建设工程施工合同纠纷代理中的若干疑难问题

1. 关于建筑工程中合同纠纷问题

<高法解释>建设工程施工合同有下列情形之一的，认定为无效合同:
1.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
2.没有资质的实际施工人借用有有资质的建筑施工企业名义的;
......
<建筑法>明确规定"禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。也禁止分包单位将其承包的工程再分包。"
对以上情形，相关单位或个人应承担没收违法所得，并处罚款的法律责任。
希望对你有帮助。

2. 建设工程施工合同纠纷案件应注意的几个疑难问题

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3. 最高法院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的理解和运用

总的说来，解释对发包人从招投标的管理、中标合同的履行、工程款的支付、工程量的计算以及关于工程质量问题的解决等方面做了一些具体的规定，对杜绝黑白合同、促进开发商诚信履约有了严格的要求。具体对开发商有以下九大规定：
一是规定中标备案合同的计价标准为结算依据。目前司法实践中一个突出的矛盾是承发包双方当事人就一个工程在中标前后签订两份或两份以上合同，而数份合同的计价方式各不相同，在施工过程中往往实际履行的是未经中标备案的黑合同，对此类情况不少办案法官无所适从，判案思路也各不相同。解释第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”值得说明的是，我国房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。”本解释对于建设部的部门规章进行了确认，必将杜绝开发商与承包人签订黑白合同这种扰乱正常市场秩序的行为。当然，如果当事人双方在签订中标合同后，又出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同。合同变更的内容，应当及时到有关部门备案；如果未备案，就不能成为依据。
二是质量合格，发包人必须支付工程款。关于工程款的支付，本解释较之过去的有关规定有了突破性的发展。解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。解释第10条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。也就是说，只要建设工程质量合格，发包人就有必须支付工程价款。这对以前无效合同返还财产的法律规定是一个新的突破。
三是建筑验收不合格但可修复的仍可讨款。过去司法实践中，只要建筑物验收不合格，关于工程款的诉讼请求就不会受到法院的支持，而民工的工资也就成了泡影。而新的司法解释则有了改变。第3条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。只要工程质量可以修复或发包人有过错，那么，工程款要在扣除损失的那部分之后，进行支付。
四是规定拖欠工程款应计利息，起算时间按不同情况计取。在审理拖欠工程款案件中的另一个具体问题，是被拖欠的工程款应如何计算利息。由于承包人的履约管理存在的缺陷，在司法实践中往往难以确定拖欠工程款从何时开始，利息计算的起始时间成为审判中的一个难题。解释第17条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第18条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
五是规定垫资将作有效处理。施工中承包人垫资带资施工已在实践中很普遍，有的已经全额垫资。只要带、垫资合同充分反映了当事人的真实意思，是双方当事人共同自愿实施的行为，就应当予以充分的尊重。现实中工程带资、垫资是发包人、承包人双方的合意，已通过合法方式实施，或者是以先建后付的付款方式或约定的延期付款协议形成垫资，或者是通过履约保证金的方式实现。问题是，司法审判中法官对此有的判垫资无效，也有判有效；有的判垫资款有利息，有的判没有利息，垫资的效力问题成为当前司法实践一个热点的争议问题。司法解释第6条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
六是规定发包人逾期不答复承包人提交的结算报告将视为已经确认。拖欠工程款越演越烈的一个重要原因，是不少发包人故意拖延工程结算，有的一拖数年，迟迟不确认承包人提交的工程结算价款。解释第20条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。这贴良方仅适用承发包合同对工程价款结算的期限有明确约定的情况。
七是规定发包方也要对质量负责。工程质量有问题，施工者自然要负责任。而按照解释，有过错的发包人也难逃其责。比如，发包人提供的设计有缺陷；提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；直接指定分包人分包专业工程。对以上三种情形造成建设工程质量缺陷的，发包人应当承担责任。
八是规定发包人未按约定支付工程价款、提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行合同约定的协助义务的，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以请求解除建设工程施工合同。
九是关于竣工日期的确定，解释规定，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。并且建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

本解释就一些目前司法实践中的疑点难点问题都做了明确的规定，这对今后建筑市场各方都有着很强的指导意义，其中对诉讼主体、管辖地、合同的合并审理等等有了一些新的规定。
一是新司法解释很好地解决了困扰司法界多年的建筑合同无效制度的法律问题。如果工程存在非法转包和违法分包等情由，则施工合同在法律上无效，工程款的诉求就不会得到支持。这样，作为工程款一部分的民工工资肯定也就要不回来了。解释规定只要工程质量合格，无效合同也能请求支付工程款，应该说这是符合民法的原则和精神的。
二是就顺延工期做了规定。《合同法》规定承包人可顺延工期的法条共有三条，却没有规定在工程质量发生争议的时候如何计算鉴定期间的工期计算问题。本解释就此做了明确的规定：建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。这对现行的法规是一个突破。
三是对带资承包原则上按有效处理。1996年6月4日建设部、国家计委、财政部下发的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》明确禁止了带资承包，但《民法通则》、《合同法》乃至《建筑法》等有关建筑方面的法律、行政法规都没有作出禁止“带资承包”的规定，所以“带资承包”并不违反法律、行政法规的禁止性规定。本解释规定，合同对垫资和支付垫资款利息有约定，承包人主张发包人按照约定支付垫资款本息的，应予支持。合同对垫资利息没有约定，承包人主张支付利息的，不予支持。合同没有约定垫资，发包人未支付的款项按照工程款处理。以上条款明确规定了垫资有效，表明带资承包的合同效力问题的争论将有明确结论。
四是规定了擅自使用未经验收工程的责任豁免。建筑法和建设工程质量管理条例均规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用; 未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。但是发包人擅自使用未经竣工验收工程，即表明发包人已接受工程并放弃了要求承包人承担物的瑕疵担保责任，又因发包人擅自使用未经竣工验收工程，违反了法律法规强制性规定的安全注意义务，故其应承担工程修复责任和损害赔偿责任。因此本司法解释规定，工程未经竣工验收，发包人擅自使用后主张承包人就已经使用部分承担修复责任和损害赔偿责任的，不予支持，但承包人应当承担地基基础工程和主体结构的保修责任。
对以上争议较大的问题，本解释都作出了明确的规定，此举将有利于建筑业市场化的进程。但对建筑企业来讲，如何具体有效地应用这些规定，也面临许多新的挑战，比如在招投标和合同管理中如何有效控制带资承包风险等问题就摆在了建筑企业面前。建议建筑企业尽快研究有关对策，以增强自身的抗风险能力。

4. 代理建设工程案件时，涉及实际施工人的几个法律问题

代理建设工程案件时涉及实际施工人的法律问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中有相关规定。其中：
1.第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。
2.第二十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
3.第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

5. 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用

新“建设工程施工合同纠纷案件司法解释”1月1日起施行，优先受偿权变化巨大！-工保网

作为与《民法典》相配套的司法解释，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称新解释）在认定建设工程施工合同无效、无效合同工程价款的处理规则、合同解除及解除后果等方面都与民法典保持一致。

与此同时，作为对2002年《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》、2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称原解释一）、2019年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称原解释二）的承继，新解释也对原规定进行了综合梳理与细化调整。

围绕实际施工人提起代位权诉讼的情形，新解释将原解释二中的“以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成伤害为由”修改为“以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现”。

这与《民法典》第五百三十五条保持一致，实际上将“与该债权有关的从权利”纳入了代位权的行使范围，某种程度上为实际施工人在提起代位权诉讼中主张代位行使建设工程价款优先受偿权提供了路径。

此外，新解释在行文上也调整了原解释的一些文字细节，如在“不予支持”、“应予支持”前添上“人民法院”，减少了造成误解的空间；将援引《合同法》条文统一调整为《民法典》相应条文，等等。

概而言之，新解释是对《民法典》相关规定以及原解释的吸收融合，是适应建筑业法律法规和监管政策变化、为应对建设工程施工合同纠纷案件司法审判所面临挑战而提出的最新规定。值得注意的是，新解释在出台之时便在后缀上冠上了“一”。这一方面与原解释一作出区分，另一方面也为新解释二、新解释三的出台埋下了伏笔。期待最高法持续对建设工程施工合同纠纷制定司法解释，为司法审判再添新翼。