① 为什么承揽合同不适用侵权责任法第34、35条
这是专门法和一般法的规定，在适用法律时同时出现一般规定和特别规定，优先专适属用特别规定
在侵权法中的相关规定是一般规定，而在后者则是特别规定。
侵权法 第三十五条 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
所以还是应该优先适用最高院的司法解释。
② 雇佣关系还是承揽关系责任如何界定是否要赔偿
一、雇佣关系的概念、特征及其责任承担
（一） 雇佣关系的概念
在我国现行的法律规范当中，并没有对雇佣的概念进行明确，同时也未就雇佣的法律关系的特征未有确定性的分析，结合目前个体经济存在的现实情况，笔者认为雇佣关系是指雇员在一定期间或不特定期间内，依据雇主的授权或者雇主的指示范围从事为雇主谋取利益的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的民事法律关系。笔者认为这一说法比较清晰的界定了雇佣关系这一概念，因此，在本文中，笔者严格依此概念作为论述的基点。
（二） 雇佣关系的特征
根据雇佣关系的定义以及我国司法实务所根据的法理来看，以及审判员在审理案件时查明事实的要求，雇佣关系所具有的主要法律特征有：
1、雇员在雇主的授权或者指示范围内进行生产经营活动或者其他劳务活动，雇主可以随时要求雇员调整工作的内容。这在日常实践中，主要体现为雇主可以按照自己的意志在雇主规定的工作时间内“命令”进行工作方式或工作时间、工作地点、工作岗位的调整。
2、雇主与雇员之间的人身依附关系强，雇主需为雇工提供工作条件。具体地说就是指雇主与雇员之间的管理与被管理、支配与被支配的关系。如雇主需为雇员提出工作的空间、工具或设备等。
3、雇员的劳动义务不能转移，必须亲自履行；该特点笔者认为在区分雇佣与承揽的关系过程中尤为重要，是讲雇员在向雇主提供劳务时，不得让他人代替其提供劳务，雇员的身份具有不可替代性。
4、雇员以雇主的名义进行生产经营活动或者其他劳务活动。
5、雇佣关系中，有一个相当稳定的支付工资的周期，如按星期、按月支付工资，工资支付有一个相当于该行业的比较固定的标准。
（三）雇佣关系中雇主的责任承担
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第9条的规定，如果雇员在故意或者重大过失的情况下致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。第11条第1款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人参损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
由此可见，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；另一方面，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主亦应当承担赔偿责任。因此雇主在雇佣关系中承担的是严格无过错责任，有时还要承担替代责任。
二、承揽关系的概念、特征及其责任承担
（一） 承揽关系的概念
《合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”因此，承揽关系是基于承揽合同在履行过程中在定作人与承揽方之间产生的权利义务关系。[1]
（二） 承揽关系的特征
承揽关系中承揽人应当按照定作人约定的标准和要求完成工作；定作人的主要目的是取得承揽人完成的工作成果；
定作人与承揽人之间订立承揽合同，一般是建立在对承揽人的能力、条件等信任的基础上，只有承揽人自己完成工作才符合定作人的要求；
承揽关系中定作人与承揽人地位平等，不存在人身依附关系；
承揽关系的报酬是确定或可以按约计算的，但是否能获得利益是不确定的。承揽关系中，承揽人所得的报酬是事先约定的，至于承揽人在工作中投入了多少工时，其劳动报酬能否达到预期的数额，是否会亏损等，这往往与承揽人的技能及市场的原材料价格变动等相连；
承揽关系中的风险由承揽人自己承担，而且这种风险承揽人一般难以转嫁。
（三） 承揽关系中定作人的责任承担
基于承揽关系双方当事人之间关系的特点，法释（2003）20号第10条前半段规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”这说明，承揽人在完成工作成果的过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人原则上不承担侵权责任。其理由在于承揽人对定作人没有人身依附关系，定作人不具有管理、支配和指示的权力，定作人无法控制承揽人发生侵权行为的风险。[2]但法释（2003）20号第10条后半段规定：“但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”定作人承担的“相应的赔偿责任”，是指与其过错程度相当的责任，而不是连带责任。
定作人承担责任需要具备以下几个构成要件：
定作人须有在定作过失、指示过失或者选任过失的行为
依据承揽关系的法律规定及流行的学者认识，定作人的定作过失是指定作加工行为的本身就存在过失，即承揽事项本身并为不法，但定作的主体或者定作人资格存在一定的瑕疵，如对易燃品、易爆品的加工。指示过失是指定作行为本身是合法或者正当的，但定作人在对承揽人完成工作过程中所做出的命令或者指令中具有过失。其中定作是指工作自身性质而言，指示是指工作的具体进行的方法而言。[3]选任过失是指定作人在选择承揽人的时候应该考察承揽人的资历、是否能够胜任相应的工作。比如由于承揽人的设备简陋或承揽人经验缺乏而导致他人损害的，就属于选任过失。指示过失可以由积极的行为构成，也可以由消极的行为构成。定作人命令承揽人违章作为为积极的指示过失；定作人对于承揽事项明知有侵害他人合法权益的可能却不告知预防而保持沉默，为消极的指示过失。
侵权行为须发生在承揽人执行承揽事项的过程中
承揽人对第三人造成损害或者造成自身损害的行为，必须是在执行定作人有定作
指示、选任过失的承揽事项过程中。和完成承揽事项无关的其他行为造成的侵权损害，与定作人无关，定作人不需承担赔偿责任。
承揽人的行为须构成侵权责任
如果承揽人的行为不构成侵权行为，定作人当然就不需要承担侵权责任。因此，定作人承担侵权责任，其前提必须是承揽人的行为符合侵权行为的构成要件。
第三人或承揽人自身有实际的损害
依民法的基本理论适用的“填平式”原则，侵权行为发生后，无损害则无赔偿。侵权法仍以填补损害为原则，只是要求赔偿义务人对其行为所造成的损失予以弥补——损失多少就填补多少。根据这一理论，定作人承担责任就自然要求有损害的发生，即承揽人因执行承揽事项造成了第三人或者承揽人自身的损害。
雇佣关系与承揽关系的区别
区分雇佣关系与承揽关系最主要的意义在于损失发生后，即由谁来承担法律责任。即明确承担法律责任的主体。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”该《解释》的第十一条则规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”即：承揽关系中的承揽人，应对完成工作成果的过程中，对外造成的损害及自身的损害承担责任。定作人的过失责任并不是对承揽人责任承担原则的突破，而是对其未尽职责所支付的代价，两者的性质完全不同。雇佣关系中，雇主对于雇员遭受的外来人身损害承担的是严格责任，无论这种损害是否是由于雇主的过错引起的。雇主是否获得向第三人的追偿权，并不影响其对于雇员人身损害之无过错责任的承担。其次，从《民法通则》第125条规定来看：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮、安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”该条文规定的责任承担主体是“施工人”，即建设工程的承包人，区别于发包人。但如果在雇员从事诸如挖坑、修缮、安装地下设施等劳务时，把雇员解释为施工人，那么雇员就可能成为对第三人损害的责任承担主体。在此情形下，区分民事法律关系的性质就显得尤为重要。具体来说，雇佣关系和承揽关系有如下不同：
主体地位不同。
雇佣关系中雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系，雇主可以对雇员实行管理和监督，可以制定一系列的规则和制度来约束雇员。雇主可以随时对工作进行修正，雇员工作过程中必须听从雇主的指挥与安排，其提供劳务的时间和方式往往不能由自己决定。雇员的劳动是一种“从属性劳动”。而承揽关系中，定作人与承揽人地位平等，承揽人在完成工作中具有独立性，如何完成工作由承揽人自己决定，不受定作人的监督。承揽人一般以自己的设备、技术和劳力完成工作，他有权根据自己的经验、知识和技能，选择他认为完成工作的最好方法。承揽人的劳动是一种“独立劳动”。
目的不同。
雇佣关系中，雇佣合同以直接提供劳务为目的，合同标的是提供劳务。劳务是指不以实物形式而以提供劳动的形式满足他人的某种需要的活动，所以无须要求劳务是否产生了雇主可期望的结果，雇员只要提供了劳务就有权获得报酬。而在承揽关系中，承揽合同以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。承揽人一般对工作成果具有瑕疵担保义务，工作成果质量的高低,将会影响到承揽人能否依约获得报酬。可见，雇佣关系偏重于劳动者出卖劳动力的行为，承揽关系则偏重于完成的劳动成果。
合同义务可否转移不同。
雇佣关系中，未经同意，雇员不能将自己应付的劳动义务转移给他人承担,必须亲自履行。而承揽关系中，承揽人只要能完成一定工作成果即可，并不一定要由承揽人自己提供劳务，可以将承揽的部分工作交给第三人来完成(见《中华人民共和国合同法》第254条)。
报酬的确定与给付不同。
雇佣关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的，报酬一经确定后，雇员一般能在长时间内取得稳定的报酬数额，不存在亏损的问题；而在承揽关系中，定作人因承揽人完成某项工作成果或做完某件事而支付报酬，该报酬不仅包括劳动力价格，还可能包括一些原材料价格、工本费等,承揽方还要承担潜在的亏损风险。同时，一般而言，雇佣关系中的受雇人报酬是计时工资，而承揽关系中的承揽人报酬是计件报酬。
风险负担不同。
在雇佣关系中，不论是“雇员在从事雇佣活动中致人损害”还是“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害”，如上文所述，雇主都应当承担责任，虽然在某些情况下，雇主在承担责任后可以向雇员或第三人追偿。在承揽关系中，根据《人身损害司法解释》第10条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。只有当定作人对定作、指示或者选任有过失的，才承担相应的赔偿责任。
③ 承揽关系是否属于侵权责任法第35条规定的个人劳务关系
这方面的详细论著多啊。你说的这几个各是一类，承揽关系不属于个人劳务关系。
④ 民事诉讼法司法解释人身损害雇佣和承揽的法律责任
雇佣关系，若雇员在雇佣活动中受到伤害，由雇主承担赔偿责任，但是若雇员存在重大过失，可以减轻雇主的赔偿责任。《侵权责任法》 第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。“。要判断雇员是否有过错。
而承揽关系中，根据《人身损害赔偿司法解释》第十条规定”承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。“，定做人不承担责任，除非在定做、指使、或选任上有过失。
⑤ 侵权责任法和承揽关系相冲突时，应该适应哪一条法律
这一般是指法律关系竞合，或选择适用侵权责任法，或选择适用合同法，由当事人选择，关键要看哪一种有利于当事人了，具体情况具体分析才行，最好联系当地律师详谈帮助解决为好。
⑥ 如果没有资质，承揽人摔伤定作人有责任吗
有没有资质不影响加工承揽合同的成立，所以定作人依据侵权责任法的规定，不对加工人的人身损害承担责任。当然，如果加工人在合同履行过程中有过错，应该承担相应责任。采纳谢谢
⑦ 承揽合同法定作人定作有错造成承揽人伤残的该怎样承担责任
定作人有过错需要根据过错程度承担责任。
如果承揽人致人损害或自己受害，完全是由于定作人的指示过错造成的，承揽人没有任何过错，在此情况下，定作人承担全部赔偿责任，承揽人不承担责任。
在承揽人执行承揽事项不法侵害他人权益造成他人损害时或者自己损害，虽然有定作人的指示过错，但承揽人也有过错的，由定作人和承揽人按照过错程度承担。
⑧ 如何认定加工承揽合同中的商标侵权行为
一、承揽人使用商标是否是直接侵权
（一）承揽人是否是商标的使用人
根据《合同法》的规定，加工承揽是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。在涉及贴牌的加工承揽中，加工承揽人仅仅是根据定作人的指示，物理上将商标用于商品，承揽人的行为仅仅是一种物理贴附行为，为定作人使用商标提供必要的技术条件，真正使用商标的实际上是定作人。另外，根据加工承揽的特点，加工承揽的法律后果应当归于定作人，因此即使加工承揽过程中出现商标侵权，其结果也应当归于定作人，而不应当由承揽人承担侵权的后果。
例如在上海市高级人民法院在(2009)沪高民三(知)终字第65号判决中就认为：“在定牌加工关系中，境内加工方在产品上标注商标的行为形式上虽由加工方所实施，但实质上商标真正的使用者仍为境外委托方。”
在广州市中级人民法院判决的(2009)沪高民三(知)终字第65号判决中也认定：“博鸿公司在产品上标贴被诉侵权标识的行为，形式上虽由加工方实施，实质上却是基于有权使用涉案商标的肯尼亚澳柯玛数码非洲公司的授权加工行为。博鸿公司的产品虽在中国境内生产，但产品全部出口肯尼亚，并不在我国境内市场销售流通。博鸿公司在这些产品上使用“aucma”标识，不能在我国境内产生标识产品来源的作用，未发挥商标的识别功能，故该行为不属于商标性使用。”
（二）加工承揽人的使用是否是商标性使用
2013年《商标法》规定商标使用是指：“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”对于商标使用，规定了两个要件：
（1）形式要件，包括对于商品商标而言将商标使用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，对于服务商标和商品商标而言，将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中；（2）功能要件，用于识别商品来源。对于加工承揽而言，承揽人可能会涉及到侵权商标本身的生产，将侵权商标贴于商品、商品包装或容器上等等，这无疑符合了商标使用的形式要件。但是商标使用还要求使用商标能够实现识别商品来源功能，从文义上来理解识别商品来源识别的是自己商品的来源，而不是识别他人的商品来源。而对于加工承揽人来说，其在加工承揽过程中使用商标并不是为了识别自己的商品来源，而是为了识别他人的商品来源，这一方面不符合识别他人商品来源功能的。另外承揽人加工承揽的过程整个都是在承揽人的工厂中实施的，在加工承揽活动完成之前，商标使用仅仅是在承揽人和定作人之间，并不会面对相关公众，其识别功能也就无从实现，因此也就不属于商标法意义上的商标使用。
商标侵权的构成要件有两个：
第一，使用了他人商标；
第二，有混淆可能性。
从上文的论述中我们可以得知，在加工承揽活动中，虽然承揽人形式上使用了涉案商标，但是实际的使用人是定作人；并且其使用并不能发挥识别商品来源功能；在加工承揽过程中也不会造成混淆。因此承揽人在加工承揽过程中使用商标不构成商标直接侵权。
二、承揽人在加工承揽过程中是否构成间接侵权
既然承揽人在加工承揽过程中使用商标不构成直接侵权，那么承揽人是否有可能构成间接侵权？《侵权责任法》规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”间接侵权主要包括两种：教唆侵权和帮助侵权。加工承揽一般不存在承揽人引诱定作人侵权的情况，在此我们只讨论帮助侵权的情况。
帮助侵权的一般构成要件有：
1）直接侵权行为的存在；
2）主观过错；
3）客观上有帮助行为。
具体到加工承揽上，分为两种情况：
一种是涉外贴牌加工；
另一种是普通的承揽加工。对于涉外贴牌加工而言，由于商标存在地域性，定作人在海外出售具有国内权利人商标的商品并不侵犯权利人的商标权。对于普通的加工承揽而言，由于定作人实际使用了他人商标，因此直接侵权行为是存在的。对于过错的认定，主要体现在对承揽人注意义务的认定上，在两份地方司法文件中对此均有规定。
⑨ 从审判实践看如何完善《侵权责任法》第35条的规定
在民事案件审理中，类似雇工建造房屋、请邻居或朋友帮工以致于出现人身损害的情况时有发生，对于双方法律关系的认定成了案件审理的难点。在《侵权责任法》实施之前，难点多存在于雇佣关系与承揽关系的区分上。随着《侵权责任法》的正式实施，特别是《侵权责任法》第35条规定了个人劳务关系，加上目前学界对劳务关系的理论研究较少，因此如何处理因个人劳务关系产生的纠纷成了一个急待解决的问题。因此对《侵权责任法》第35条进行研究很有必要。 一、《侵权责任法》第35条与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）与个人劳务关系相关的法律规定 （一）与个人劳务关系相关的法律条文： 1、《侵权责任法》第35条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 2、《解释》第9条规定：雇员在从事雇用活动致人损害的，雇主应当承担损害赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。第11条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。第13条规定：为他人无偿提供劳务的帮个人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮个人应当承担帮工责任。被帮个人明确拒绝帮工的，不承担帮工责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮个人和被帮工人承担连带责任的，人民应当支持。第14条规定：帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担帮工责任；但可以在受益范围内给与适当补偿。帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由帮工人予以适当补偿。 二、与《解释》相比，《侵权责任法》第35条的不足之处 （一）《解释》的规定更全面、更具可操作性。《解释》第9条及第11条规定的是雇主责任，该规定包括了：1、雇主责任的归责原则为无过错责任。2、雇主的追偿权。《解释》第13及14条规定了无偿帮工关系，包括：1、对被帮工人适用无过错责任归责原则。2被帮工人的免责事由。被帮工人明确拒绝帮工的，可以不承担责任。3、致人损害时的连带责任：在致人损害的情况下，如果帮工人存在故意或重大过失，应与被帮工人承担连带责任。相反《侵权责任法》第35条对个人劳务关系的规定，可以概括为两种情形：1、在提供劳务的一方因劳务造成他人损害时，由接受劳务一方承担侵权责任，此种情形适用了无过错责任的归责原则，且没有规定例外情形，2、提供劳务一方因劳务自己受到损害的，则适用过错责任的归责原则，双方根据各自过错承担相应的责任。该规定过于简单，对无偿帮工、雇主的追偿权都没有规定，在实践中不如《解释》更具操作性。 （二）《侵权责任法》第35条首次提出劳务关系这一概念但未对其进行明确，进一步增加了审判实践的困扰。表面上看，雇佣关系、无偿帮工关系与个人劳务关系的法律规定好像很是明确。但对于从事民事审判工作的审判人员来说，无论雇佣还是帮工，都是提供劳务的过程，劳务关系实际是一个相当宽泛的概念。面对一个具体的案例时，如何对劳务关系做出认定，是一个极具挑战性的课题。特别是《解释》经施行多年，群众对雇佣关系这一概念较为熟知，审判人员亦对如何认定雇佣关系积累了一定的经验之后，又提出了劳务关系这一概念，徒增司法实践的纷扰。 （三）《侵权责任法》第35条中提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任的规定采用过错原则有一定的合理性，因为雇员在从事雇佣活动时，有认真完成雇主所指示的工作的义务，同时应负有照顾自已的义务，否则一旦因劳务自己受到损害的，不问提供劳务一方是否有过错，接受劳务一方都得承担责任，显失公平。但该条并未规定接受劳务一方对因故意或者重大过失致他人损害的提供劳务一方享有追偿权，存在不足。同时该条亦未规定劳务关系以外的第三人造成提供劳务的一方人身损害的，赔偿权利人的追索选择权，亦未明确接受劳务的一方承担赔偿责任后，是否可以向第三人追偿以及发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的接受劳务的一方没有相应资质或者安全生产条件的如何承担责任的问题。而实践中这种情形是非常多见的。 （一）应明确个人劳务关系的概念。 《侵权责任法》第35条是第一次在正式立法中采用劳务及劳务关系的术语 ，但对于劳务关系的概念，目前仍没有明确统一的法律定义。因此立法对个人劳务关系的定义做出明确，对审判实践无疑具有指导意义。笔者认为，劳务关系大致具有如下特征，首先劳务关系的主体具有平等性。在《侵权责任法》第35条中，规定的是个人劳务关系，因此可以理解为公民个人之间关于提供劳务而形成的法律关系。其次，劳务合同标的和履行标的具有特殊性。劳务合同的标的是一方当事人向另一方当事人提供劳务。劳务合同是以劳务为给付标的的合同，只不过每一具体的劳务合同的标的对劳务行为的侧重方面要求不同而已，或重于劳务行为本身即劳务行为的过程，如运输合同；或侧重于劳务行为的结果即提供劳务所完成的劳动成果，如承揽关系。 （二）应借鉴《解释》第9、11条的规定，明确：提供劳务的一方从事劳务活动致人损害的，接受劳务的一方应当承担损害赔偿责任；提供劳务的一方因故意或者重大过失致人损害的，应当与接受劳务的一方承担连带赔偿责任。接受劳务的一方承担连带赔偿责任的，可以向提供劳务的一方追偿；提供劳务的一方在从事劳务活动中遭受人身损害，接受劳务的一方应当承担赔偿责任。劳务关系以外的第三人造成提供劳务的一方人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求接受劳务的一方承担赔偿责任。接受劳务的一方承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。提供劳务的一方在从事劳务活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的接受劳务的一方没有相应资质或者安全生产条件的，应当与接受劳务的一方承担连带赔偿责任。。 （三）应借鉴《解释》第13、14条规定，明确为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮个人应当承担帮工责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担帮工责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮个人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应当支持;帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担帮工责任；但可以在受益范围内给与适当补偿。帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由帮工人予以适当补偿。 作者单位：北海海事法院
⑩ 承揽活动中的侵权行为与责任
内容提要: 定作人的侵权责任具有行为人与责任人相分离的特征,但又不同于雇主决定了责任的构成要件。在责任的承担上,定作人应与雇主承担相同的责任。我国未来侵权法应当明确地规定此种责任。
关键词: 定作人/承揽人/承揽合同/替代责任
定作人是承揽合同中的当事人之一,在承揽合同中完成工作并将工作成果交付给对方的一方当事人为承揽人,接受工作成果并向对方给付报酬的一方当事人为定作人。由于承揽人应当以自己的设备、技术和劳力,独立地完成主要工作,因而承揽人在进行承揽事务过程中给第三人造成损害的,原则上应由自己承担侵权责任,定作人不承担任何责任。但是,如果承揽人的工作受到定作人的控制、指挥或者所承揽的工作本身就具有危险性,定作人应当对承揽人给第三人造成的损害承担侵权责任,这就是定作人的侵权责任,在英美法上也叫作“非代理责任”。[1]此种责任,最早确立于英美法,后来被日本民法典吸收,随后我国台湾地区民法典也作了类似的规定。我国《民法通则》对此未作出规定,直到2003年12 月最高院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第10条中才明确作了规定。然而,由于本条规定在理论上和司法实践中存在诸多问题,因而有必要对定作人的侵权责任进行深入探讨,以便为我国未来侵权法的制定提供参考。
一、定作人侵权责任的特征与性质
（一）定作人侵权责任的法律特征
定作人的侵权责任,是指承揽人依据承揽合同在执行承揽事务过程中,因执行定作人的有过失内容的定作或指示而不法侵害第三人的权利,造成第三人人身伤害或财产损失的,应当由定作人承担的损害赔偿责任。定作人侵权责任的法律特征表现在以下几个方面:
1. 定作人与承揽人之间存在特定的法律关系,即承揽合同关系,这是定作人承担侵权责任的法律前提。所谓承揽合同,依据《合同法》第251条的规定,是指承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。正是这种特定的法律关系,基于公平正义和利益衡量的考虑,要求定作人对承揽人给第三人所造成的损害承担赔偿责任。
2. 侵权行为是在承揽人执行承揽事务过程中发生的。执行承揽事务,也就是完成承揽事项。造成损害的行为,是完成承揽事项的行为,超出承揽事项范围的行为,定作人不承担责任。如果承揽事项已经完成,并已交付工作成果给定作人,此时因工作成果的原因导致第三人损害的,虽然应由定作人承担侵权责任,但不属于本文所指的侵权责任,而属于一般的侵权责任。
3. 这种行为侵害的是承揽合同以外的第三人的民事权利,而不是承揽人或定作人自己的权利。[2]如果因承揽人的行为导致承揽人或定作人的人身或财产损害的,应依一般侵权责任或违约责任决定之,定作人不对此承担侵权责任。
4. 行为人与责任人相分离。造成损害事实的直接行为人是承揽人而不是定作人,是承揽人在执行承揽事项中,以自己的行为造成第三人的损害,但侵权责任的承担者是定作人,定作人为有过失的定作、指示或者选任所造成的损害后果承担相应的赔偿责任。
5. 定作人的侵权责任不同于雇主的替代责任。虽然二者在本质上都是代人受过,甚至在有些国家定作人的责任可以适用雇主责任的规定,但二者之间存在很大的区别: （1）虽然二者在责任人和行为人之间都存在着一种特定的法律关系,但是前者是一种承揽合同关系,后者则是一种雇佣合同关系； （ 2）虽然都是代人受过,但是雇主的替代责任是一种常态,是原则；而定作人的侵权责任则是一种例外,也就是说定作人原则上不对承揽人的侵权行为承担责任,只有在例外情形才负责； （ 3）雇主的替代责任是一种无过错责任,否则就不是一种典型的替代责任,而定作人的侵权责任有时是过错责任,有时则为无过错责任。
（二）定作人侵权责任的法律性质
关于定作人侵权责任的法律性质,需要从以下问题着手进行讨论:
1. 定作人的侵权责任是一种特殊的侵权责任,还是一种一般侵权责任？多数学者认为,定作人的责任属于特殊侵权责任,这种特殊性表现在:一是各国法律对此大都有特别规定；二是此种责任在本质上是一种代人受过,也就是说,本来属于承揽人的行为所致的损害,但却由定作人为之承担赔偿责任。所以,有的学者将之归类为准侵权行为[3],也有的学者直接将其纳入特殊侵权行为类型中 [4]。但日本的学者大多认为定作人的责任并非是一种特殊侵权责任,而是一种一般侵权责任。[5]还有的学者则区别情况,分类定性,认为定作人有两重责任,即就自己之过失行为负责者,为一般侵权行为责任；就承揽人因执行定作人有过失之承揽事项,而因承揽人之过失所加于他人之损害者, 负特殊侵权行为之代理责任（替代责任） 。[6]对此,笔者认同之。
2. 定作人的侵权责任是一种自己责任,还是一种替代责任？侵权责任依照是否是对自己的侵权行为承担责任,可分为自己责任和替代责任两种。所谓自己责任,即是对自己实施的侵权行为所造成的损害承担的赔偿责任,此种责任在侵权法理论上称之为“对自己加害行为的侵权责任”,大多数的侵权行为属于此类；所谓替代责任是指对他人实施的侵权行为所造成的损害承担的赔偿责任, 最为典型的替代责任就是雇主对雇员因执行职务给第三人造成损害而承担的损害赔偿责任。定作人的侵权责任属于上述哪一种？本文认为,不能一概而论,应当区别不同情形的责任来确定。定作人承担侵权责任的情形,概括言之,不外乎两种:一是承揽人执行承揽事务的行为造成他人损害时定作人对此有过失的,此时定作人所承担的责任就是对自己的过失行为承担责任,属于自己责任。比如,因为定作人的指示存在过失、定作人选择了不能胜任此项工作的承揽人或者根据工作的性质随时提请承揽人注意而没有提请注意等等。在所有这些情况下,定作人是对自己的过错行为承担责任,而不是对承揽人的过错承担责任。[7]二是承揽人执行承揽事务的行为造成他人损害时定作人没有过失的,定作人对受害人承担的损害赔偿责任就属于替代责任,是代人受过。此种责任情形主要有:其一,承揽工作具有高度的危险性,即使定作人不存在任何过失,定作人也应对由此发生的损害向第三人承担责任；其二,定作人对受害人负有法定的保护义务（或不得转移的义务） ,例如承运人对旅客所承担的安全运输的义务、铁路将其铁轨适当地加以封围的义务、市政府保持其街道得到维修的义务、确保交叉路口安全的义务、不堵塞高速公路的义务、确保房地产安全而不损害商业来访者人身健康的义务、根据契约予以维修的义务等,这些义务可以由自己亲自履行,也可以通过契约交由其他人履行,但是,如果其他人未履行此种义务给他人造成损害的,仍然由定作人承担赔偿责任。[8]
3. 定作人的侵权责任是一种过错责任,还是一种无过错责任？如前所述,定作人的侵权责任有的属于自己责任,有的属于替代责任,如果属于自己责任,就是一种一般侵权行为,应适用过错责任原则。有问题的是,当定作人的责任属于替代责任时,应适用过错责任原则,还是无过错责任原则？关于替代责任的归责原则,各国的立法、判例不尽相同。英美法倾向于严格责任,认为是一种“严格的非代理责任”。德国的立法采取过错推定责任,法国在理论上将雇主的替代责任分为两个方面,即过错责任（或过错推定责任）和危险责任。[9]我国台湾地区的立法虽然仿照德国实行过错推定原则,但比德国又进一步,即依据其民法典第188条第2项的规定,当雇用人反证推翻自己的责任后,法院尚得因被害人的申请,斟酌雇用人与受害人的经济情况,令雇用人承担一部或全部赔偿。有学者认为,这已经接近于英美法上的严格责任了,但还不够,还不足以满足人们的法律感情,亦不足以适应现代社会经济之状况,因而主张应明确规定严格责任为宜[10]。本文认为,当定作人的责任属于替代责任时,应适用无过错责任或严格责任原则,原因在于:第一,替代责任是指代负他人侵权行为之责任,而非就自己之行为负责,所以论其性质,系属无过失责任；第二,当定作人承担替代责任时,适用严格责任原则更具合理性。尽管在理论上对此有不同的认识,有主张“控制与监督”说者,有主张“公共政策”说者,还有主张“注意义务”说者,其实“替代责任理论并非源于任何极其清楚的、具有严密逻辑的法律原则,它实际上源于社会的安排和便利以及朴素的正义”[11]；第三,我国有学者认为,替代责任采取严格责任理论与雇员的过错责任难以协调,即当雇员的行为造成第三人损害时,如果雇员证明自己没有过错而免除自己的责任时,雇主因为承担严格责任而仍然要对受害人承担侵权责任,这是不符合侵权法的基本原则的[12]。在笔者看来,这种认识是错误的,因为替代责任是就他人的侵权行为负责,如果他人的行为不存在过错或者说不构成侵权行为,替代责任人当然也无需就他人的侵权行为负责,根本不存在雇员没有责任而雇主却代他承担责任的问题。
二、定作人侵权责任的构成要件及其责任承担
（一）定作人侵权责任的构成要件
1. 须是责任人与行为人处于特定的承揽合同关系中。在定作人的侵权责任中,实际加害人与责任人是分离的,但这种分离并不意味着责任人可以对任何人的侵权行为承担责任,必须是相互之间处于特定的法律关系才有承担责任的必要,这种特定的法律关系就是承揽合同关系。在实践中,有时承揽关系与雇佣关系不十分明朗,很容易导致责任的认定出现偏差。因为存在雇佣关系时,雇主通常要为雇员的行为承担替代责任,只有在例外情形下才由雇员自己承担,但是在承揽关系中,承揽人只是按照定作人的标准来完成工作,而不需要接受来自定作人的具体支配、控制和指示,具有独立性,因而在通常情形下定作人不对承揽人的行为承担责任,只有在例外情形下,承揽人与定作人接近于雇员与雇主的关系时,才由定作人对承揽人的侵权行为承担责任。那么如何确定行为人的身份是雇员还是承揽人？在理论和实践中也没有一个普遍被人们接受的的标准,往往是由法官综合各种因素灵活决定,这些因素一般是: （1）当事人之间的合同有明确规定的,按合同的规定予以确定,无合同规定时方可考虑其他因素； （2）受雇时间是长期的还是临时的？如果是长期固定的,则可能是雇员,一个临时工不能算作是雇员； （3）工作性质是日常的还是应急的？如果从事的是雇主日常的业务,则可能是雇员；如果被叫来处理一些临时事务则不算雇员； （4）该工人是否另有自己的雇主和业务？如果有,则很可能是独立的承揽人； （5）工作的地点在哪里？ 雇员必须在雇主规定的地方工作,但承揽人则可以在任何地方工作；（6）是谁提供工作的工具和设备？ 雇主肯定要为雇员提供必要的工具和设备,但承揽人一般是自备工具； （7）领取工资的方式是固定的还是一次性的？雇员领取工资的时间和方式一般都比较固定,如一个月一次。但承揽人则比较自由,一般是一次性领取[13]。等等。
2. 须是承揽人在执行承揽事项中对第三人造成了损害。侵权责任的承担以损害的发生为前提,没有损害就没有赔偿[14]。对此要件需要从以下四个方面理解:第一,必须是承揽人执行承揽事项,如果与承揽事项无关的行为造成了第三人的损害,则与定作人无关,定作人无需承担责任；第二,必须是承揽人执行承揽事项的行为造成了第三人的损害,如果给自己造成了损害或者是给定作人造成了损害的,要么是自食苦果,要么属于违约责任或者一般人的侵权责任,而非此处的定作人责任问题；第三,必须是承揽人对造成第三人损害的行为应当依法承担侵权责任,如果该行为虽然造成了第三人的损害但不构成侵权,或者虽然构成侵权但存在免责事由,也不会产生定作人的侵权责任问题；第四,承揽人的侵权责任可以是过错责任,也可以是无过错责任,只要符合侵权责任的构成要件并且不存在免责事由,即为充实了本要件。在我国台湾民法学界,针对定作人的过失侵权责任是否以承揽人执行承揽事项时主观上存在过错为要件,大致有两种观点:一是否定说,认为如果承揽人也有故意或过失,那么就与定作人构成了共同侵权,此时就无所谓定作人的侵权责任问题；二是肯定说,认为仅有定作人的过失而无承揽人的过失,无异于定作人以承揽人为工具而自为侵权行为,此时也不属于定作人的侵权责任了。由于肯定说与否定说都有道理,所以有些学者就干脆认为台湾民法第189条的规定不过是一种提请注意的规定,而没有实质意义,因为无论有无过错均可归结到共同侵权和一般侵权责任的规定中。[15]史尚宽先生则认为,承揽人是否须有主观的责任要件,因定作人承担的是独立责任（就自己的加害行为负责）或代理责任（替代责任）而不同。当定作人承担独立责任时,无须承揽人有过失,因为定作人不是就承揽人的行为而负责,而是就自己的侵权行为负责,只需有客观的违法要件为已足；当定作人承担代理责任时,是否需要承揽人主观上存在过错,则应以承揽人构成侵权行为的要求为已足,因为此时定作人是对承揽人的侵权行为负责。本文赞同史尚宽先生的观点,因为定作人的侵权责任无论是自己责任还是替代责任,都有其独立的构成要件,至于承揽人的行为在主观上是否存在过错,只能影响到承揽人执行承揽事务的行为是否构成侵权的问题,与定作人是否承担侵权责任的要件无关。
3. 须是承揽人依据定作人的定作或指示执行承揽事项。定作人的地位虽然与雇主的地位相类似,但是承揽人则与受雇人不同,因其执行承揽事项,原则上是独立自主的,并不受定作人的指挥和控制。虽然我国《合同法》第260条规定了定作人监督的权利,即“承揽人在工作期间,应当接受定作人必要的监督检验”,但“定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作”。这里的“监督检验”主要指的是监督、检验承揽人完成工作成果的质量和进度等,包括防止承揽人违反合理工序及偷工减料的行为,而不具有雇主对于雇员的那种管理、支配和指示的权力[16],所以承揽人对于定作人没有人身依附关系,因而承揽人因执行承揽事项不法侵害他人之权利时,定作人不负损害赔偿责任。但是,如果定作人对承揽人行使了事实上的指示或控制权力时,承揽人的行为在一定程度上就丧失了独立性,非常接近于雇主与雇员的关系,此时承揽人就无法控制该行为的风险了。在这种情形下,基于公平正义以及风险与利益相一致的原则要求,应由定作人向受到损害的第三人承担责任。当然,如果承揽人在执行承揽事务时,并未按照定作人的指示或要求进行,就不会存在定作人的侵权责任了。
4. 须是定作人的定作或指示存在过失。此所谓“定作”是指工作自身的性质而言,所谓“指示”是说指示工作进行的方法而言[17]。当定作人对承揽事项自身性质或指示工作进行的方法有过失时,即有可能构成定作人的过失侵权责任。依据判例和学说,下列情形属于定作的过失:第一,定作的事项违法,如未经市政部门许可在道路上挖掘深沟；第二,该事项虽不违法,但有侵害他人权益之危险,如明知在自己土地上深挖地基可能导致邻居房屋倒塌,而仍然将该工程发包；第三,定作人明知承揽事项存在危险,但不告知承揽人,如某医院明知其垃圾中有SARS病毒,但未告知处理垃圾的承揽人,听任其按照通常做法处理。[18]第四,明知承揽人不能胜任此项事务而偏偏选派其完成该项事务,如选派没有相应资质条件的公司承揽该项工程。指示的过失是指定作人对承揽人的具体行为所发出的指示存在过失,例如在闹市中要求出租车司机高速行驶等。定作或指示存在过失,可以是积极的作为,如命令违章作业,也可以是消极的不作为,如承揽事项明显有危害他人的可能却不向承揽人提示预防措施而任其进行。
5. 须损害之发生与定作人的过失具有因果关系。定作人于定作或指示虽有过失,而承揽人执行承揽事项未依其定作或指示时,则他人因执行承揽事项所受之损害,与定作人的定作或指示并无因果关系,定作人自不负过失侵权责任。
上述五项要件中,如果定作人承担的是过错责任,则须全部具备五个要件,如果定作人承担的是无过失责任,只须具备前三个要件即可。在举证责任上,须由受害人承担。
（二）定作人侵权责任的承担
定作人的侵权责任要件具备后,应当如何承担责任？我国大陆有学者认为,定作人的责任应当区分以下几种情形确定:第一,如果定作人具有全部过错,而承揽人的行为毫无过错,构成了典型的替代责任,应由定作人承担全部的赔偿责任；第二,如果定作人和承揽人都有过错,则构成了共同侵权,应由定作人和承揽人连带承担赔偿责任；第三,如果定作人对第三人的损害毫无关联,定作人不承担责任,而由承揽人单独承担全部赔偿责任[19]。
本文认为,我国大陆部分学者的主张,笔者不敢苟同。因为在第一种情形,实际是定作人就自己的过失承担责任,根本不是替代责任,更何况替代责任实行的是无过错责任；在第二种情形,如果构成共同侵权,各国的立法就没有必要专门就定作人的侵权责任进行规定,而直接适用共同侵权的规定就是了；至于第三种情形,与定作人的侵权责任无关,法律更无明确规定的价值。所以,这种主张不能成立。笔者以为,定作人的侵权责任要件具备后,应由定作人向受害人承担损害赔偿责任；如果承揽人对损害的发生有故意或重大过失的,应与定作人连带承担损害赔偿责任,定作人承担连带责任后,可以向承揽人追偿。
三、对我国未来侵权法中确立定作人责任的建议
我国未来侵权法应当明确规定定作人的侵权责任,让处于优势地位的定作人向受害人承担赔偿责任,这不仅体现了利益与风险相一致的原则,而且有助于定作人能够积极采取预防损害事故发生的措施,从而避免或减少损害事故的发生,同时也有利于督促定作人投保责任险,向社会转移风险,增加受害人获得赔偿的可能性。
在立法体例上,本文结合我国的司法解释及学者的研究成果,提出我国未来侵权法中定作人侵权责任的如下条文建议:“承揽人在完成承揽工作过程中对第三人造成损害的,定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任承揽人有过失,或者违反法定不可移转的义务的,应当对受损害的第三人承担赔偿责任。承揽人对损害的发生有故意或重大过失的,应当与定作人承担连带赔偿责任。定作人承担连带赔偿责任后,可以向承揽人追偿。”
注释:
[1]徐爱国:《名案中的法律智慧》,北京大学出版社2005年版,第387页。
[2]黄松有主编:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第170页。
[3]张新宝:《侵权责任法》,中国人民大学出版社2006年版,第203 - 205页。
[4]郑玉波著、陈荣隆修订:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2004年版,第161 - 162页;孙森焱:《民法债编总论》(上册) ,台湾三民书局2005年版,第305 - 307页。杨立新:《侵权法论》(上册) ,吉林人民出版社1998年版,第428 - 436页。
[5]王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编》,法律出版社2005年版,第159页。
[6]史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第195页。
[7] William L. Prosser , Law of torts , 4 th ed , West Publishing Co , p. 470.
[8]张民安:《雇主就其雇员的行为所承担的侵权责任》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第22卷) ,金桥文化出版(香港)有限公司2002年版,第68 - 114页。
[9]同注8。
[10]王泽鉴:《雇用人无过失侵权责任的建立》,载王泽鉴《民法学说与判例研究》(第一册) ,中国政法大学出版社1998年版,第1 - 35页。
[11] Inperial Chemical Instries Ltd v. Shatwell [ 1965 ] A. C. 656. 685.
[12]张民安:《雇主就其雇员的行为所承担的侵权责任》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第22卷) ,金桥文化出版(香港)有限公司2002年版,第68 - 114页。
[13]李亚虹:《美国侵权法》,法律出版社1999年版,第202页。
[14]张新宝:《侵权责任法》,中国人民大学出版社2006年版,第204页。
[15]黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年版,第313 - 314页。
[16]张新宝:《侵权责任法》,中国人民大学出版社2006年版,第203页。
[17]杨立新:《侵权法论》(上册) ,吉林人民出版社1998年版,第433页。
[18]王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编》,法律出版社2005年版,第163页。
[19]黄松有主编:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第170页。