❶ 采取商标侵权定案依据应注意的几个问题
采取商标侵权定案依据应注意以下四点：
一、商标使用许可问题
不得以商标注册人未将商标使用许可合同报商标局备案为由而否定其许可合同的效力（许可合同中明确约定备案为合同生效条件的除外）；商标被许可人违反许可合同约定，超出被许可使用商品或服务的范围、期限或数量的行为且构成商标侵权的，工商行政管理机关可以应许可人的请求依法查处，也可以依职权主动查处；商标独占使用许可的被许可人在许可合同有效期内可以作为商标权利人以自己的名义向工商行政管理部门投诉，但以其自己的名义出具的商标侵权证明不具有法律效力。
二、举证责任问题
根据《行政诉讼法》第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任。国家工商总局《关于商标侵权案件调查取证有关问题的批复》（商标案字[2005]第223号）所称“涉嫌侵权人无正当理由无法提供经商标注册人许可证据或取得该证据的线索，即可以认定其未经商标注册人许可的事实无需商标注册人提供未予许可的证明”仅指查处违反《商标法》第五十二条第（一）规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”侵权行为，不得擅自将该调查取证方式扩大到查处其它商标侵权行为。
三、证据来源问题
采用涉外商标侵权定案证据应当遵循《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）第十六条的规定，当事人向工商行政管理机关提供的在我国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使领馆认证，或者履行我国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人提供的在我国香港、澳门和台湾地区内形成的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。
四、取证方向问题
反映在定牌加工或其它合作经营方式中的商标使用许可行为难免会产生因合作关系破裂，商标注册人单方面撕毁合同而挟怨报复出具未予许可的伪证问题。对此，工商行政管理机关查处商标侵权行为时，应本着有利于当事人的原则，一方面应根据举证责任规定，依法取得商标注册人未予许可的证明（如前所述，当事人涉嫌侵犯《商标法》第五十二条第（一）规定所指商标侵权行为，无正当理由无法提供经商标注册人许可证据或取得该证据的线索，无需商标注册人提供未予许可的证明），另一方面也应当主动收集对当事人有利的反证，即足以推翻商标注册人未予许可的证据。当然，商标注册人与当事人对工商行政管理机关依法取得的单一侵权定案证据表示认可的，工商行政管理机关可以对该定案依据直接予以认定，不必另外求证。
❷ “定牌加工”与“商标使用许可”有什么区别
不知道题主“定牌加工”是否指“涉外定牌加工”。“涉外定牌加工”实际上就是承揽合同关系，国内加工人受境外商标权人的委托，加工商品，并贴附该境外商标权人的商标，商品全部出口至该境外国家，不在国内销售。
明白这个，就好理解了。两者最大的区别就是，前者“商标”只是作为加工的一部分，国内加工方只能按照境外委托方的要求，在委托生产的商品上贴附相应的商标。而后者，一方通过商标许可使用，获得商标权，有权利在该商标指定使用商品上使用，商品可在国内销售、流通。再进一步将，前者收益来自加工费，与商标无关；而后者享受商标带来的价值、利益。
❸ 急，客户要做我们做定牌生产，都是一些国外名牌，怎样防止侵权，是不是要客户提供法律授权书啊。
涉外定牌加工中商标侵权行为的认定 (2007-12-22 06:51:18)
案情：当事人温州市新蓝天电器有限公司于2004年11月，受Global India Impex公司委托生产加工标注“GI”文字商标断路器，而“GI”图形商标属通用仪器公司在中国申清注册的商标，属第09类，使用商品：用于陆地，卫星，光纤和电缆信号的音频视频数据接收器，警报控制器，信号处理器，电源装置，平衡器，光学放大器，插座，激光模块，喇叭天线。Global India Impex公司在印度本国断路器商品上已经注册了GI商标，拥有合法持有权。当事人在 Global India Impex公司未能提供合法手续，未取得通用仪器公司许可情况下，擅自在境内生产加工标注GI注册商标断路器。2004年11月14日被永嘉工商局查获，非法经营额4484美元。该局依《商标法》及《商标法实施条例》的有关规定认定为商标侵权，依法给予当事人处以90000元处罚。本案应当事人要求举行了听证。
争议：
听证过程中，当事人及委托律师认为当事人的行为不构成侵权行为。理由如下：
一、通用仪器公司在第09类上注册的GI商标，使用商品不包括断路器。插座该公司虽已注册，但实际并未在该商品上使用；其他商品与断路器虽同属第09类，但并非同一类似群，不能认定为类似商品，当事人的行为不构成侵权。
二、当事人的行为不存在误导公众的事实。当事人按照Global India Impex公司的要求进行生产加工，并在产品上标注Global India Impex公司在其国内注册的GI商标，产品直接出口印度，运往Global India Impex公司。当事人生产加工的断路器，其销售市场与国内商标权人并不相互覆盖，不会导致消费者的误认。本案当事人生产加工的断路器销售地在印度，根本不可能会导致相关公众混淆和误认商品的来源。况且，北京市高级人民法院在2004年2月18日，制定《关于审理商标民事纠纷案件问题的解答》中：受境外商标权人委托定牌加工的商品用于出口，其商标与权利人的注册商标相同或近似的，其行为是否构成侵权？已作明确解答：“造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提。定牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托，并且受委托定牌加工的商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应当认定构成侵权。”
三、未给国内商标权人造成任何损害。《商标法》第五十二条第（一）项虽采用严格责任，不以主观过错为要件，但损害事实的存在应是侵权行为成立的要件之一。当事人生产加工的产品均在印度销售，不会给国内商标权人带来实质性的损害。
四、定牌加工从本质上来说是一种加工承揽行为，本案当事人虽在加工的产品上标注了该商标，但此种行为是否构成对商标的“使用”值得商榷。商标法中的使用一词除一般理解的“用了”之外，还应包含“为商标目的而用”。当事人仅在加工过程中使用，产品并非进入国内消费流通领域。定牌加工行为并非商标法意义上的“使用”行为。从本质来说，此时的商标使用者应为委托生产者而非定牌生产者。因此，本案商标的实际使用方为印度Global India Impex公司，而非当事人，当事人的行为不构成侵权。对商标权的保护亦应限定在适度合理的范围内，在实际中不应加以扩大保护。
评析意见：
对涉外定牌加工的监管已成为工商部门新的执法领域。境内生产者为境外商标合法持有者所进行的定牌加工行为，是否构成对国内商标所有人的侵权，目前存在着两种不同的意见，主流意见还是认为构成侵权，本人认同这种意见。
一、未经许可使用他人未实际使用的注册商标构成侵权行为，行为人依法应当承担商标侵权责任。当事人认为通用仪器公司属境外美国公司，虽在插座上注册了GI商标，但实际上并没有在境内、在该商品上使用，当事人不构成侵权。当事人的这种观点是错误的。专用权是指注册人所享有的在核定使用的商品上使用注册商标的专有权利。对注册商标的保护并不以该商标是否在所有核定商品上实际使用为要件。我国商标法并未规定注册商标都必须在核定商品上实际使用才能受法律保护。同时，这种在多个商品上注册的行为属保护性注册，我国法律是允许的。
从本案看商标所使用的商品应属类似商品。虽然GI商标在除插座外的其他商品与断路器不类似，但是插座与断路器的生产、销售渠道、消费对象相同，功能相似，应认定为类似商品。
二、定牌加工的产品即使不在国内销售也可以构成商标侵权。商标的使用可以分为狭义上的使用和广义上的使用，狭义上的使用指商标注册人将其商标使用于生产、经营的商品或提供的服务项目上；广义上的使用则还包括商标的广告宣传使用、商标的交易使用，甚至还包括在不相同、非类似商品上使用与该注册商标相同的商标或相同、类似商品上使用与该注册商标近似商标的行为。《商标法实施条例》第三条也对“商标使用”作出规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”虽然，本案当事人定牌加工的产品在国外销售，但在生产加工过程中已经使用了他人的注册商标。不能将“使用”仅狭义理解为流通领域中的销售环节。
三、误导公众、给商标权人造成直接损害不是构成商标侵权行为的必要条件。《商标法》第五十二条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的；（二）……。本项只强调“未经商标注册人的许可”这一必备要件，不强调主观方面、直接损害及有无误导情况，只要有规定的行为发生，即构成侵权。知识产权侵权损害的表现是多方面的，有精神损害和物质损害，实际损害和预期损害，显形损害和隐形损害，未得利益的损害和应得利益的损害等。当事人的侵权行为已经对商标权人造成了潜在的损害。本案当事人提及的北京市高级人民法院制定《关于审理商标民事纠纷案件问题的解答》中的规定，这仅是北京市法院系统内的一种指导性意见。
思考：
近年来工商行政管理部门对该类案件的查处日渐增多。该类案件是经济全球化趋势与商标地域性发生冲突的具体体现。商标权的地域性指一个国家或地区依照其本国的商标法或本地区的商标条约所授予的商标权，仅在该国或该地区有效，对他国或该地区以外的国家没有约束力。在经济发展日益超出一国范围而走向世界的大环境下，经济的全球化与商标的地域性就不可避免地发生冲突。平行进口、涉外定牌加工就是冲突的具体体现。在适度合理范围内保护本国商标权人的专用权，避免在实践中扩大保护，阻碍我国加工制造企业走向世界的脚步，影响国际经济和贸易的发展，这是当前立法机关急需解决的问题。
❹ 贴牌生产是否侵犯商标权
从历来判决来看，存在分歧。涉外定牌加工行为是否侵权存在明显的结果导向、司法政策导向。
一般而言，如果加工方无恶意，不侵权；加工方有恶意，侵权。
❺ 贴牌生产（oem）中商标侵权如何防范
您好，防范他人侵犯商标权，可注意以下几点：
一、密切关注商标注册情况
在商标申请期间，一定要密切关注商标注册情况，同时还应注意查阅《商标公告》，一旦发现他人申请注册的商标与自己的商标相同或近似，应当及时提出异议或争议。
根据《商标法》第30条规定，对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可提出异议。而且《商标法》第41条第二款也有相关规定，对注册不当商标或者对已经注册的商标有争议的，还可以自该商标核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。
二、加强商标标识的管理
工商部门查处的假冒商标案件，有不少与注册人对商标标识、包装物的管理不善有很大关系。有些商标注册人因保管不善，导致商标标识物被盗、流失；有些是未对标识物印刷厂、纸箱厂等进行严格审查，这些因素都是导致商标侵权案件发生的常见问题。
产品经消费者消费后，产品包装等标识物可能仍完好无缺，为防止以此进行假冒产品的制作与售卖，可以设计出产品经消费者消费后标识物即遭破坏的标识物，或者还可以将商标直接标在商品上。
三、注册防御商标和联合商标
防御商标指的是指驰名商标所有者，为了防止他人在不同类别的商品上使用其商标，而在非类似商品上将其商标分别注册，这种在非类似商品上注册的商标称为防御商标。我国《商标法》对此并无明确规定。企业可以按一般商标分别在非类似商品上进行商标注册，从容防止他人利用自己知名商标的声誉。
如能给出详细信息，则可作出更为周详的回答。
❻ 受委托定牌加工方发生商标侵权行为应负何种法律责任
受委托定牌加工方发生
商标侵权行为应负何种法律责任？ 《关于执行〈专商标法〉及其〈属实施细则〉若干问题的通知》： 受 委 托定 牌 加 工 方 是 指 接 受 他 人 的 委 托 ， 根 据 委 托 人 要 求 加 工 生 产 某 种 牌 号 的 商 品 ， 自 己 并 没 有 这种 牌 号 的 商 品 销 售 权 的 一 方 。 受 委 托 定 牌 加 工 方 发 生 商 标 侵 权 行 为 时 ， 应 根 据 委 托 加 工 合 同， 与 委 托 方 各 自 承 担 相 应 责 任 。 受 委 托 加 工 方 在 订 立 合 同 时 ， 有 义 务 要 求 委 托 方 提 供 有 效 的授 权 证 明 ， 否 则 ， 构 成 共 同 侵 权 ， 负 相 应 法 律 责 任 。
❼ 新修订商标法适用的几个问题
一、注意把握好效率、公平与秩序的立法精神
效率、公平和秩序，是新商标法修订的核心精神，有必要从这些精神实质上理解和把握新修订的主要内容。本次修订在行政程序上更加重视效率，尤其注重提高审查效率；在民事权利保护上更加重视平衡和公平；更加重视维护商标法律秩序。对于效率的追求主要是通过完善行政审查制度、缩短审查过程、简化异议等程序，实现商标授权确权效率的提高。
在权利保障上更加重视公平，突出表现在注重商标权保护的制度平衡。
首先，加强了商标权保护力度。集中体现在对于侵权行为、损害赔偿等的规定上。
其次，加强对于商标权的适当限制和制约，兼顾了其他人的正当权益，防止商标权人不适当垄断商标资源。例如，加强了在先使用权益的保护，商标法除保留了第十三条第二款、第三十二条外，还增加规定在先使用抗辩（第五十九条第三款）；再如，增加了正当使用抗辩（第五十九条第一款、第二款），正当使用虽涉及使用他人注册商标的构成要素，看似使用了相同近似商标，但实质上并非商标意义上的使用，也即不是用作商标；还如，增加了对于未使用商标损害赔偿请求权的抗辩（第六十四条第一款），倡导和强化了商标的价值在于实际使用的理念和精神。这些制度改变了以前过于单纯强调注册商标保护的思路，注重了保护中的利益平衡，使商标保护制度更有弹性和张力。
再次，适当注重民事司法优先。例如，第六十二条规定：“在查处商标侵权案件过程中，对商标权属存在争议或者权利人同时向人民法院提起商标侵权诉讼的，工商行政管理部门可以中止案件的查处。中止原因消除后，应当恢复或者终结案件查处程序。”该规定彰显了商标权的私权属性，使商标保护和商标立法的理念更为先进。
新商标法增加了一些重在维护秩序的规定。例如，增加了诚实信用的原则规定，用以遏制不正当抢注商标、滥用商标权等行为。就行政执法而言，诚实信用只是一项法律原则，不具有法律规则意义，即不能仅仅依据该规定而驳回注册申请、无效注册商标等，而只能使诚实信用原则与其他法律规范结合适用，作为其他法律规范的解释依据，增强其他法律规范适用的导向性和准确性。就民事司法而言，诚实信用原则同时也可以具有规则意义，如据此认定一些滥用商标权的行为构成侵权。这是行政执法奉行法定主义而民事侵权不采取法定主义的区别所在。再如，在驰名商标的保护上，除立足于保护权利外，增加了多种维护秩序的内容，如强调个案认定、被动认定等原则，以及规范驰名商标的使用行为。这是其他国家的立法少见或没有的，显然适应了我国遏制驰名商标制度异化的实际需要。
二、在适得其所、恰如其分的基础上加强保护
商标权的保护总体上是加强的，世界范围内如此，我国商标法这次修订也贯穿了这种精神。但是，商标权保护的具体情形又是复杂的，要具体情况具体分析，不能机械僵化。
首先，总体上的加强保护与具体保护上的区别对待。加强保护是总体趋势和政策导向，但在个案之中要紧密结合案件具体情况，从实际出发和实事求是，当强则强，当弱则弱，不能用一般代替具体和特殊，不是一刀切式地、盲目地加强保护。例如，要贯彻商标权保护的比例原则，如运用好商标近似、商品类似、混淆等弹性因素，使商标权保护的强度与商标的显著性程度、知名度高低等相适应，使损害赔偿额与商标在侵权中的贡献率相适应，即使商标权得到应有保护，又不使保护过度和受害人获得额外利益。
其次，政策导向上的加强保护必须立足于裁量权的行使和法条的运用。政策导向必须立足于法律，落实于法律，以具体的法律和法条为依据。裁量权的行使基于各种因素，但最终必须落实于法条，以法条为依据。例如，定牌加工中商标侵权的定性，可能是综合考虑我国国情、发展实际、法律和法理等各种因素的结果，但考量的结果最终要落实到法条之上，以法条为依据。倘若认为全部用于出口国（境）外的“贴牌”（附加委托人商标）对于我国注册商标专用权并未造成损害，就要落实于商标法第四十八条规定的“用于识别商品来源的行为”等法条的适用，可以据此认定不属于此类商标商品来源的行为。
三、涉国际贸易下商标法律适用的特殊考量
涉及国际贸易和内外关系的商标法律适用问题有时比较受关注，如涉及定牌加工、平行进口等的商标法律适用问题。涉及国内外关系的商标法问题因涉及的对象和情况特殊、复杂，无论是法律还是法律的适用，其背后均可能涉及政治（如国家主权和国家利益）、政策和法理上的多种考量因素。
例如，商标权的地域性和商标权利用尽的地域性，体现的是国家主权概念，在高扬国家主权的现代，为绝大多数国家所坚持。我国商标法坚持了地域性原则。修订过程中，一些外商代表组织建议，对基于不正当目的申请注册与他人在外国驰名的商标相同或者近似的商标，即使该驰名商标未在中国境内使用，也应不予注册并禁止使用。这种建议并未被接受。商标法第十三条第二款和第三十二条均蕴含了在中国境内使用的含义，该规定显然采取了地域性原则。
再如，美国在国内严格和彻底地适用权利用尽，但在涉及进口和国际贸易的平行进口中，商标权权利用尽的适用就出现了复杂性。例如，美国国内判例（Prestonetts案）认为：“根据对产品享有的所有权，购买人有权合成或改变产品，有权分离原始或改良产品，而且有权进行销售。”
Prestonetts改变了产品，并且换上新的商标以防止消费者混淆，法院没有认定侵权。后来的判例仍然认为，只要购买人没有导致消费者混淆，就应当认定品牌产品所有权转移的商标权利用尽。但是，权利用尽原则适用于国际贸易和跨国公司时，就变得复杂起来，如法理上有普遍主义与地域主义的分歧。美国海关法、行政解释与最高法院判例设定的禁止与例外，区分了多种情况。这足以说明涉及内外关系的商标法问题情况不同，政策考量等不同，在法律适用上不能简单等同划一。
以定牌加工涉及的商标侵权而言，一种主张构成侵权行为的重要理由是，如果认定不构成侵权，中国就成为国际“造假中心”，即受托加工的产品上的“贴牌”会侵犯出口目的国的商标权。这无疑是以出口目的国的商标法和商标权衡量在中国的“贴牌”行为是否侵权。同样基于商标权的地域性，外国商标法和商标权不能成为判断在中国发生的“贴牌”行为是否侵权的依据。在中国受托加工的“贴牌”产品，只有在进入目的国境内市场时，才涉及是否侵犯该国商标权的问题，而此时的是否侵权自有外国的执法司法机关去处置，不涉及中国为造假地问题。我们不能被乱扣帽子，也不能接受动辄指责我们侵权的“忽悠”，我们要有自己的制度定力和自信。例如，美国《关税法》第526条规定，制造于外国的商品，如果带有美国公民的注册商标，或者带有设立于美国之公司的注册商标，不得进入美国，除非有美国商标所有人的书面同意。如果在中国的“贴牌”与美国注册商标冲突，那也是“贴牌”产品进入美国的行为导致的，不是在中国境内发生，且自有美国海关阻挡于国门之外，何劳我们操心？我们为何要接受指责？这本来就是国外执法司法机关去管的事情，有什么理由认定或者指责在我国的“贴牌”行为构成侵权？从法理上讲完全应该如此。我们不能为这种自居道德高地的陈词所迷惑。至于有人讲，受托加工者的“贴牌”产品流入中国市场，或者出口境外以后又流入中国市场（如平行进口），那又涉及新的行为定性，与受托产品的“贴牌”定性无关，依照有关情形另行构成商标侵权的，另当别论。此外，在商标法修订过程中，外商代表组织等曾经呼吁明确规定贴牌加工涉及的商标侵权问题，在最初的修订稿中也有反映，但后期的修订稿未再出现此类专门规定。这一问题实质上是商标法有关规定的理解适用问题，如涉及商标使用行为、商标侵权行为等规定的具体适用，无须单独在法律上明确。
再以平行进口涉及的商标侵权问题为例，国际社会态度不一，TRIPS协定为此还专门澄清平行进口问题由各成员自行解决。在平行进口所涉商标侵权问题的法理依据上，美国有地域主义和全球主义、商誉说和来源指示说等差异，但背后还涉及侧重保护权利人还是消费者等问题，涉及国家对灰色市场的态度，而欧盟还考虑欧盟内外市场的差异。这些考虑显然是政策考量。平行进口涉及的商标侵权判断显然有鲜明的政策色彩，甚至主要由政策起决定作用，法理只不过是辅助政策理由并使政策理由合法化，或者说法理所起的是“打扮”作用。由于我国国内外市场在价格上的差异等原因，我国平行进口涉及的商标侵权问题并不突出，但近年来随着网络购物兴起及其他原因，平行进口涉及的商标侵权问题日渐增多，司法实践已作出一些探索。根据我国国情实际和参考国外的一些做法，我国可考虑采取商标权地域性、以保护权利人为原则（禁止平行进口），并考虑一些例外，如类似“共同控制”等。
❽ 如何认定加工承揽合同中的商标侵权行为
一、承揽人使用商标是否是直接侵权
（一）承揽人是否是商标的使用人
根据《合同法》的规定，加工承揽是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。在涉及贴牌的加工承揽中，加工承揽人仅仅是根据定作人的指示，物理上将商标用于商品，承揽人的行为仅仅是一种物理贴附行为，为定作人使用商标提供必要的技术条件，真正使用商标的实际上是定作人。另外，根据加工承揽的特点，加工承揽的法律后果应当归于定作人，因此即使加工承揽过程中出现商标侵权，其结果也应当归于定作人，而不应当由承揽人承担侵权的后果。
例如在上海市高级人民法院在(2009)沪高民三(知)终字第65号判决中就认为：“在定牌加工关系中，境内加工方在产品上标注商标的行为形式上虽由加工方所实施，但实质上商标真正的使用者仍为境外委托方。”
在广州市中级人民法院判决的(2009)沪高民三(知)终字第65号判决中也认定：“博鸿公司在产品上标贴被诉侵权标识的行为，形式上虽由加工方实施，实质上却是基于有权使用涉案商标的肯尼亚澳柯玛数码非洲公司的授权加工行为。博鸿公司的产品虽在中国境内生产，但产品全部出口肯尼亚，并不在我国境内市场销售流通。博鸿公司在这些产品上使用“aucma”标识，不能在我国境内产生标识产品来源的作用，未发挥商标的识别功能，故该行为不属于商标性使用。”
（二）加工承揽人的使用是否是商标性使用
2013年《商标法》规定商标使用是指：“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”对于商标使用，规定了两个要件：
（1）形式要件，包括对于商品商标而言将商标使用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，对于服务商标和商品商标而言，将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中；（2）功能要件，用于识别商品来源。对于加工承揽而言，承揽人可能会涉及到侵权商标本身的生产，将侵权商标贴于商品、商品包装或容器上等等，这无疑符合了商标使用的形式要件。但是商标使用还要求使用商标能够实现识别商品来源功能，从文义上来理解识别商品来源识别的是自己商品的来源，而不是识别他人的商品来源。而对于加工承揽人来说，其在加工承揽过程中使用商标并不是为了识别自己的商品来源，而是为了识别他人的商品来源，这一方面不符合识别他人商品来源功能的。另外承揽人加工承揽的过程整个都是在承揽人的工厂中实施的，在加工承揽活动完成之前，商标使用仅仅是在承揽人和定作人之间，并不会面对相关公众，其识别功能也就无从实现，因此也就不属于商标法意义上的商标使用。
商标侵权的构成要件有两个：
第一，使用了他人商标；
第二，有混淆可能性。
从上文的论述中我们可以得知，在加工承揽活动中，虽然承揽人形式上使用了涉案商标，但是实际的使用人是定作人；并且其使用并不能发挥识别商品来源功能；在加工承揽过程中也不会造成混淆。因此承揽人在加工承揽过程中使用商标不构成商标直接侵权。
二、承揽人在加工承揽过程中是否构成间接侵权
既然承揽人在加工承揽过程中使用商标不构成直接侵权，那么承揽人是否有可能构成间接侵权？《侵权责任法》规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”间接侵权主要包括两种：教唆侵权和帮助侵权。加工承揽一般不存在承揽人引诱定作人侵权的情况，在此我们只讨论帮助侵权的情况。
帮助侵权的一般构成要件有：
1）直接侵权行为的存在；
2）主观过错；
3）客观上有帮助行为。
具体到加工承揽上，分为两种情况：
一种是涉外贴牌加工；
另一种是普通的承揽加工。对于涉外贴牌加工而言，由于商标存在地域性，定作人在海外出售具有国内权利人商标的商品并不侵犯权利人的商标权。对于普通的加工承揽而言，由于定作人实际使用了他人商标，因此直接侵权行为是存在的。对于过错的认定，主要体现在对承揽人注意义务的认定上，在两份地方司法文件中对此均有规定。