纠纷审判实务

⑴ 法律问题:房屋买卖合同纠纷

根据《合同法》第五十二条之规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以回欺诈、胁迫的手答段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
如本案中，双方当事人通过做低价，导致可以少缴或者不缴税费的，属于通过串通行为损害国家利益，应当认定为导致合同无效。
恶意串通损害国家利益，并且违背了合同制度的初衷，即便是私法自治原则和合同自由原则也不能成为认定其无效的障碍。但是在本案中我们也看到，交易双方的买卖行为本身是合法的，是当事人真实意思的合意，避税条款认定无效后不影响合同其他条款的效力。即当事人双方签订的房屋买卖合同合法有效；其中的避税条款是虚假的意思表示，且侵害了国家利益，认定为无效，应判定按照当事人真实的意思表示进行交易。这样的认定既符合《合同法》第56条：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，又符合审判工作要兼顾社会效果的要求，民事审判实务中不仅要依法裁判，也要促进交易的安全和稳定，促进经济发展。

⑵ 房屋租赁合同纠纷案件中，对装饰装修物应如何处理

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房屋租赁合同纠纷案件中，对装饰装修物应如何处理？
发布时间 : 2013-11-17 浏览量 : 182
 

房屋租赁合同纠纷案件中，对装饰装修物应如何处理？

房屋租赁合同纠纷案件中装饰装修的处理，一直是司法审判中的热点和难点问题，装饰装修的处理涉及到债权和物权两大领域，涉及到添附制度、不当得利等民法理论，该类案件的处理在理论界及审判实务界均引起高度关注。最高人民法院在吸收各级人民法院和学术界意见基础上作出的司法解释，确立了处理此类纠纷的规则：承租人擅自进行装饰装修，构成侵权，承担侵权责任；承租人经同意装饰装修，区分情况适用不同的处理原则，一是，对附合和未形成附合的装修装修物分别适用不同的处理规则。未形成附合的装饰装修物，承租人作为所有权人享有处分权；已形成附合的装饰装修物区分合同无效、合同有效解除、合同履行期限届满情形，适用不同的处理规则。二是，出租人是否对承租人的装饰装修进行补偿，如何补偿，要区分不同情况。合同无效时，出租人同意利用的装饰装修，基于不当得利对承租人进行补偿；不同意利用的，装饰装修的现值损失作为无效合同的损失，由双方按照过错承担；合同解除，由导致合同解除的违约方承担装饰装修残值损失。在双方均无过错情形下，由双方依照公平原则分担装饰装修残值损失；需要注意的是，合同解除时，如果出租人同意利用承租人装饰装修的，仍需基于不当得利对承租人予以补偿；合同履行期间届满，出租人取得附合装饰装修物无需补偿。

一直以来，各地人民法院对附合装饰装修损失的认定，方法多样，标准不同，统一这一问题的法律适用，对司法审判意义重大，为此，最高人民法院作出的司法解释，根据有效合同和无效合同的不同法律效果，对装饰装修损失采用了“现值损失”和“残值损失”两种不同的标准。

⑶ 法院审判过程中应如何理解约束性辩论原则求解

【案情】被告甲房地产公司与原告乙建筑工程公司签订一份建设工程合同书，约定甲在工程竣工验收后必须付清余款（扣除5%质量保证金）。竣工验收后，甲没有按照约定付款，因为乙应当承担迟延履行责任，扣除后其已不欠工程款。乙认为其没有按照合同约定的期限竣工，是因为在前一年十一月份下大雪耽误三个月的时间，这是不可抗力的情形，故不应承担迟延责任。双方为此发生诉讼。在诉讼中，双方围绕当年下的雪是否达到雪灾标准进行了举证、质证和辩论。法院在审理中经调查发现，一方在法庭调查结束为止也没有取得相应的建筑资质，按照审理建设工程合同的司法解释第1条的规定，该合同应该认定为无效。为此法院驳回了原告的诉讼请求。为此，乙方上诉。对于法院的审判活动是否符合民事诉讼法的基本原则，有不同的意见。 【分歧】 第一种意见认为，即使法院没有按照证据规定第35条作出释明，也不妨碍法院依职权作出裁判，因为该条规定不是法院应负担的义务； 第二种意见认为，即使法院不负有证据规定第35条作出释明的义务，法院也违反了民事诉讼法的辩论原则。 【评析】 笔者赞同第二种意见。 所谓辩论原则，不能仅仅从民诉法第12条“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论”规定之缺乏实在的内容和不具刚性的作用上来理解，有学者将我国民诉法意义上的辩论原则称之为“非约束性辩论原则”，提出“约束性辩论原则”的理论，亦即辩论原则所应遵循的内容是：1、直接决定权利义务关系发生或消灭的事实须在当事人辩论中出现，法院才能将它们作为判决的基础。2、对于双方当事人无争议的事实，法院原则上应受当事人在诉讼中作出的自认的约束。3、法院调查的证据，只限于当事人申请调查的证据。这三项内容就是大陆法系国家的辩论主义三原则。 在审判实务上，最高法院也通过对上诉案件的审理，强调法院不得认定未经当事人辩论的事实（“信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2006年第3期第23页）。 在本案中，出现法院对当事人的辩论意见置之不理的情形，明显违反了辩论原则，对当事人造成了突袭裁判。对于这种现象必须严加禁止，对于违反证据规定第35条第1款，亦即“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，当事人可以以此为理由上诉和申请再审。 补充说明辩论主义的含义，它是指民事诉讼中的诉讼资料（亦即事实和证据）应当由当事人收集和提出，并且法院只能以当事人在辩论中提出的诉讼资料为裁判基础。换句话说，辩论就是提供诉讼资料而已，不是指我国诉讼法意义上的辩论权，即不是指开庭审理的法庭调查阶段的质证和法庭辩论阶段对案件性质、法律关系、法律适用等发表的意见。 作者单位：江西省九江县人民法院 第1页 共1页

⑷ 律师在刑事诉讼审判阶段(一审)的实务

1、阅卷
辩护律师有权查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的证据材料。包括：起诉书、证据目录、证人名单和主要证据的复印件或者照片等。缺少上诉材料的，律师有权要求人民法院通知人民检察院补充。
律师查阅案件材料应当了解以下事项：
（1）被告人的自然情况；
（2）被告人被指控犯罪的时间、地点、冬季、目的、手段、后果及其他可能影响定罪量刑的法定、酌定情节等；
（3）被告人无罪、罪轻的事实和材料；
（4）证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人的自然情况；
（5）被害人的自然情况；
（6）侦查、审查起诉阶段的法律手续和诉讼文书的合法性、完备性；
（7）技术性鉴定材料的来源、鉴定人的资格、鉴定过程与方式以及鉴定结论和理由等；
（8）同案被告人的有关情况；
（9）有关证据的客观性、关联性、合法性。证据本身及证据之间的矛盾与疑点；
（10）有关证据能否证明起诉书所指控的犯罪事实及有关情况，有无矛盾与疑点；
（11）其他与案件有关的材料。
2.会见和通信
律师会见被告人时，应注意了解被告人的陈诉和辩解，发现、核实、澄清案件事实和证据材料中的矛盾和疑点，并重点了解一下情况：
（1）被告人的身份及其收以起诉书的时间；
（2）被告人是否承认起诉书所指控的罪名；
（3）指控的事实、情节、动机、目的是否清楚、准确；
（4）起诉书指控的从重情节是否存在；
（5）被告人的辩解理由；
（6）有无从轻、减轻、免于处罚的事实、情节和线索；
（7）有无立功表现；
（8）有无超期羁押及合法权益受到侵害等情况。
3．法律帮助
律师可以向被告人介绍法庭审理程序，告知被告人在庭审中的诉讼权利、义务及应注意的事项。
4．为被告人申请取保候审
5.代理申诉和控告
（1）律师了解案情后，认为被告人不构成犯罪、涉嫌罪名不当等情形，可以代理被告人向有关机关提出申诉，要求予以纠正。
（2）律师发现审判机关有侵犯被告人人身权利、诉讼全露或其他合法权益，或者发现有管辖不当，非法搜查、扣押及其他违反法律规定情况的，可以代理被告人向有关部门提出控告。
6.调查和收集案件有关案件
辩护律师可以向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与案件有关的材料。
7.出庭准备
（1）开庭前律师应向法庭了解通知证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人出庭作证的情况。如发现有位于通知或未通知到的情况，应及时与法庭协商解决。
（2）律师应了解公诉人、法庭组成人员的情况，协助被告人确定有无申请回避的是由及是否提出回避的申请。律师发现案件审理违反公开审判规定的，应向法庭提出异议。
（3）刑诉法修正案规定，从2013年起，法院应将检察院的起诉书副本送达给辩护律师。在开庭前，审判人员可以召集包括律师在内的诉讼参与人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等审判相关的问题，了解情况，听取意见。
8．法庭调查
（1）法庭对被告人的年龄、身份、有无前科劣迹等情况核对有误，可以影响案件审理结果的，律师应认真记录，在法庭调查时予以澄清。
（2）辩护律师在公诉人讯问被告人，被害人及其诉讼代理人向被告人发问后，经审判长许可，可向被告人发问。被告人不承认指控犯罪的，应问明情况和理由。
（3）公诉人以威胁、引诱等方式讯问被告人或提出与本案无关的问题的，辩护律师有权提出反对意见。
（4）辩护律师对指控方的出庭证人、物证、书证、视听资料可以从一下方面进行质证：
a、证据与案件事实的关系；
b、证据与被告人、被害人的关系；
c、证言的内容及其来源；
d、证人感知案件事实时的环境、条件和精神状态；
e、证据前后是否有矛盾。
f、辩护律师应综合以上方面，对证据及时发表意见。必要时，可与控诉方展开辩论。
9．法庭辩论
控诉方发表控诉意见后，辩护律师发表辩护意见。辩护律师可以针对控诉方的指控，从事实是否清楚、证据是否确实充分、适用法律是否准确无误、诉讼程序是否合法等方面进行分析论证，并提出关于案件定罪量刑的意见和理由。
10.担任附带民事诉讼当事人的诉讼代理人。

⑸ 最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用的书籍介绍

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解专与适用》对《属最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的原意和审判实务中需注意的问题逐条进行说明，并对每条规定的背景依据和讨论中的不同观点进行介绍，便于读者详尽了解该司法解释的整体起草情况和每条规定的精神实质；条文说明中也介绍了国外相关的立法例、当前学术界主要的理论成果及研究动态，增强了作品的学术性和资料性，必将对读者大有裨益。

⑹ 民事审判实务中返还彩礼纠纷的法律问题有哪些

2003年12月26日最高人民法院发布的《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（版二）》第十条规定权： 当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：

（一）双方未办理结婚登记手续的；

（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；

（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。

适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。

⑺ 再审发回重审案件在审判实务中的几点问题

摘要：《民事诉讼法》修改以来，最高院的司法解释对审判监督程序进行了不断完善，既保护了当事人在审判监督程序中的权利，也进一步规范了各级法院的审判监督工作。但是《民事诉讼法》及相关司法解释对审判监督程序仅有原则性意见，尤其对再审发回重审案件缺乏规范、具体的程序性规定，造成实际操作中存在一定的困惑和难度。 关键词：再审、发回重审 一、关于再审发回重审案件的界定 再审发回重审案件，主要是指上级法院对案件进行再审后，将案件发回原一审法院重新审理的案件。对于再审发回重审问题，《民事诉讼法》没有作出明确规定，只是规定发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，再审时按照第二审程序审理。而根据《民事诉讼法》关于第二审程序的规定，第二审人民法院对上诉案件没经过审理认为原审认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足的可以裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。因此，再审法院审理案件也可以据此将再审案件发回原一审法院重审。 再审发回重审制度是对原一审甚至二审法院审理的全盘否定，它使原审法院的所有工作归于无效。发回重审后，一审法院必须另行组成合议庭，确定举证期限、送达、开庭、判决，整个案件从头开始。发回重审作为再审的一种处理方式，在设计上应当最大限度地体现效率与公正，对原审的错误判决，应以改判为原则，以发回为例外，尽量在查清事实的基础上改判，而不宜发回重审。 二、再审发回重审案件在审判实务中存在的问题 （一） 再审发回重审案件适用的标准问题 因程序原因再审发回重审的法定程序事由比较明确，易操作。而在实际审理中，因事实证据原因发回重审的案件却占了极大的比例。对于事实错误或认定事实不清的情形，事实是否查清、证据是否充足，很多时候是一个判断和认识的问题，法律没有一个统一的标准，弹性很大，容易造成发回制度的滥用。 发回重审对于整个审判工作而言，既耗费司法自资源，又牺牲效率。因此，发回重审是代价高昂的“修缮”，必须慎用、少用。笔者认为，对于程序问题，除了法律和司法解释明确规定的情形外，对于违反其他程序问题的应当谨慎发回。只有违法程序确实影响案件公正审判的，才予以发回。对于事实证据问题，如果证据没有明显变化，则不宜发回重审，应当根据现有证据，按照证据规定予以判决。 （二） 关于再审后发回重审案件审理程序的定性问题 根据《民事诉讼法》的规定，再审程序没有单独适用的程序，再审发回重审后的程序也没有明确规定，要么适用二审程序，要么适用一审程序。因此，在缺乏相关的法律依据的情形下，在审理中的实际问题没有达成共识，对于再审发回重审后案件性质的不同认识，自然会影响再审发回重审案件的审理，以致造成审判实践中的混乱。 再审发回重审案件与二审发回重审案件二者在本质上有区别。除特别程序外，我们实行两审终身制，一审程序终结是阶段性的。二审审理过程中，一审判决尚未生效，双方当事人的权利义务关系尚未确定。二审发回后，则重新进入一审程序。此时，法院作出的判决尚未生效，当事人的权利义务还处于未定状态，可以完全按照新的一审程序来处理；而再审发回重审，再审案件已经有了一个生效判决存在，当事人之间的权利义务可能因为该生效判决得到确认，而且有可能已经执行完毕。此外，二审发回重审除非涉及先予执行，否则基本不涉及执行回转的问题，而无论是再审还是再审发回重审案件都有可能引发执行回转问题。最后，再审发回重审后的程序应当定位为纠错程序，是再审程序的延续，既然是针对的是原审中的错误，应当改变传统“全部推倒，重新开始”的作法，适用与二审发回重审后程序不完全相同的规则。在程序的设计上应当反映出二者的区别，不能完全套用二审发回重审的规定。 （三） 再审发回重审后案件的具体程序问题 一是审理范围问题。对于再审案件，《审判监督解释》第三十三条明确规定：人民法院应当在具体的再审请求范围内或抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超越原审范围，增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。而对于再审后发回重审案件的审理范围规定为：再审发回重审后，当事人增加诉讼请求的，可以合并审理。此规定在实际上存在矛盾之处，当案件处于再审时，该案只能在原审的范围内审理，而再审发回后，案件却可以扩大审理范围。即，再审发回重审后的范围，远远大于再审的范围。此时的诉讼标的已发生变化，一旦改判，实际上就用扩大范围的新诉来纠正以前的裁判，以前裁判究竟是否正确无从判断。笔者认为，再审发回重审后的审理范围应当尽量以当事人申请的范围为主。一般不允许当事人增加、变更诉讼请求及提出反诉，只有在特殊情况下，如原审因缺席审判导致当事人丧失诉讼权利，需要追加新的诉讼当事人的，可以增加、变更诉讼请求、提出反诉。 二是法律适用问题。现行法律、司法解释还没有明确规定再审发回重审案件适用当时的法律还是重审后的法律。通常情况下，我们认为法律只适用于其施行以后的行为，而不追溯适用于其施行之前的行为，即法律禁止事后法的原则。而实际上，如果将再审发回重审案件看成是一个新的案件，则应当适用重审后的法律。这样就会造成重审的法律与原审中的适用法律不一致，导致用新发生效力的法律来否定原来诉讼时的法律行为和法律关系，对于依据当时法律获得利益的当事人来说显然是不公平的。笔者认为，再审发回重审案件在法律适用上，实体法原则上适用原生效裁判作出时的法律，程序法则适用发回后的新法律。如果适用原生效裁判时的法律明显对当事人不公或者有违公序良俗的，可以适用发回后的新法律。 三是原审证据的认定问题。重审期间，当事人在原审中没有争执的事项可以直接认定还是重新认定？一旦当事人陈述与原审中不同时，采信原审中陈述还是重审时的陈述？目前还没有统一的规定。笔者认为，再审发回重审案件的审理过程中，一般情况下，不能随意否定原审中认定的事实，除非有相反证据予以推翻。当事人在原审中明确表示放弃自己的诉讼请求和明确表述承认对方当事人诉讼请求的内容，可以直接予以确认。当事人对原审中的意思表示反悔的，法院应确认反悔无效，不予支持。 三、关于健全再审发回重审案件工作机制的思考 （一） 建立上下级法院发回重审前的沟通机制 上级法院再审后，认为必须要发回重审的，应在发回重审之前与基层法院进行沟通，了解基层法院办理案件的基本思路，进一步了解从案卷中不能完全反映的案件背景，从而对案件有一个完整的认识，也使上级法官对一审法官的审判结果有一个充分的考虑。同时，通过沟通，下级法院可以更加深入的了解发回案件的存在问题，有重点地进行审查、审理。再审发回重审裁定应当尽量附上当事人的联系地址和联系方式，以方便下级法院开展工作。 （二） 建立规范上级法院再审发回重审的机制 根据最高院关于规范下级审判业务关系的规范，上级法院再审发回重审的，应当详细阐明发回重审的理由及法律依据，不能使用“事实不清、证据不足”、“程序违法”之类的空话、套话，必须使下级法院能准确的知晓错误原因，便于纠正。对于程序问题发回的，只有程序严重违法，足以影响案件公正审理才能发回重审。如违反公开审判制度；违反回避制度；剥夺或者缩短当事人的举证期间；审判组织的组成不合法等等。这些错误，都是重大错误，足以影响案件公正审理，应当发回重审。一般程序性问题，能够直接在裁判文书中予以纠正的，则不应当发回。对于原审法院已经查清事实的案件，再审法院原则上不得以事实不清、证据不足为由发回重审。上级法院因原判事实不清、证据不足将案件发回重审的，原则上只能发回重审一次。 （三） 建立上下级法院的跟踪反馈机制 （四） 建立与信访部门的衔接、协调机制 要加强与信访部门的沟通与协调，认真厘清信访产生的原因，针对不同的原因采取不同的对策。严格把握提起再审的标准。正确引导当事人通过正常的诉讼途径寻求法律上的救济。对于属于审判中错误的，要坚决依法纠正；对于不属于审判中错误的，要坚持判决的既判力，不能为了化解信访压力而盲目地启动再审程序。此外，探索与其他机关的联动机制，通过国家救助等方式帮助生活困难的信访人。适当引入心理治疗等手段，化解信访人的怨气。对于没有理由闹访、缠访的，应当采取必要的制裁手段。 结语：当前形势下，再审发回重审案件的审理缺乏相关的法律依据和具体规定，实践中的许多问题没有得到解决，导致审理过程的混乱。对于如何更好的规范再审发回重审案件的审理，需要我们进一步探讨，最重要的就是要进一步完善相关法律规定，使再审发回重审机制系统化、健全化，并努力形成一种长效机制，以推动再审发回重审案件审理质量的不断提高。 （作者单位：安徽省全椒县人民法院）

⑻ 建筑工程纠纷一般的法律问题有哪些

1．建设工程民事纠纷
民事纠纷的特点： (1)民事纠纷主体之间的法律地位平等；(2)民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议；(3)民事纠纷的可处分性。这主要是针对有关财产关系的民事纠纷，而有关人身关系的民事纠纷多具有不可处分性。在建设工程领域，较为普遍和重要的民事纠纷主要是合同纠纷、侵权纠纷。
发包人和承包人就有关工期、质量、造价等产生的建设工程合同争议，是建设工程领域最常见的民事纠纷。
2．建设工程行政纠纷
行政机关的行政行为具有以下特征：(1)行政行为是执行法律的行为。任何行政行为均须有法律根据，具有从属法律性，没有法律的明确规定或授权，行政主体不得作出任何行政行为。(2)行政行为具有一定的裁量性。这是由立法技术本身的局限性和行政管理的广泛性、变动性、应变性所决定的。(3)行政主体在实施行政行为时具有单方意志性，不必与行政相对方协商或征得其同意，便可依法自主做出。(4)行政行为是以国家强制力保障实施的，带有强制性。行政相对方必须服从并配合行政行为，否则行政主体将予以制裁或强制执行。(5)行政行为以无偿为原则，以有偿为例外。只有当特定行政相对人承担了特别公共负担，或者分享了特殊公共利益时，方可为有偿的。
在建设工程领域，行政机关易引发行政纠纷的具体行政行为主要有如下几种：
(1)行政许可，即行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请。经依法审查，准予其从事特定活动的行政管理行为，如施工许可、专业人员执业资格注册、企业资质等级核准、安全生产许可等。行政许可易引发的行政纠纷通常是行政机关的行政不作为、违反法定程序等。
(2) 行政处罚，即行政机关或其他行政主体依照法定职权、程序对于违法但尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。常见的行政处罚为警告、罚款、没收违法所得、取消投标资格、责令停止施工、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等。行政处罚易导致的行政纠纷，通常是行政处罚超越职权、滥用职权、违反法定程序、事实认定错误、适用法律错误等。
(3)行政奖励，即行政机关依照条件和程序，对为国家、社会和建设事业作出重大贡献的单位和个人，给予物质或精神鼓励的具体行政行为，如表彰建设系统先进集体、劳动模范和先进工作者等。行政奖励易引发的行政纠纷，通常是违反程序、滥用职权、行政不作为等。
(4) 行政裁决，即行政机关或法定授权的组织，依照法律授权，对平等主体之间发生的与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷(争议)进行审查，并作出裁决的具体行政行为，如对特定的侵权纠纷、损害赔偿纠纷、权属纠纷、国有资产产权纠纷以及劳动工资、经济补偿纠纷等的裁决。行政裁决易引发的行政纠纷，通常是行政裁决违反法定程序、事实认定错误、适用法律错误等。

⑼ 《最高人民法院民一庭涉及婚姻案件处理分析民事审判实务问答》何时出台的是否已经被废止了

你好，来我国只有法源才能成自为审判依据。
而这个《实务问答》只是一个对于实务处理中的问答，顶多是有一些参考价值，是不能用来当做审判依据的。
没有施行，自然也不存在是否废止一说。
和司法解释3冲突，自然是要以司法解释三为准的。
关于婚姻方面，除了去年8月推出的《中国边民与毗邻国边民婚姻登记办法 》以外，就是司法解释三最时新了，其他规定有悖于它的，都要从其规定。

⑽ 麻烦再问一下：在举证质证的时候是否可以运用具体的法律条文例如：根据合同法第二条......（具体内

合同法学只是很概念的东西，具体参看以下说明 记得给个推荐哦！

一、的概念、分类和特征
违约金是由当事人约定或者法律直接规定的，在当事人人一方违约时向另一方支付一定数额的金钱或其他给付。
违约金分类，依据产生的根据不同，违约金可分为约定违约金和法定违约金。依据违约金的性质不同，可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。依据种类不同，分为概括性违约金和具体性违约金，具体性违约金如约定根本违约违约金、债务不履行违约金、债务部分履行违约金、债务迟延履行违约金。
违约金的法律特征：第一，违约金的客体是金钱或其他给付。第二，违约金须于违约时支付。第三，违约金为诺成合同.第四,违约金支付是独立于履行行为之外的给付。
二、违约责任成立的要件
违约金责任的成立。首先，违约金责任作为一种从债务，成立的前提是存在着有效的合同关系，但在违约而解除合同场合，合同中的违约金条款仍可援引;其次，要有违约行为存在;再次，违约金责任构成是否要求违约人具有过错，应当区分类型，如果当事人人约定违约责任的成立骊方当事人有过错为要件的，依其约定;在分则以及单行法规中特别规定违约责任为过错责任场合，违约责任的成立应当要求过错条件;在惩罚性违约场合，由于其目的在于给债权人心理上制造压力促使积极履行债务，同时，在债务不履行时，表现为对过错的惩罚;在赔偿性违约金场合，除前述特别情形外，不要求以过错为成立要件。
三、合同法第114条的理解和把握
《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”
我国合同法规定的违约金性质上属于赔偿性违约金。赔偿性违约金的支付以违约损害为前提，造成损失的，则支付，没有造成损失的，不支付。本条第一款确定两种约定方法，一是在订立合同时约定一定数额的违约金，二是约定一种因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
本条第二款规定如果约定的过高或过低，可以进行调整。违约金低于违约造成的损失，当事人可以请求增加。实事上，这种请求基本不存在。虽说一方违约后，应优先考虑违约金条款，但并不是说不能以实际损失为请求，即按照第113条之规定，要求违约方赔偿其损失，则无需通过要求调高违约金这一难以把握之诉来获得损失的赔偿。但违约金过高则只能本条进行“适当减少”，没有其他救济条款。
对于违约金标准的认定，应当以当事人是否对合同约定的相关内容提出异议为调整依据。具体确认原则是： 1)当事人没有提出合同中约定的违约金计算标准过高或者过低的，人民法院应当根据合同约定内容确定违约金计算标准，但审判实践中法官应当行使释明权; 2)当事人提出合同中约定的违约金计算标准过高或者过低的，人民法院可以建议双方当事人进行协商予以调整。当事人不同意调整的，人民法院可参照同类型案件违约金之中等标准予以核定，以适当体现法官的自由裁量权。具体做法，可以按照非违约方当事人因违约行为所造成的损失为参照，一般可以不超过非违约方损失的120—130%为过高与否的调整标准;以低于损失额80%作为是否过低的认定标准。当然，还应结合具体案件进行确定，寻求替代交易的难易程度，是否故意违约等。3)法律未作明确规定的部分履行与违约金减额，适当减少违约金。王利明教授认为，“此种情况下，只是根据违约造成的实际损失来调整违约金数额，而并不是说，应当根据已经履行的比例来扣减”。
本条第三款指出违约金不能代替履行，当迟延履行约定违约金的，违约方在向对方支付违约金的同时，还应承担继续履行合同的义务。
王利明教授分析该条的立法精神：1、应优先适用约定违约金条款，只有在约定的违约金低于或过分高于实际损失的情形下，才予以增加或适当减少。2、法定损失赔偿额对违约金的适用具有约束性。具体的违约金数额以实际损失额为参照标准。3、我国的约定违约金具有一定和惩罚性。在约定过高时，可以适当减少，可以高于而不是等于实际损失。
在审判实务中，关于违约金的规制。违约金数额调整的条件和程序：1、必须是违约金过分高于或低于违约造成的损失。2、必须当事人提出请求。3、违约金数额高低的比较标准及调整标准均是违约造成的损失。
关于违约金标准的确定，一般是尊重当事人的意思自治，由其自行约定，也可以在发生纠纷后巘人自行协商确定一个标准，对于以下几种情况，则要考虑：一是违约金约定过高的，要吧参考实践中的一般性标准予以调整;二是对于违约金标准过低，不足以弥补当事人的损失的，可以适当调高;三是对于未约定违约金的，则在判决中可以不判定违约方向对方支付违约金。
惩罚性违约金原则上可由当事人自由约定。此类条款，属于私人之间的惩罚，我国法律虽未禁止适用，但绝非意味着完全放任。在审判实务中，根据合同自愿的原则，当事人可以在合同中约定惩罚性违约金，但若当事人在合同中未特别约定或法律无特别规定违约金为惩罚性的，则应根据本条规定解释为赔偿性违约金。
四、法定违约金有关问题
司法实践中，为规范法定违约金的法律适用标准，最高人民法院主要通过司法解释等形式进行明确，有利于法官根据具体情况参照适用。
《关于审理商品房纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：“当事人以约定违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”
《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》(法释[1999]8号)规定：“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规的的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。