莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案

① 成文法总是有缺陷的 应任何弥补

我国现阶段对成文法局限性应采取的克服手段

（一）依宪法补充。法院能否适用宪法判案，历来有人持否定态度，但笔者认为：宪法序言规定一切国家机关当然包括法院都必须以宪法为根本的活动准则，法院最主要的活动——审判活动也就必须以宪法为根本准则和法律依据，因此在民事、行政诉讼案件中是可以适用宪法原则，引用宪法条文的。但为了维护宪法的尊严，不可随意引用，只有当普通法律无具体规定，而宪法有原则规定及相关精神时，方可作为补充方法援用。在刑事案件中，定罪科刑不需援引宪法，但可把宪法条款作为认定被告人无罪的直接法律根据，否则就剥夺了被告人用宪法条款作无罪辩护的权利。最高法院针对“齐玉苓案”和“工伤概不负责案”作出的司法解释就是很好的说明。
（二）适用法律基本原则和精神。成文法局限性的客观存在，为法官的自由裁量权留下了余地。这就需要寻求一条协调立法与司法相互关系的新途径，即是在部门法中根据其调整的社会关系的基本要求，确定几条具有普遍适用价值和一定弹性的基本原则，把自由裁量权限制在基本原则要求的范围之内。于是法律基本原则也就通过法官自由裁量权的授予与限制发挥着克服成文法局限性的功能。
法律基本原则作为法律规定和评断当事人行为的准则，具有法律约束力，决定了司法机关可以在没有具体法律规范的情况下，直接适用其下判，特别是在民事案件中。对此虽然在学者和司法实践中有争议，但各国无论在理论、法律规定或司法实践中均予以肯定，我国的开创性先例为山东省高院对“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案”的判决。（17）另外，依据法律精神判案也是常用的补充办法。
（三）扩充法源。法源不应封闭，拘泥于成文法一隅，应以成文法为主体，以其他法源为补充，建立一个开放、灵活、多元的法源体系，才能增强法律控制现实生活的有效性和严密性。许多成文法国家均将习惯、判例、法理这些不成文法作为最重要的补充法源，如《意大利民法典》、台湾地区《民法》在第一条就开宗明义做出规定，（18）在克服成文法的不合目的性、不周延性等方面有很好的效果。我国现在对此也有认识，如梁慧星等学者起草的《中国民法典

② 大家帮帮忙，给我提供几个“因为没有适用的法律规则转而寻求法律原则的案例~~谢谢

“亲吻权受伤害”案：陶某被吴某驾车撞伤，车祸造成陶某上唇裂伤等多处伤害，构成十级伤残。陶某认为，由于上嘴唇残留了片状疤痕，让她每次与丈夫亲吻时都会疼痛，造成心理障碍，陶某向法院起诉要求赔偿。法院认为，亲吻权的提出于法无据，对陶某不能亲吻的精神损害抚慰金的请求不予支持，吴某侵犯了陶某的身体权、健康权，应给付500元的精神损害赔偿金。

“性权利受损害”案：某环卫所驾驶员徐某，在工作时间驾车倒车时，将正在卡车后帮助关车门的张某撞伤，法医鉴定结果为：因外伤致阴茎勃起障碍。张某的妻子王某认为，丈夫因车祸丧失性功能，使自己的生理及心理健康受到了严重损害。夫妻二人以环卫所为被告起诉，要求赔偿各项损失15万元，其中包括性权利受损害的精神损失赔偿。法院认为，性权利是公民健康权的一个方面，王某作为妻子的性权利受到侵害，法院判决环卫所赔偿张某医疗费、残疾生活补助费、残疾赔偿金等损失10万余元，赔偿王某精神损害抚慰金1万元。

两个案例中，前一个案件的诉求未得到法官的支持，因为法官认为“亲吻权”是一种推定的权利，后一个案件的诉求得到法官的支持，因为法官认为“性权利”是公民健康权的一个方面，是一种法定权利。事实上，性权利显然是中国的民事法律未明确规定的一项权利，对于由它引起的诉讼请求，法院不仅坦然接受，而且作出有利于原告的赔偿请求。不管审判该案的法官如何解释，其裁决的依据显然不是源自于法律的明确规定，而是法律的基本原则和内在精神。而同样是法律未明确规定的权利，亲吻权就未得到法律的支持。

《最高人民法院公报》1990年第3期公布的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案”也是弥补法律漏洞的成功范例。被告仿照印制原告的瓶贴装璜生产自己的白酒，从中获利。若单依据商标法的规定，原告其瓶贴装璜上的图案、文字、颜色等，不属注册商标专用权保护之列，被告仿照瓶贴装璜的行为，不能认定为侵害商标专用权。当时我国尚无《反不正当竞争法》，对于被告这种“打擦边球”的不正当手段竞争行为，没有具体的法律规定。面对法律的缺失，二审法院直接适用《民法通则》第4条诚实信用原则、第5条保护合法权益原则和第7条尊重社会公德原则，认定被告的行为“损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，是不正当的竞争行为，必须予以制止”。由此创造性的利用原则对不正当行为进行了认定，弥补了规则的漏洞，有效的维护了诚信的经济秩序。

③ 有没有一些侵权行为的案例

倪XX、王X诉中国国际贸易中心侵害名誉权纠纷案

一、事实概要

原告到被告下属的超级市场购物，被告工作人员怀疑二原告偷拿东西，于是在公众场合训问二人，并根据市场内所贴无效公告，对被告进行搜查，未查到任何属于市场所有的东西。原告起诉被告侵犯其名誉权。

二、裁判要旨

首先，公民或法人行使某一“权利”如果没有法律的依据或者不符合法律的规定，都不能自认为有权利行使这样的行为。法律从未赋予市场工作人员有盘 问顾客和检查顾客财物的权利，因而被告无权张贴要求被告将自己的提包打开供被告工作人员查看的公告。

尽管此公告张贴在市场门口，但由于它没有法律依据，因而是无效的，顾客有权不执行公告的规定。其次，被告工作人员在没有确凿证据的情况下，在公众场合用带有贬义的话语询问原告是否偷拿东西，并根据市场内所贴 无效公告对原告的包裹、衣服等进行搜查。

上述行为足以使原告感到自己的社会地位已遭贬低，而且也实际影响了对二原告的品德、声望、信用等方面的社会评价。

原告的名誉因此而受到损害。被告的工作人员是在工作岗位上履行被告为其规定的工作职责时对二原告实施侵权行为的，因此，其侵权民事责任应由被告承担（依据 民法通则第43条）。

三、法院判决（处理）及适用的法律

在法院查清事实、分清是非后，双方自行和解。被告愿向原告表示歉意并向两原告各支付1000元的经济损失和精神损害赔偿，原告撤诉。

(3)莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案扩展阅读：

侵权行为，是指侵犯他人的人身财产或知识产权，依法应承担民事责任的违法行为。侵权行为发生后，在侵害人与受害人之间就产生了特定的民事权利义务关系，即受害人有权要求侵权人赔偿损失。

行为人由于过错侵害人身、财产和其他合法权益，依法应承担民事责任的不法行为，以及依照法律特殊规定应当承担民事责任的其他侵害行为。

“一般认为，侵权行为首先是一种民事过错行为，也就是说，侵权行为破坏了法律规定的某种责任——这种责任是在法律上严格规定不许被破坏；侵权行为同时又是对他人造成了伤害的行为，而加害人必须对被伤害人做出赔偿。

构成要件

一、不可抗力

不可抗力，是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。

二、受害人的过错

受害人的过错，是指受害人对侵权行为的发生或者侵权损害后果扩大存在过错。

三、正当防卫

正当防卫，是指为了使公共利益，本人或者他人的财产、人身或者其他合法权益免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人所实施的不超过必要限度的行为。

四、紧急避险

紧急避险，是指为了公共利益，本人或者他人的财产、人身或者其他合法权益免受正在发生的危险，而不得已采取的致他人较小损害的行为。

五、受害人的同意

受害人的同意，是指受害人在侵权行为或者损害后果发生之前自愿作出的自己承担某种损害后果的明确的意思表示。

侵权行为的归责原则

（一）过错责任原则

（二）无过错责任原则

（三）公平责任原则

④ 商业法律与法规的目录

第一章 绪论
第一节 商业法律概述
第二节 商业法律体系
第二章 民法
第一节 民法概述
第二节 民事主体
第三节 民事法律行为
第四节 代理
第五节 民事权利
第六节 民事责任
第七节 诉讼时效
第三章 合同法律制度
第一节 合同法概述
第二节 合同的订立
第三节 合同的效力
第四节 合同的履行
第五节 合同的变更和转让
第六节 合同的终止
第七节 违约责任
第八节 其他规定
第四章 担保法律制度
第一节 担保法概述
第二节 保证
第三节 抵押
第四节 质押
第五节 留置
第六节 定金
第五章 知识产权法律制度
第一节 知识产权法概述
第二节 专利法
第三节 商标法
第四节 著作权法
第五节 知识产权的国际保护
第六章 劳动法律制度
第一节 劳动法概述
第二节 劳动合同
第三节 工作时间、休息休假和工资
第四节 劳动安全卫生和劳动保护
第五节 社会保险和福利
第六节 劳动争议
第七节 监督检查和法律责任
第七章 公司法法律制度
第一节 公司法概述
第二节 有限责任公司的设立和组织机构
第三节 股份有限公司的设立和组织机构
第四节 股份有限公司的股份发行和转让
第五节 公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务
第六节 公司债券
第七节 公司财务、会计
第八节 公司合并、分立、增资、减资
第九节 公司解散和清算
第十节 外国公司的分支机构
第十一节 违反公司法的法律责任
第八章 外商投资企业法律制度
第一节 外商投资企业法概述
第二节 中外合资经营企业法
第三节 中外合作经营企业法
第四节 外资企业法
第九章 产品质量法律制度
第一节 产品质量法概述
第二节 产品质量监督管理
第三节 生产者、销售者的产品质量责任和义务
第四节 产品质量侵权的损害赔偿
第五节 产品质量违法行为的法律责任
第十章 反不正当竞争法律制度
第一节 反不正当竞争法概述
第二节 不正当竞争行为
第三节 对不正当竞争行为的监督检查
第四节 违反《反不正当竞争法》的法律责任
第十一章 消费者权益保护法律制度
第一节 消费者权益保护法概述
第二节 消费者的权利
第三节 经营者的义务
第四节 争议处理和法律责任
第十二章 广告法
第一节 广告法律制度
第二节 广告活动
第三节 广告的审查
第四节 法律责任
第十三章 食品卫生法
第一节 食品卫生法概述
第二节 《食品卫生法》的基本内容
第三节 食品卫生法的法律责任
第十四章 经济仲裁与诉讼法律制度
第一节 经济纠纷仲裁I_
第二节 经济纠纷诉讼-l
附录：案例分析
案例一：吴国城等四人诉吴良材眼镜公司企业字号权纠纷案
案例二：同生公司诉立得公司商标纠纷案
案例三：江宁公司诉沪明公司“定金”纠纷案
案例四：潮山电表箱厂诉沪光公司承揽加工欠款纠纷案
案例五：良中贸易发展有限公司诉海江物资经营部货款纠纷案
案例六：国发进出口公司诉海安船务公司提单交货纠纷案
案例七：李杏英与上海大润发有限公司杨浦店、上海大润发有限公司财产损害赔偿纠纷案
案例八：余国权诉上海新光光学仪器商店买卖纠纷案
案例九：朱明华诉富康商店和艺美家具厂红木家具质量纠纷案
案例十：南方公司诉金陵公司、上林公司购销合同纠纷案
案例十一：上海通商实业公司诉张平隐藏承包利润纠纷案
案例十二：王成林诉上海精品商厦遗失信用卡被透支赔偿纠纷案
案例十三：红光银行诉深利公司信用担保纠纷案
案例十四：隆泰酒厂诉昌利酒厂不正当竞争纠纷案
案例十五：上农公司诉武林区工商局的行政诉讼案
案例十六：科强工贸公司诉海潮啤酒原料有限公司欠款纠纷案
案例十七：新疆漠风公司诉隆垦上海公司买卖合同质量纠纷案
案例十八：周一萍诉国安商场信用卡赔偿纠纷案

⑤ 谁有蒙牛集团诉董建军、白雪公司商标侵权及不正当竞争纠纷案的详细资料分析谢！

内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院正式对外宣布，蒙牛集团诉董建军、白雪公司商标侵权及不正当竞争纠纷案胜诉，蒙牛集团的“酸酸乳”未注册商标被司法认定为驰名商标。
呼市中院2005年12月31日受理的原告内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司诉被告董建军（呼市新城区五棵松超市业主）、河南安阳白雪公主乳业有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案，于今年4月13日作出一审宣判，同时，对蒙牛集团乳饮料上的“酸酸乳”未注册商标进行了司法认定。这是内蒙古自治区法院系统司法认定的第一个驰名商标，也是我国法院通过民事诉讼司法程序认定的第一个非注册驰名商标。
蒙牛公司作为中国最大的乳品企业之一，从2000年起陆续推出了以“酸酸乳”命名的系列乳饮料，并提出了外观专利申请，做了大量的广告宣传，使其获得了极高的知名度和良好的市场声誉，成为全国家喻户晓的品牌和驰名商标。2005年12月，蒙牛公司发现第一被告董建军正在销售的由第二被告白雪公司生产的“酸酸乳”乳酸菌饮料，不仅使用了一样的品牌，而且包装、装潢也与“酸酸乳”饮料特有的包装、装潢近似。
呼市中院受理此案后，就“酸酸乳”商标在相关公众中的知晓程度、该商标的持续使用时间等方面进行了严格审查。原告蒙牛乳业公司从2000年起在其生产的乳饮料上突出、广泛的使用“酸酸乳”商标，已持续使用近6年时间。虽然该商标中带有“酸”和“乳”等表明产品特征和主要原料的词，但经原告对该商标的持续使用和对其宣传、推广费用投入的逐年增加，该商标已在实际使用中获得了较强的显著性。从2003至2005年间，原告对该商标的宣传、推广费用的投入明显增多，一句“酸酸甜甜就是我”的广告词在相关消费者中广为知晓，而且该产品的销售收入也逐年显著上升，销售网络遍及全国范围，使原告“酸酸乳”乳饮料产品以其酸甜口味和优良品质成为知名商品。特别是2005年的“蒙牛酸酸乳超级女声”活动，使原告“酸酸乳”商标在相关公众中的知晓度和美誉度进一步提高。故原告的“酸酸乳”商标，事实上已经达到了为相关公众广为知晓的程度，并享有了较高的声誉，虽然其商标注册申请尚未被国家工商行政管理总局商标局核准，但已符合《中华人民共和国商标法》第十四条规定的驰名商标的认定条件，应当被认定为驰名商标。
同时，呼市中院对二被告在相同的乳饮料商品上使用原告未注册但已“驰名”的“酸酸乳”商标及特有的包装装潢足以误导消费者，使普通消费者或相关公众对其商品的来源产生混淆，损害消费者利益，扰乱正常市场经济秩序的侵权和不正当竞争行为予以禁止。

⑥ 在线求助！！！试述诚实信用原则与反不正当竞争的关系

王先林:试论诚实信用原则与反不正当竞争法

时间: 05-13 14:05 作者:王先林 新闻来源:中国民商法律网

王先林 （安徽大学法学院教授、法学博士）

一、问题的提出

自我国《反不正当竞争法》颁布以来，有不少论著对该法进行了宣传、介绍。其中一本很权威的著作在论述该法总则与分则的关系时写道：有的同志说，总则很重要，分则中没有规定的需要依照总则办，比如，分则中各条款对各种不正当竞争行为构成要件的表述，并不都是完整的。所以，对一些具体不正当竞争行为的认定，往往需要将分则中的具体规定与总则中相应的原则结合起来才能进行。由于不正当竞争行为的具体表现形式是极其复杂多样的，我国《反不正当竞争法》不可能将所有的不正当竞争行为—一详细列举无遗。因此，在执法中遇到分则中没有规定的不正当竞争行为，需要根据总则的规定去认定。该书认为这种讲法与立法的本意不一致。并认为：在反不正当竞争法中，总则与分则的关系不是这样的一个关系。反不正当竞争法第二章所列明的各项不正当竞争行为就是本法所承认的不正当竞争行为，也就是说不正当竞争行为需要依法制裁的只限于第二章列明的各项，除非法律另有规定，是不允许执法机关随意认定的。[1]

由于该书的编写人员大部分参加了《反不正当竞争法》的起草，他们对立法意图的这种解释应是权威的；而且该法第二条第二款规定“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这种立法技术也说明该书的解释是正确的。然而，《反不正当竞争法》第二条第一款规定：经营者应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。该书也承认这是该法的基本原则，是统领后面各章的原则。[2]

那么，这款规定的基本原则尤其是其中的诚实信用原则的作用究竟体现在哪里。是可有可无的装饰性条款还是有其内在的功能？现行的《反不正当竞争法》的这种规定是否存在缺陷？进一步看，如果存在缺陷，它是纯粹立法技术的还是立法指导思想上的？在反不正当竞争的行政执法和司法中如何充分而有效地体现这一原则？因此，对诚实信用原则与反不正当竞争法进行探讨是有必要的。

二、诚实信用是市场经济的基本道德准则和法律原则，是认定不正当竞争行为最具实质性的要件

诚实信用原则在域内外的民法学界已得到较为深入的研究。诚实信用是市场经济活动中形成的道德准则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则为一切市场参加者树立了一个“诚实商人”的道德标准，隐约地反映了市场经济客观规律的要求。[3]

诚实信用原则的宗旨在于实现当事人之间的利益关系和当事人与社会间的利益关系这两个利益关系的平衡。在当事人间的利益关系中。诚实信用原则要求尊重他人利益，以对待自己事务的注意对待他人事务，保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益，不得损人利己。当发生特殊情况使当事人间的利益关系失去平衡时，应进行调整，使利益平衡得以恢复，由此维持一定的社会经济秩序。在当事人与社会的利益关系中，诚实信用原则要求当事人不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益，必须在权利的法律范围内以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。[4]

诚实信用原则作为市场经济的基本道德准则，一旦被法律吸收就同时具有了法律的意义，成为一项基本的法律原则。因此，诚实信用原则是道德准则的法律化，是将道德规则和法律规则合为一体，兼有法律调节和道德调节的双重功能。这种结合最早可追溯到古罗马裁判官采用的一项司法原则，即在审理民事纠纷时考虑当事人的主观状态和社会所要求的公平正义。近代资本主义国家的民法最初将其作为债务履行的原则，后来逐渐扩展适用于债权行使乃至于一切民事权利的行使和民事义务的履行，从而成为超越于债法的基本原则。其性质亦由补充当事人意思的任意性规范，转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至不待当事人援引法院可直接适用的强行性规定。因此。诚实信用原则被奉为现代民法的最高指导原则，被称为“帝王条款”。[5]

有的学者以效力须贯彻于民法始终这一标准，把资产阶级民法的基本原则概括为只有诚实信用原则和公序良俗原则两个，并且认为公序良俗原则在内容上与诚实信用原则完全一致，在实践中主要适用于国际私法关系，进而主张资产阶级民法的基本原则基本上只有诚实信用原则一个。[6]

公法学者拉邦德甚至指出：诚实信用原则不仅是民法的基本原则，而且是适用于其他法律部门的原则。[7]

我国《民法通则》第4条规定了诚实信用原则，同时又另立了公平原则和权利不得滥用原则等。但实际上，这两个原则都可以看作诚实信用原则的具体化。公平原则是诚实信用原则维持当事人之间利益平衡的要求，权利不得滥用原则是诚实信用原则维持当事人利益与社会利益平衡的要求，或者可以看成诚实信用原则的反面规范。[8]

可见，诚实信用原则在我国民法基本原则中也是具有根本的地位。由于民法调整的社会关系直接源于最一般的社会生活，民法是商品经济社会最基本的法律规范，是人们在社会生活中适用最广泛的行为准则，因而诚实信用原则的适用范围也是非常广泛的。

由反不正当竞争法和反垄断法构成的现代竞争法是国家干预市场经济的产物，因而一般认为是经济法的重要内容。但其中的反不正当竞争法与民法却有着非常直接的渊源关系，因为市场竞争关系也是平等主体之间在市场交易中产生的，也是一种商品经济关系。实际上，早期的反不正当竞争法律规范就是体现在民法的侵权行为法之中的。直到现在，有些国家对不正当竞争的制止仍然主要依据民法典中的有关规定。[9]

就是制定专门反不正当竞争法的国家，也是在民法基本原则的基础上进行的。可以说反不正当竞争法是在民法基础上尤其是在其诚实信用原则基础上发展起来的。这可以从各国法律中关于不正当竞争行为的实质性规定中得到证明。

各国有关法律对不正当竞争行为的界定在表述方式和侧重上并不完全一致，但其实质要件则是基本一致的，即都是与诚实信用和其他公认的商业道德相悖的行为。1909年德国反不正当竞争法第l条认为不正当竞争是“在营业中为竞争目的采取违反善良风俗的行为。”1940年葡萄牙工业产权法第212条规定：“凡竞争行为违反任一部门内之经济法规或诚实习惯者，均构成不正当竞争”。1957年土耳其商法第56条也规定：“凡以任何方式实现欺骗或违反善意原则且构成滥用经济竞争之行为者，均视为不正当竞争。”1986年修订的瑞士不正当竞争法规定：“不正当竞争是指任何欺骗性商业行为，或以其他手段，违反诚实信用原则的任何商业行为。”1988年的西班牙《商标法》第87条规定：“任何违反工业或商业诚实交易惯例的竞争均构成不正当竞争行为”。具有重要意义的是，1883年的保护工业产权巴黎公约在其1925年的海牙修订本中规定了不正当竞争行为的定义，即第十条之二：“凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为”。[10]这已成为公认的关于不正当竞争的经典性定义。

在我国学术界对不正当竞争含义的探讨中也都包含有对诚实信用原则违反的这一实质含义。[11]

我国现行《反不正当竞争法》第二条第二款对不正当竞争的规定显然不是一个完整的定义，而其第一款规定了经营者在市场交易中应遵循包括诚实信用在内的基本原则，该法第二章规定的具体不正当竞争行为都是违反这一原则的典型表现。因此，违反诚实信用应成为认定不正当竞争行为最具实质性的要件。事实上，在我国《反不正当竞争法》制定、实施之前，人民法院就主要依据《民法通则》规定的诚实信用原则对我国首例以“不正当竞争”为案由的案件进行判决。[12]

由此可见，不正当竞争行为违法性的实质正在于它直接违反了体现法律精神的诚实信用原则和其他公认的商业道德。诚实信用由一般的道德规范上升到市场经济的法律原则，尤其是成为反不正当竞争的基本原则从而成为确定竞争行为正当与否的最具实质性的要件，这体现了市场经济对某些基本道德规范内在的、更大的需求，是道德规范法律化的结果。美国法律哲学家博登海默在论述法律与道德的关系时，认为存在一个具有实质性的法律规范制度，其目的是保证和加强道德规则的遵守，而这些道德规则乃是一个社会的健全所必不可少的。他还特别指出，在不公平竞争法中，由法院和立法机构所进行的一些变革，必须归因于道德感的加强和精炼，同时伴随这些变革的还有一种信念，即商业社会必须依靠比道德谴责更为有效的保护手段，才能抵制某些应受指责的毫无道德的商业行为。[13]

三、诚实信用原则是克服我国现行《反不正当竞争法》的封闭性、补充其漏洞的工具

我国《反不正当竞争法》第二条第二款的规定表明了立法本意是将应依法制裁的不正当竞争行为严格限定在该法第二章所列明的十一种情况，不允许执法机关在此之外进行认定。这就表明我国《反不正当竞争法》具有明显的封闭性。究其原因，是“考虑到我国执法机关实际水平状况，不能给予这种权力。让一个基层的执法部门对需要根据经济形势进行判断的不正当竞争行为进行认定是无法想象的事情。”“如果允许判断，将导致一种危险：将很多正当行为当作不正当竞争行为进行制裁……”[14]

受徐国栋先生的启示，这种封闭性的严格规则立法模式可以被解释为立法机关对司法机关和行政执法机关的不信任。[15]

从我国的现实情况看，上面这种考虑是有客观依据的。我国目前确实面临着行政执法机关和司法机关人员素质不高的问题。法律赋予其过大的自由裁量权会增加执法和司法的主观随意性，导致许多混乱，与法治的要求背道而驰。但另一方面，完全封闭性的严格规则也会带来另一种弊端，它会带来法律的僵化，使法律从通过之日起就开始滞后于社会生活的实际。因此，法律也不是越确定越好。特别是反不正当竞争法所要确定的不正当竞争行为本身的一个很大特点正在于其不确定性，不易判断，域外学者将其比作外形于变万化的海神或模糊而变换不定之“云彩”[16]，人的想象力是难以预测的，竞争者在竞争过程中采取的手段也是复杂多样、不断翻新的，并从中产生出种种不正当竞争行为。因此，立法时对这些行为是无法穷尽的，因而许多国家立法在规定不正当竞争行为时并没有将其封闭起来，而是通过体现诚实信用原则的一般性条款使被具体列举之外的可能产生的其他不正当竞争行为也在法律调整的范围之内。这样，诚实信用原则就可起到防止不正当竞争法封闭性的作用。

由此可以看出，我国《反不正当竞争法》存在着明显的封闭性的缺陷，而且这种缺陷不是纯粹立法技术上的，而是立法指导思想上的，或者说是由立法指导思想引起的立法技术上的缺陷。为了克服由于法律的封闭性带来的僵化、迟滞的弊端，必须充分发挥诚实信用原则的灵活性强、包容量大的功能，从完善立法的角度讲，在调整立法指导思想的基础上，可以去掉第二条第二款“违反本法的规定”几个字，或者在第二章增加规定“其他不正当竞争行为”条款。这样，行政执法机关和司法机关就可以依据第二条第一款的诚实信用等原则在被具体列举的十一项不正当竞争行为之外去认定其他不正竞争行为，从而大大增强该法的灵活性和适应性，也可在一定程度上维持该法的稳定性。因为该法的列举规定是很不全面、不严密的，在所列举的典型的不正当竞争行为之外还存在大量的不正当竞争行为，如果因为新出现一种或几种不正当竞争行为就去修改法律，势必损害其应有的稳定性。在这里，诚实信用原则由于其内容非常抽象，包容量大，内涵和外延均不确定，因而其在实质上是对法官自由裁量权的授予。正如徐国栋先生所指出的，“诚实信用”这样的语词从规范意义上看极为模糊，在法律意义上没有确定的内涵和外延，其适用范围几乎没有限制。这种“模糊规定”或不确定规定导源于这样的事实：立法机关考虑到法律不能包容诸多难以预料的情况，不得不把补充和发展法律的部分权力授予司法者，以“模糊规定”或不确定规定的方式把相当大的自由裁量权交给了法官。因此，诚实信用原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。[17]

可见，承认法律适用时的一定程度的灵活性是我国《反不正当竞争法》规定诚实信用原则的题中应有之义。

诚实信用原则还可在一定程度上补充我国《反不正当竞争法》在具体规定上的漏洞。该法既有封闭性的一面，又有具体规定可操作性不强的一面，对具体不正当竞争行为的规定过于简单、原则，不易确认，这也需要根据以诚实信用原则为核心的一般条款加以具体的判断、确认。事实上，现代立法的特点正在于原则与具体规定在确定性程度上的两极分化，即原则规定越来越不确定，以使法官遇到疑难案件时有充分的自由裁量余地，实现个别调整和法律的衡平性，使案件得到公正的处理；另一方面是具体规定越来越详尽细致，甚至出现了表格式立法，详列行为的各种要件及相应的法律后果。一个案件的发生，司法者对案件的各种情况对号入座，立即可作出结论，以提高办案效率。不确定的原则与具体缜密的规定各有其用处，并行不悖，各表现法律的严格规则的一面和自由裁量的一面。[18]

立法者和法学家的艺术之一就在于在以下这两个方面之间谋求平衡：一方面使法律规则不能过分抽象和概括，以致无法成为司法实践的指引；另一方面又必须使法律规则抽象化、概括化到适用于一系列同类案件中而不致于成为仅能适用于少数以至个别案件。[19]

以此来衡量，我国《反不正当竞争法》尚未反映出现代立法技术的这一特点，即不确定性的和确定性的要求都没有完全达到。而诚实信用原则在这里可以发挥其独特的作用，一方面可以增加其不确定性，克服其封闭性，另一方面又可以在一定程度上增加其确定性，补充其漏洞，使对具体不正当竞争行为灼判断有一个基本的标准。

四、诚实信用原则是防止行政执法机关和司法机关滥用自由裁量权、维护社会公平正义的手段诚实信用原则内涵和外延的不确定性使行政执法机关和司法机关有了较大的自由裁量权。这固然可以增强法律的灵活性，弥补立法的不足，有利于准确而合理地适用法律，担任何自由裁量权都意味着一定的主观随意性，都存在被滥用的可能，因而也构成对法治的威胁。这表明诚实信用原则也是一把“双刃剑”。为了使这把剑的运用符合人民的利益和法治的要求，就需要对行政执法机关和司法机关在运用诚实信用原则行使自由裁量权时进行制约，防止其滥用这一原则。这除了有体制上和立法技术上的外在监督制约之外，诚实信用原则本身也是一种内在的约束。因为，诚实信用既然是界定竞争行为正当与否的标准，那么它也必然应成为行政执法机关和司法机关认定不正当竞争行为的最根本的标准。特别是在法律的具体规定之外去认定其他不正当竞争行为时，更应严格遵循这一基本原则，而不允许偏离这一原则任意认定。这正是前述法律确定性一面的要求。因此，诚实信用作为反不正当竞争法的基本原则，不仅约束着市场竞争主体的竞争行为，而且也约束着适用该法的行政执法机关和司法机关的自由裁量行为，以使法律的安全价值得到保障，法治的目标得以实现。其实质是要维护社会公平正义。诚实信用原则本身就要求并代表着社会公平正义。

这样，在反不正当竞争法中，诚实信用原则既应实现该法的开放性、灵活性，又要保证其确定性、安全性。而这要以其不被滥用为前提。这就必然涉及到在法律实施中人的因素所起作用的问题。我们主张法治，反对人治，但也不忽视人的作用。为此，大力提高人的素质，特别是行政执法者和司法者的素质，使其在适用法律时具有维护社会公平正义的意识和分析判断能力，这是保证反不正当竞争法中诚实信用原则有效发挥作用乃至实现整个国家法治的一个十分关键的环节。基于此，考虑到我国目前行政执法人员和司法人员的素质随行政执法机关和司法机关级别高低而依次递减的状况，前面所主张依诚实信用原则而授予行政执法机关和司法机关在现有法律具体规定之外认定其他不正当竞争行为的权力就不应是普遍的，而是有级别限制的，最好限定在中央一级，最多也只能放到省一级。

【注释】

[1] 孙琬钟主编：《反不正当竞争法实用全书》，中国法律年鉴社1993年12月版，第26页。

[2] 同[1]。

[3] 梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》，载《法学研究》1994年第2期，第22页。

[4] 徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第78页。

[5]参见梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》；佟柔主编：《中国民法学?民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年第19页。

[6]徐国栋：《民法基本原则解释》一书第48—49页。在这个问题上，梁慧星先生主张诚实信用原则为市场交易的道德准则，而善良风俗则限定于性道德和家庭道德。参见《中国社会科学院研究生院学报》1993年第6期。

[7] 参见史尚宽：《债法总论》，荣泰印书馆1978年版，第321页。

[8] 参见徐国栋：《民法基本原则解释》第88页。

[9] 参见《法国民法典》第1382条和1383条；《意大利民法典》第2598条至2601条。

[10] 谢次昌主编：《消费者保护法通论》，中国法制出版社1994年第483—484页。

[11] 参见拙作：《反不正当竞争法的几个问题》，载《安徽大学学报》1993年第3期。

[12] 参见《最高人民法院公报》1990年第3期“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案”。

[13] 参见[美]E?博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第62、73、74节。

[14] 孙琬钟主编：《反不正当竞争法实用全书》，中国法律年鉴社1993年版，第26页。

[15] 参见徐国栋：《民法基本原则解释》第356、361页。

[16] 参见曾陈明妆：《专利商标法选论》第161页。

[17] 徐国栋：《民法基本原则解释》第79页。

[18] 参见潘大松：《论现代西方法律形式的变化和法治原则》，载《西北政法学院学报》1988年第2期。

[19] 沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第152页。

⑦ 求：法律规则没有明文规定，用法律原则来裁判的案例。

在法学理论上，法律原则是法规范的一种；而在法律实务中，法律原则作为有效法规范被援引的合法性常常受到质疑。法律原则在法学中的尴尬地位表明，法律原则在个案中能否直接适用的问题并未得到彻底解决，仍值得进一步探讨。笔者将以四个案例为切入点，探究法律原则适用于个案所引发的困惑及思考。
一、个案引发的困惑及思考

（一）在法律无明确规定的情况下,法院是否可以根据基本的法律原则、法律的内在精神受理案件并作出裁判?

“亲吻权受伤害”案：陶某被吴某驾车撞伤，车祸造成陶某上唇裂伤等多处伤害，构成十级伤残。陶某认为，由于上嘴唇残留了片状疤痕，让她每次与丈夫亲吻时都会疼痛，造成心理障碍，陶某向法院起诉要求赔偿。法院认为，亲吻权的提出于法无据，对陶某不能亲吻的精神损害抚慰金的请求不予支持，吴某侵犯了陶某的身体权、健康权，应给付500元的精神损害赔偿金。

“性权利受损害”案：某环卫所驾驶员徐某，在工作时间驾车倒车时，将正在卡车后帮助关车门的张某撞伤，法医鉴定结果为：因外伤致阴茎勃起障碍。张某的妻子王某认为，丈夫因车祸丧失性功能，使自己的生理及心理健康受到了严重损害。夫妻二人以环卫所为被告起诉，要求赔偿各项损失15万元，其中包括性权利受损害的精神损失赔偿。法院认为，性权利是公民健康权的一个方面，王某作为妻子的性权利受到侵害，法院判决环卫所赔偿张某医疗费、残疾生活补助费、残疾赔偿金等损失10万余元，赔偿王某精神损害抚慰金1万元。

两个案例中，前一个案件的诉求未得到法官的支持，因为法官认为“亲吻权”是一种推定的权利，后一个案件的诉求得到法官的支持，因为法官认为“性权利”是公民健康权的一个方面，是一种法定权利。事实上，性权利显然是中国的民事法律未明确规定的一项权利，对于由它引起的诉讼请求，法院不仅坦然接受，而且作出有利于原告的赔偿请求。不管审判该案的法官如何解释，其裁决的依据显然不是源自于法律的明确规定，而是法律的基本原则和内在精神。而同样是法律未明确规定的权利，亲吻权就未得到法律的支持。

（二）在仅有法律原则而无法律规则的情况下,法院能否直接援引该条原则裁判案件？

违反“忠诚协议”案：曾某与贾某登记结婚时签署了一份“忠诚协议书”，协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感，协议还约定了“违约责任”：若一方在婚姻存续期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方的不道德行为，要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。婚后不久，贾某便发现丈夫不仅与前妻继续来往，也与其他女人有染，便起诉离婚并请求赔偿。法院认定“忠诚协议”有效，判决曾某支付原告违约金30万元。

(三)在法律有明确规定的情况下,法院是否可以根据法律原则而不是法律的明确规定进行裁判？

“第三者”遗赠案：已婚的黄某与张某公开以夫妻名义租房同居，后黄某被确诊为肝癌晚期，住院治疗期间，张某陪侍在黄某的病床前。黄某立下一份公证遗嘱，将其去世后的住房补贴、公积金、抚恤金和原住房售价的一半赠给张某。黄某去世后，其合法妻子蒋某拒绝执行遗嘱，张某遂起诉到法院，要求法院依法判决蒋某履行遗嘱。一审法院以该遗赠协议违背“社会公德”而宣告该协议无效，驳回原告的诉讼请求。二审法院认为，尽管遗嘱形式上合法，但其内容却违反法律和社会公共利益；另外，夫妻间的继承权是婚姻效力的一种具体体现，蒋某本应享有继承权，黄某将财产遗赠给张某，实质上剥夺了蒋某的合法继承权，违反法律，应为无效，遂判决驳回上诉。

⑧ 杭州互联网法院如何宣判首例大数据产品不正当竞争纠纷案

16日，杭州互联网法院对原告淘宝(中国)软件有限公司(下称“淘宝公司”)与被告安徽美景信息科技有限公司(下称“美景公司”)涉“生意参谋”零售电商数据平台(下称“涉案数据产品”)不正当竞争纠纷案进行网上公开宣判。据悉，这是杭州互联网法院宣判的首例大数据产品不正当竞争纠纷案。

“大数据产业作为新型市场形态，目前正处在形成与新兴过程中，相关法律规范也处在探索创立阶段。为保障大数据产业的发展，在加大对侵权行为惩治力度充分保护大数据产品权利人合法权益的同时，审判实践中需积极探索创立相关裁判规则，充分发挥判决引领作用，规范大数据产品的开发与市场应用活动，明晰各相关主体对于数据产品的权利边界，引导大数据产业健康、有序发展。”杭州互联网法院承办法官沙丽说。

这样就减少了时间不用去法院了。

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论民法基本原则的法律效力

序 言
民法和任何其他法律一样，都具有滞后性。所谓民法滞后性，是指由于民事关系具有复杂性、广泛性和活跃性，社会生活是发展的，新的民事关系会不断涌现，而民法总是会落后于社会关系的发展的，这就决定了法律规定难以囊括各种民事关系。因此，一方面在各国民法中都不可能对各种民事关系都一一作出规定，另一方面民法没有明文规定的民事关系又大量存在，并且这些都是与社会经济或人民生活密切相关的，法律又不能不调整，这就客观地要求民法对社会经济生活中法律没有明文规定的民事关系进行调整。在这种情况下，又何以来断别当事人的行为，如何解决当事人之间的纠纷？何以作出判决呢？ 笔者认为，在这种情况下，特别在实行成文法制度的中国，这就要靠法律（民法）的基本原则，因为在没有法律规范的情况下，只有法律（民法）的基本原则才是评价和判断当事人行为的准则，有关规定法律（民法）的基本原则的法律条文完全可以作为司法和仲裁机构裁判的法律依据。

一 关于原则和民法基本原则的概念
要研究民法基本原则问题，须首先研究民法基本原则的概念，而要研究民法基本原则的概念，则须考证原则一词的含义。
对于“原则”一词，就一般意义来讲，据《现代汉语词典》中的解释，是指“说话或行事所依据的法则或标准”【1】；但“原则”一词在法律中有其特殊的含义，根据英国《科林法律词典》，“原则”是指“基本点或一般规则( basic point or general rule )” 【2】；世界著名的美国《布莱克法律词典》将“原则”解释为“法律的基本性的公理或原理；为其他（指法律）构成基础或根源的全面的规则或原理（ a fundamental truth or doctrine, as of law; a comprehensive rule or doctrine which furnish a basis or origin for others ）” 【3】。从上述考证可以看出，“原则”在法律中，或说“法律原则”是指构成法律基础和根源的总的或根本性的规则或原理。
关于“民法基本原则”的概念，对此研究比较多的主要是中国国内的学者和日本的学者，在许多民法学教科书和著作中，一般专门设立一章进行论述和介绍。但就“民法基本原则”一词的概念和内容，国内外学者的表述并不一致。有的认为，它是民事立法的指导方针、解释法律的依据和补充法律漏洞的基础【4】；有的认为，民法基本原则是民法规范从制定到实施所贯穿始终的根本准则【5】；也有的认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有的认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用。
虽然上述各种观点和表述有所差异，但学者们的认识在许多方面是一致的，即民法基本原则对于民法规范起统率或指导作用，民法基本原则无论是在立法上还是在司法上，无论是在规范民事主体的行为上，还是在判断民事主体的合法性上，都自始至终发挥根本原则的作用，任何对民法规范的解释，任何对民事行为的合法性的判断，只要违反民法的基本原则，就是违反民法，就是无效的。

二 民法基本原则的特征
通过考察民法的基本原则和民法基本原则的有关内容，可以得出民法基本原则和其他法律基本原则一样具有如下三个基本特征：
第一、 它是贯穿于整个民事立法和司法活动，能够体现民法的本质和特征，对各项民事制度的规定和实施都有指导的作用，即民法基本原则具有根本性和普遍性。因为民法基本原则作为整个民法制度的“灵魂”，是民事主体从事各种民事活动的基本准则，渗透到了民法的各个方面和各种法律状态下【6】，在各类民事规范中都有体现；如果只反映在一部分民法规范中，只对某一类民事活动起指导作用，则不能认定为民法的基本原则，其只能为民法的某项制度的基本原则，例如物权法中的“物权法定主义”原则，它只是物权法律制度的基本原则，而不能视为民法的基本原则。
第二、 它是由法律规定的。民法的基本原则虽也为立法的指导思想，但它须具体化，由法律固定下来，不是以法律条文规定下来的内容，不能为民法的基本原则，只能是一些“学说”、“习惯”或“精神”。例如我国《民法通则》第一章第3条至第7条的规定即为“基本原则”，因此一般认为只有在此章中规定的原则才是我国民法的基本原则。
第三、 在民法中的最高命令性。民法的基本原则作为法律的基本原则，将被一贯视为法律的基础，在这些原则的基础上，引申和发展法律的原则、规则和制度【7】，是无可争议的、必须遵守，它比那些非基本原则和从原则中引申出的必须遵守性还强【8】；违反了民法的基本原则，尽管是当事人双方协商一致的意思表示，但还是无效的【9】。

三 民法基本原则作为法律规定，具有法律效力
如前所述，民法的基本原则都是法律条文规定下来的内容，既然是法律规定的，当然也就具有法律约束力，即具有法律效力。
民法基本原则的法律效力具体表现在：
其一，民法的基本原则是解释、理解民事法律的依据和补充法律漏洞的基础【10】。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解，理解是否准确，解释是否合法，都要靠以其是否合乎基本原则来衡量。
其二，民法基本原则是从事民事活动的行为准则和处理民事纠纷的依据【11】。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则，违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为，即民事违法行为。民法是规范民事主体行为的法律，民事主体在实施民事行为时，要符合民法的具体规范，更重要的是要符合民法的基本原则，因为民法的基本原则更准确，更概括，更容易掌握和理解。因此，实施民事法律行为，既要遵守民法的具体规范，又要符合民法的基本原则，尤其是在民法中缺少具体规定的情况下，后者更为重要。

四 民法基本原则应当成为司法裁决的法律依据
民法基本原则作为法律规定，具有法律约束力，这决定了司法机构和仲裁机构可以依民法的基本原则来裁判案件和处理纠纷。对此，虽然在一些学者之间和司法实践中有些争议，但各国无论在民法理论、法律规定或司法实践，均提供了有力的支持。
既然民法基本原则是从事民事活动的行为准则和处理民事纠纷的依据，那么法院或仲裁机构审理或处理民事案件，不论调解，还是裁判，都不能违反民法的基本原则；确定双方当事人的行为是否合法，哪方的行为应当支持，哪方的行为应当谴责或不予支持，必须依据民法基本原则作为判断的基本标准。法官在审理案件的时候，适用民法的具体规范要接受民法基本原则的指导，所作的判决不能违背民法基本原则和民法的具体规范。
引用法律基本原则进行裁判，这是各国民法所允许的，中国当然也不应例外。不仅法律明文规定的基本原则可以作为民事判决的依据，而且在一定的条件下，习惯或法理也可作为审理民事案件的依据。例如，我国台湾地区施行的《台湾民法典》第一章第1～2条就规定：“民事，法律所未规定者依习惯，无习惯者依法理。”、“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。” 【12】，其明确规定了以习惯、法理补充法律的方法。
在司法实践方面，《最高人民法院公报》1990年第3期公布的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案” 中，山东省高级人民法院以上诉人的行为“不仅违反了民法通则第4条规定的公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实信用的原则，而且违反了第5条的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益，依照民法通则第7条的规定，上诉人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，是不正当的竞争行为，必须予以制止。被上诉人由此遭受的经济损失必须由上诉人赔偿。” 【13】作出了终审判决，这也为我国司法机构通过直接适用民法基本原则作出裁判而形成的一个开创性的判例。