长江轮恢复航线开往新加坡港。
同年12月,烽火轮获悉长江轮抵达中国秦皇岛港,遂向天津海事法院提起诉讼。天津海事法院受理了该案件,但未能查明巴拿马法律的有关规定,在征得双方同意后,适用了《民法通则》并参照国际惯例处理了此案。
请问: 1)天津海事法院应适用何国法律?为什么? 2)天津海事法院适用我国《民法通则》的法律依据是什么? 答:
1)应适用巴拿马法律。因为本案中的"烽火"轮和"长江"轮都在巴拿马共和国登记注册,都悬挂巴拿马国旗,根据《中华人民共和国民法通则》和国际惯例,应该适用船旗国法,即巴拿马共和国法律。
2)
两个船东的经营地分别在委内瑞拉共和国和新加坡,在整个诉讼过程中,双方当事人均未提供出有关巴拿马的民事、海事、商事方面关于损害赔偿的法律规定,我国法院也未能查明该国法律。在这种情况下,我国法院征得双方当事人的同意,根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》规定:"通过以上途径仍不能查明的,遗用中华人民共和国法律。"因而应适用了《民法通则》及国际惯例处理此案。
20.
1998年初,英国芳薇公司与宁波城市建设开发公司拟在宁波市某公园南大门合资兴建综合娱乐场所"宁波大世界"。开发公司遂要求赴英国就芳薇公司投资的设施性能等进行考察,费用可由芳薇公司垫付,待合作后补偿。为此,芳薇公司于1998年11月15日、1999年1月6日两次向原告发出邀请函,允诺在英国逗留期间食宿及交通等将予承担。双方经协商,于1999年2月5日达成《关于开发公司赴英考察事宜协议》。协议约定:(1)开发公司派以王某为首的五人小组
④ 关于海损索赔相关资料及案例
从一起非诉讼海损索赔事件谈起
最近,笔者代理了一起C、I、F合同卖方向保险人索赔的非诉讼事件。被代理方为广东省某进出口公司。对方为中国人民保险公司某分公司。结果,保险公司按保险金额全额赔付,律师为被代理方挽回了近四百七十万美元的损失。
C、I、F合同项下的货物在海洋运输中发生灭失或损失后,由卖方直接向保险公司索赔的,在我国还没有先例,加之我国海商法律很不完备,所以在代理中遇到一些争议较大的法律问题。例如:C、I、F条件下,货物风险责任转移给买方后,作为未受款的卖方对该货物有无可保利益?当运输货物的船舶存亡不明时,视船舶失踪及货物推定全损的期限如何确定?对保险金额中超过货物保险价值部分,C、I、F合同的卖方有无理由得到保险人的赔偿?等等。本文拟结合本案例对此加以探讨。
船员弃船避险 买方拒付价款
1987年4月,广东省某进出口公司与英国、西德某公司分别签订了出口五千吨和一万吨铅精矿的合同。前者为C、I、F(INCOTERMS,1980)F、0、欧洲主要港口,价金为1,398,790.25美元;后者为C
C、I、F(INCOTERMS,1980)F、O、安特卫普,价金为2,866,453.92美元。两份合同规定的货款支付方式均为D/P At Sight(即期付款交单)。卖方与香港远洋轮船有限公司签订了航次租船合同,由该公司属下的“朝华”轮(悬挂巴拿马国旗)负责装运上述两宗货物。装运港为黄浦港。两宗货物分别于5月31日、6月11日装船完毕。装船完毕的当天,船方均向卖方签发了清洁提单。卖方也在同一天以被保险人名义,按合同约定的险别向保险公司投保了W、A以及特别附加险W、R和S、R(两份合同约定的险别相同)。两宗货物均按发票价的110%投保,保险金额总共为4,691,770美元。6月20日,卖方委托中国银行广州分行托收货款。“朝华”轮于6月11日在黄浦港启航。6月30日,卖方收到船公司从香港发来的电传:“朝华”轮在北纬5°43′、东经81°47′位置,由于遭遇暴风巨浪,船体倾斜35°,全体船员于格林威治时间6月23日1时10分自动弃船;最后见到该轮时间为当时11时;此后虽派船搜索,但未见该轮踪迹,估计已沉没。卖方得此消息,即将危险情况书面通知了保险人。但买方知道航海事故后,拒绝付款赎单。后虽经卖方多次与买方交涉,并再次通过银行托收货款,也无济于事。
分析利弊关系 确定索赔对象
买方拒付价款,卖方面临着如何索赔问题。笔者对此进行了认真的研究。由于C、I、F条件下的国际货物买卖涉及到多重法律关系,因此,首先必须弄清法律关系,才能确定索赔对象。本案买卖双方是买卖合同关系,卖方同航运公司是承租人(托运人)和出租人(承运人)的运输合同关系;卖方同保险公司是被保险人和保险人的保险合同关系;卖方同出口地银行是委托人和受托人的委托代理合同关系,当保险标的物发生灭失或损坏后,未受款卖方只能根据不同的法律关系、造成货损的原因和责任来确定索赔对象。据此,可供本案卖方考虑的索赔对象无非是船东、买方或保险公司。
(1) 向船东索赔。根据卖方与船公司的运输合同(适用1924年“海牙规则”),船公司负有将C、I、F合同项下的货物运抵合同约定的目的港,并凭提单交付货物的义务,除非船货在运输途中全部损失,且不属于船东之责任。但是,对船东海事报告的真实程度如何、属不属于海上诈骗行为、承运人在船舶开航前和航行时有无克尽职责使船舶适航、是否尽到了管货的责任,以及船长、船员弃船是否出于恶意等,所有这些问题又不是一时能判明真相的。因此,造成货物灭失的责任是否该由船东承担,难于定论。另外,该运输合同适用海牙规则,对承运人较为有利。总之,若卖方直接向船东索赔,难度很大,颇费时日,一般不宜采取。
(2) 向买方索赔。本来,C、I、F条件下,货物在装运港有效越过船舷后的风险包括整个运输过程中可能发生的风险,均由买方承担。即使买方在卖方提交单证时,已获知货物早在运输途中灭失,在所提供的单证与合同一致并买方无违约的情况下,买方按合同向卖方支付全部价款的责任仍不能解除。买方支付价款后,可凭卖方转让给它的保险单和提单等单证向保险人索赔或向船东索赔。本案英国买方拒付价款的“理由”是:该提单未注明“clean”(清洁)字样;西德买方却要求卖方提供由保险公司开具的“保赔凭证”。显然,上述“理由”或要求都是违反国际惯例的。因此,按理卖方完全可以向买方追索价款。但是,笔者在分析该两份C、I、F合同后,认为有三个因素对卖方不利:①在“品质”条款中,该两份合同均规定按IMO规则(Code of Safe Practice For Solid Bulk Cargoes)检验。但是,据查,目前我国无论是国家商检机构检验还是厂家自检,都不是采用IMO规则的。卖方提供的《品质证明书》是按国内常规由厂家自检以及在货物装运前由卖方自取样品送国内商检机构检验的结果。若以买方为被诉方提供仲裁,易被买方以“品质不符”或“证明无效”作为拒付价款的籍口。②在适用法律上,两份合同均选择以瑞士法为准据法。③与西德公司签的仲裁条款规定由巴黎国际商会仲裁院仲裁。仅就“适用法律”条款,还不能说肯定对卖方不利。但将上述因素联系综合分析,向买方索赔的胜诉把握性不大。特别是,合同中规定在国际商会仲裁院仲裁,这是有损于我国主权的。因为台湾当局未退出该商会,我国则没有参加这组织。
(3) 向保险人索赔。首先,这两宗货物投保的是W˙A˙,根据所承保的范围,保险标的物在海洋运输中由于恶劣气候造成的全部损失、部分损失或推定全损,均由保险人负责赔偿。本案保险标的物的灭失,虽然暂不能确认是由于恶劣气候造成沉船引起的,但根据船东海事报告以及船舶在合理时间内不能到达目的港的事实,应视船舶失踪,货物可作推定全损处理。其次,本案的被保险人是C、I、F合同卖方,该保险单虽经卖方背书转让,但事实上由于买方不付款而并未转让成功,保险单和提单等装运单据仍在卖方控制之下。根据保险业惯常做法,作推定全损处理时,被保险人可将货物的所有权委付给保险人,并向保险人请求赔付全部金额。再次,保险人按推定全损赔付卖方,即不会增加保险人的负担,且对我们国家有利。本案保险人是我国内保险公司,只要在保险人承担责任范围内,不论由C、I、F合同买方索赔还是由卖方索赔,保险人都得赔。若赔付给卖方,还不致使这笔巨额外汇赔款流到国外,这样做对国家有利,对国内企业有利。
经过分析,权衡利弊,最后决定:将保险标的物的所有权委付给保险人,由卖方直接向保险人请求赔付。于是,同年9月7日,卖方将银行退回的保险单、提单等装运单据以及海事报告、赔付请求函等正式提交给保险人,保险人作了签收。
转移风险责任 不失可保利益
C、I、F条件下,货物风险转移到买方承担后,卖方对该货物还有无可保利益?换句话说,卖方的可保利益是否随货物风险责任的转移而转移?因为海上保险与一般保险无异,即只有被保险人对于特定的保险标的物具有可保利益,才能不失保险合同的效力。因此,在保险标的物发生了保险范围内的灭失或损坏的当时,只有对保险标的物有可保利益的人,才能根据保险合同,要求保险人赔偿损失。就C、I、F合同卖方的可保利益问题,笔者曾多次与保险人交换意见。开始,对方有的经办人认为:既然货物的风险责任已由卖方转移给买方,那么卖方对该货物就没有可保利益了。笔者则认为,这种以承不承担风险责任作为衡量和确定有无可保利益的唯一依据的观点是片面的,甚至是错误的。就本案而言,C、I、F合同卖方有无可保利益,不是基于风险责任是否转移,而是基于它对保险标的物有无所有权。不错,在国际贸易中,风险转移往往涉及所有权的转移。但风险转移和所有权转移是两个不同的法律概念,二者不能等同。虽然各国法律对所有权转移时间的规定不尽相同,但都遵循着这样一条基本原则:当合同买卖的是非特定货物,在货物未特定化之前,所有权仍属于卖方;当合同买卖的是特定货物或业已特定化的货物,则其所有权的转移以双方当事人明示或默示转移的时间为转移时间。因此,所有权究竟何时转移,要视双方的意思表示而定。本案保险标的物是C、I、F合同项下特定化了的货物,提单“收货人”栏填的是“To ORDER”(凭指定)。虽然该合同未明文规定所有权转移的时间,但根据合同所适用的国际惯例(INCOTERMS,1980)及支付方式(D/P At Sight),完全可以推断出买卖双方的意思表示,即:货物所有权转移时间是在风险转移之后,所有权转移完毕的时间是在买方在进口地银行付款并取得提单之时,可见,买方拒绝付款赎单,就尚未得到货物的所有权。作为货物所有权凭证的提单也仍在卖方控制之下,货物仍属于卖方所有。所以,根据C、I、F合同,货物的风险责任虽然已由卖方转移给了买方,但货物的所有权和处置权并没有转移给买方,卖方并不因风险转移而失去其对货物的可保利益。
船舶视为失踪 货物推定全损
在不能确认是否沉船的琼况掀,能否视船舶失踪?构成船舶失踪和货物推定全损的期限该如何确定?由于我国海商法尚未颁布施行,保险条例及保险条款对此也无规定,国际上目前又无这方面的统一实体规范或惯例可资借鉴,因此,上述问题在代理索赔中颇为棘手。从某些资本主义国家的法律规定来看,也不尽一致。英国、美国的法律对此则无明确规定;西德1919年的《海上保险通例》(German General Rules of Marine Insurance)规定:船舶未到次一目的地,而自出发地获有最后消息之日起超过通常情形所需航行时间三倍以上而未获消息时,轮船至少须失踪满两个月、帆船至少须失踪满三个月,得视为全部损失;货物全部损失的,推用上列规定。日本《商法》规定:船舶存否不明达六个月者,视为船舶去向不明,被保险人可以将保险标的委付于保险人而请求全部保险金额。我国正在拟制的海商法草案也有类似规定。从以上列举来看,船舶存亡不明视为失踪及货物推定全损(或“视为全损”)是要经过一定期限的。保险公司的意见是,若视船舶失踪,期限要满六个月以上,货物也要六个月瑚才能推定全损。笔者虽有不同看法,但由于无法可依,也就难以定论。为解决被代理方资金周转上的困难,经笔者从中斡旋,达成如下协议:在保险人作出赔付决定前,保险人“预借”(笔者意见为“预赔”,但保险人不同意)保险金额的50%给索赔方;若决定赔付时,这“预借款”充抵赔偿金,否则,索赔方得如数返还给保险人。这虽是权宜做法,但由此被代理方得到了“预借款”,解决了资金周转上的燃眉之急。
定值保险 全额赔付
在保险业务中К对晋际荆拖运武旷物К只般都以发票价为保险价值,再加10%的“期得利益”计算保险金额的。超出货物保险价值部份的“期得利益”,是作为货主在目的港所在地出售或转卖货物的预期利润加进货物保险金额的。货物推定全损后,C、I、F合同卖方对“期得利益”保险金额能否要求保险人赔付呢?一般认为,C、I、F条件下的货物买卖,买方是货主,卖方是为买方利益投保的,因此,超出货物保险价值部分是买方的预期利润保险,只有买方对它有可保利益,卖方则无。开始,本案保险人也是这样认为的。笔者认为,对“期得利益”的可保利益问题,须根据案件的具体情况具体分析,不能一概而论。正如前述,买方拒绝付款赎单,货物的所有权未能转移给买方,如果不出现保险事故,货到目的港后,卖方仍可将货物就地出售,或未待货物到达目的港时就转让给第三者,同样可望获得超出货物原发票价格的利润。可见,只要卖方未改变货主的身份,则不但对货物本身有可保利益,而且对“期得利益”也有可保利益。更重要的是,保险单所载明的保险金额是根据国际海洋运输货物的价格特点及保险业的惯常做法计算,并经保险当事人双方商定的定值保险。被保险人也按该保险金额及规定的保险费率交足了保险费。对于定值保险,当保险标的物发生了保险事故并造成全损时,保险人得按双方事先商定的保险金额全额赔付,而无须另行估价。当货物推定全损时,保险人只要接受了委付,就须按保险金额全额赔付。这样都是国内外保险行业的惯例。保险人若不按定值保险金额赔付,则失去了定值保险的意义,保险人也构成违约,其信誉将受到损害。
该案最终经过友好协商,仅用了四个月时间,便使这起争议标的大、双方分歧多、法律问题复杂,并在国内外具有较大影响的海损索赔事件,获得“全额赔付”的圆满解决。
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⑥ 今天被骗了,警察说管不了属于合同纠纷。所以很想找个好律师咨询一下有什么办法可以惩治那帮败类!
现在有结果了么?
⑦ 国际贸易纠纷咨询
解答如下:
直接起诉解决。合同签订地、合同履行地、标的物所在地、原告住所地和被告住所地法院
介入
依采购合同约定提起诉讼或者申请仲裁,经法院认定B公司存在违法或者涉嫌欺诈,可以向外贸主管部门申请给予信用记录
目前这种情况如果和他根本无法履行了,建议你方根据合同及解决协议向有管辖权的法院提起诉讼要求其返还预付款并支付违约金赔偿经济损失。如果可以旅行,那么请求继续履行合同,支付违约金等