Ⅰ 法律上怎么判定抄袭和雷同
判定抄袭有两个标准:
第一,被剽窃(抄袭)的作品是否依法受《著作权法》保护;
第二,剽窃(抄袭)者使用他人作品是否超出了“适当引用”的范围。
关于“适当引用”的数量界限,我国《图书期刊保护试行条例实施细则》第十五条明确规定:
1、“引用非诗词类作品不得超过2500字或被引用作品的十分之一”;
2、“凡引用一人或多人的作品,所引用的总量不得超过本人创作作品总量的十分之一”。
雷同指与他人的一样;也指一些事物不该相同而相同。
拓展资料:
1、目前没有法律对“抄袭”作出明确的定义,在实务中会引用国家版权局的“权司[1999]第6号”对抄袭行为的答复中的相关内容。
2、该答复中对“抄袭”的解释:一、著作权法所称抄袭、剽窃,是同一概念(为简略起见,以下统称抄袭),指将他人作品或者作品的片段窃为己有。
抄袭侵权与其他侵权行为一样,需具备四个要件:
第一、行为具有违法性;
第二、有损害的客观事实存在;
第三、和损害事实有因果关系;
第四、行为人有过错。由于抄袭物需发表才产生侵权后果,即有损害的客观事实,所以通常在认定抄袭时都指经发表的抄袭物。
因此,更准确的说法应是,抄袭指将他人作品或者作品的片段窃为己有发表。
Ⅱ 律师,你为什么会输掉那些本不该输的官司
一、诉错了主体
乍一看,好像是不太可能出现的错误,但实务中还真有。
例1:某律所代理原告起诉被告物业服务合同纠纷,结果被告名字错误。被告接到法院邮寄送达的传票发现了此错误,然后未寄回送达回证也未参与诉讼,结果缺席审理后作出的判决根本无法执行。该律所很可能要对当事人承担赔偿责任。
例2:某律所代理某银行起诉金融借款合同纠纷时,把其中一名被告的身份证号码写错了。幸亏及时发现错误,但法院不允许修改诉状,只能撤诉后重新起诉,律所因此承担了重新起诉所花的几十万诉讼费。
二、诉漏了主体
除了诉错主体,还经常存在诉漏主体的。最常见的是民间借贷纠纷中遗漏起诉债务人配偶,以公司为被告的情况下没考虑起诉股东承担连带责任(财产混同、股东未足额实缴出资、股东抽逃出资等情形),侵权责任纠纷中遗漏共同侵权人、起诉个体工商户时忘了将实际经营者列为共同被告等。
那是不是在拿不定主意的时候就把可能的对象通通都告上呢?不能一概而论。以笔者经办的案例为例,原告起诉张三和李四租赁合同纠纷一案,要求两被告连带归还已付租金。原告也认可张三是代李四签租赁合同,两者之间是代理关系。其在庭上认为张三要连带还款的依据是张三代李四收了租金。法院最后没有支持原告的诉讼请求。代理人的代理行为的法律后果由被代理人承担,这本应该是常识。可不知为何,原告还是要尝试。但这种尝试不仅徒劳无功,反而会给承办法官留下一个很不专业的印象。
如果说怀疑被告公司与股东存在财产混同,可是又没有证据证明,此时建议起诉股东承担连带责任。最终是否承担责任,取决于法官关于财产混同的举证责任分配以及法院调证结果等因素。这种情况与前述案例的情况相反,会给法官留下专业好的印象。
三、诉讼请求有遗漏
诉讼请求遗漏经常出现在给付之诉中,最常见的是关于利息的诉讼请求。例如:“请求判令被告支付自X年X月X日起至判决生效(或起诉)之日期间的利息损失”,遗漏了判决生效(或起诉)之日至被告实际给付期间的利息。
在思考和确定诉讼思路时,一定注意字斟句酌。
四、诉讼请求缺乏请求权基础或者本案中的诉讼请求与另案中的诉讼请求冲突
就像前面第二个问题中的第1个案例,原告要求张三承担连带责任缺乏请求权基础。常见的缺乏请求权基础的诉讼请求是请求被告承担连带责任。连带责任除非法律规定或者合同约定,否则不能要求被告承担连带责任,但不少起诉状忽视了这个问题。其设计诉讼请求时并未仔细去寻找请求权基础,只是凭感觉,或者宁可告错也不要告漏。但笔者并不赞同这种可谓之敷衍的、不负责的办案方式。
再如,在笔者承办的一个股权转让协议纠纷中,笔者代理被告。原告起诉要求撤销股权转让协议,可是其撤销权早已过了除斥期间,其在起诉前竟然未考虑到这个问题。而且其撤销的理由是因为被告违约,导致原告遭受了其不能预计的风险,因此构成情势变更,因此其有权要求撤销。这就是对“情势变更”概念或者说构成要件有误解,情势变更的一个签退是该客观情况的变化不可规则于双方当事人,而原告代理人主张的客观情况变化却是被告的违约行为。我在开庭过程中指出前述问题后,原告迅速撤诉。其随后又重新起诉要求解除股权转让协议,不过其最终还是败诉。
“撤销”还是“解除”,两字之差,其对应的请求权基础截然不同。
还有一种情况,就是本案中的诉讼请求与另案中的诉讼请求冲突。某律所代理某被告承揽合同纠纷一案中,作为承揽人的被告抗辩其不应向作为供货商的原告支付货款,而应由发包的业主方支付货款。可是在这个案子审理过程中,该被告又另案起诉业主索要工程款,该工程款中就包含了本案这笔货款。
该代理律师的想法很简单,总有一个案子会支持其观点嘛!那么在本案中,法院恰恰就以被告另案起诉的事实和理由与本案抗辩事实理由相互矛盾为由,不予采纳被告关于该货款的抗辩。这样一来给当事人和法官的感觉就是律师很不专业,二来确实不是对当事人最有利的诉讼方案----肯定是尽可能争取在本案中不要承担货款给付责任,实在败诉再在另案中增加诉讼请求即可。
五、诉讼请求不具有可执行性
以最近一个朋友向我咨询的房屋买卖合同纠纷为例。大概案情是,常某向段某购买了一套房屋,双方签订了《房产转换让协议》,约定常某以66万元向段某购买一套房屋,首付30万元于2017年2月28日前支付,剩余34万元于办理过户后以银行按揭方式支付。段某应在收到首付款后45个工作日内办理过户手续。其后,常某支付了首付款,段某却迟迟不办理过户手续。后来才了解到,该套房屋并未办理产权证,且已办理银行按揭。且因为房价暴涨,段某意欲毁约。
于是,常某委托律师起诉。起诉状的诉讼请求是:1、要求被告立即为原告办理产权过户手续;2、要求被告承担违约金XX元。结果,法院以房屋没有办理产权证,无法办理过户,以及房屋存在按揭为由,判决确认《房产转让协议》有效,驳回其余诉讼请求。
当事人找到我,问我这个案件还有没有救,要不要上诉,还把其律师书写的上诉状发给我看。我问该房屋客观上能否办理产权证,该朋友说可以呀。我说那为何一审判决没有提到这个事实呢?她说,律师在代理过程中根本没有向法庭陈述过这个事实。其上诉状中也未提到该房屋是能够办理房产证的客观事实,未提及房屋之所以至今未办证的原因完全是因为被告因房价上涨而想毁约,故意不去办证。
然而这个是本案非常关键的事实。如果在起诉前就将这一事实确定为本案关键事实,那么诉讼请求就不会直接设计为要求被告办理过户,而是要求被告办理房屋产权证、归还所欠按揭贷款、办理过户手续,逾期不办理则原告有权自行办理。
当然,如果庭审中能固定这个关键事实,那么因为被告办理房屋产权证并归还银行按揭贷款是其办理过户登记的前置条件,似乎也没有必要将前述两项单独列为诉讼请求,但这一认识因人而异。保险起见,还是单独列成诉讼请求。
这个案子如果上诉,因为一审认定事实不清,发回重审的可能性比改判的可能性大。不过目前当事人选择了和解。
六、在起诉状中或庭审中承认了对己方不利的事实
例如,在建设工程合同纠纷或者买卖合同纠纷中,起诉状的事实部分承认已收到的款项。经过质证后,因为被告已付款证据不足,原告代理人当庭否认起诉状中承认过的已付款。
再如,其实原告或被告的关键证据没有原件,但原告在质证阶段回答被告提问时认可了该事实,或被告在答辩阶段认可了该事实。
又再如,在一起合伙协议纠纷中,被告承认在某个期限内向原告支付合伙利润,但其又抗辩在此前已实际散伙,一审法院据此不予采纳其抗辩。在二审过程中,该被告否认其一审陈述过的支付合伙利润的事实,但二审法院以其未提供证据证明其一审陈述存在胁迫、被欺诈为由,不予采信其二审主张。
所以,不要贸然认可某项事实,对于不确定要不要说的事实或者不清楚的事实,待质证完后再作陈述或补充。当然,这不是倡导大家摒弃诚信,而是在合法范围内尽可能维护当事人的利益。
七、提交了不利于己方的证据
这个问题还是比较常见的。不仔细论证诉讼请求及事实理由,不仔细探讨抗辩的事实和理由,把一些不该提交的证据提交了,使得本来能赢得官司输了。笔者承办过的一个抵押合同纠纷就是如此,笔者代理被告。原告提交的几份证据与其主张的事实相互矛盾,而原告对此矛盾无法作出合理解释,最后其本来妥妥能赢的官司输了。
再如,笔者去年底承办的一个第三人撤销之诉(建设工程优先受偿权),笔者代理原告。被告在另案调解中提交的证据与本案中的证据相互矛盾,本应该是同一份文件却出现了不同版本,而且文件时间也与常理严重不符。最后,一审判决支持了我方的全部诉讼请求,撤销了调解书。
出现前述问题的原因多数是因为当事人虚构事实甚至虚构了证据,却又虚构得不合常理或不合法理。
八、当事人或证人出庭帮倒忙
在笔者承办的一个股权转让协议纠纷案件中,笔者代理被告。原告本人亲自出庭,也请了代理律师。其提起该案诉讼的原因是想以此拖延甚至否定掉另案(民间借贷纠纷)中我方的一审胜诉判决。但在股权转让协议纠纷案件中,对方当事人在回答我的提问时,承认了一个关键事实,而这个事实结合对方提供的书证,足以组成证据链证明对方在撒谎,即对方主张的事实不成立。一审法院据此判决驳回原告的全部诉讼请求,二审维持了原判。
什么情况下要当事人出庭?事实复杂,缺乏证据支持时,当事人出庭,声情并茂,能够获得法官的信任和同情。这比律师发表代理意见的效果要好太多。
什么情况下不要己方当事人出庭?但凡是要起诉或抗辩的事实不属实,千万不要让当事人或证人出庭。一般情况下,他们只会帮倒忙。
当然,如果事先就知道当事人隐瞒或虚构了案件事实,那律师就不要接受这种案件的委托,一是职业道德要求,二是以免引火烧身,因小失大。
当然,如果对方的起诉或抗辩不属实,最好是请求法庭要求对方当事人出庭接受询问,法庭是否允许另当别说。
九、对一审判决书只看结果而不仔细研究判决书其他内容导致错失上诉机会
有多少律师拿到一审判决后自信认真研读了判决书的全部内容?判决认定的事实部分有遗漏或错误,可能导致己方当事人权益受损,但判决结果是有利于己方当事人的,是否上诉?笔者认为,拿到判决书一定要逐字逐句地看,认真思考。形式上,着重看看原被告名字、身份证号有没有错(切勿以为法院不会出错)。实质上,着重看证据认定、事实认定、判决结果。一审判决认定事实有遗漏或错误,可能导致己方当事人向对方或案外人承担本案以外的法律责任时,即便本案判决结果对己方当事人有利,也应上诉要求纠正事实。
对于判决结果,笔者分享一个例子。某律所代理抵押人参与一个民间借贷纠纷案件,该抵押人提供的是最高额抵押担保,其抵押物价值远超过其担保的最高债权限额。昆明中院一审判决该“原告有权就该抵押物拍卖、变卖款项优先受偿。”该律师拿到判决后没有仔细研究,没有发现问题,于是没有建议当事人上诉。该判决生效后,进入强制执行阶段。该律师想着,只要当事人归还了最高额的债务,债权人依法就应该解除查封和抵押,而且债权人口头商行确实也同意这么做。可是在抵押人归还了最高额债务后,债权人不解除查封和抵押。执行局也不支持解封解押,因为生效判决并未明确担保债权的范围!这时,该律师才意识到,生效判决的结果少了几个字—“在最高额债权范围内”。
可是为时已晚,目前最可能的救济途径是另行提起解除抵押登记的抵押合同纠纷诉讼---因为再审的机会微乎其微。该诉讼能否获得支持还是个未知数,但即便该案能胜诉,对于当事人而言,也可能没有价值了,因为该房屋不知道在什么时候就会被该债权人另案查封或被其他债权人查封。
十、以上问题的成因及解决方案
什么会出现这样的情况?我想表面原因是工作态度不认真、不负责,律师专业知识不扎实或实务经验不够,但深层次原因是律所内部缺乏规范化的办案流程以及风险防控机制。所以,律所建立案件办理流程、案件讨论机制以及模拟法庭是十分必要的。
Ⅲ 本案承租人段某是否具有原告资格
段某租赁姜某房屋作油漆经营,后被村民小组指派张某某等六人用土将店门堵住,为此形成诉讼。一审中段某提供了门前堆土的照片、证人证言、租赁合同、租赁费收据等证据。法院经审理作出判决,村民小组构成侵权,赔偿段某损失。村民小组不服上诉至中级法院。中院判决驳回上诉,维持原判。
分歧:
一种意见认为,承租人对租赁物有合法使用权,任何人不得以任何理由予以侵犯。村民小组以非法手段侵害承租人的合法权益,应当承担侵权责任,并赔偿承租人的损失。
第二种意见认为,基于物权的绝对性,只有物的所有人才可以行使权利,承租人因合同取得租赁物的使用权,但因合同的相对性,效力不及于第三人,所以对村民小组无拘束力,因而承租人不能代表所有人行使权利。
评析:笔者同意第一种意见。理由如下:
一、村民小组及其他六名村民侵权事实客观存在在一审庭审中,段某出示了油漆店门前土堆照片、证人的证言,证明张某某等六人用土封堵答辩人实际租用房屋门口的事实,张某某等六人对上述事实亦予以承认,但辩称系受村民小组指派所为,村民小组的负责人张某也对上述事实予以承认。因此,村民小组及其他六村民侵权事实客观存在,应当予以确认。
二、段某原告主体资格合法有效。段某出示了姜某的证言以及与姜某签订的房屋租赁合同和房租费交费收据,且一审查明该房屋确系姜某所有,因此段某与姜某之间存在合法有效的房屋租赁关系,段某合法享有对租赁房屋的使用权。而村民小组及其他六村民与姜某发生其他纠纷,不按照正常的途径合法解决,反而违法用土将段某租用的房屋门口封堵,侵犯了段某对租用房屋的合法使用权。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条之规定,段某一审原告主体完全适格。因此,称段某不具备原告的诉讼主体资格是没有事实和法律依据的。
三、段某有权选择向出租人或侵权人主张权利段某与姜某之间存在房屋租赁关系,并非应首先段某依租房协议向姜某主张权利,因为姜某在租房之初提供的是可以正常使用的房屋,后来之所以无法使用是由于村民小组及其他六村民侵权所致。依据《中华人民共和国合同法》第122条之规定,段某有权选择向侵权人主张权利,而并非必须向出租人主张违约责任。
四、段某事实上向出租人支付了全年租金,该租金应确认为损失额段某出示了姜某出具的房租费收条,且依租赁合同房租费为按年交纳。这一点毫无违法之处,该房租交纳行为合法有效。后因村民小组及其他六村民的侵权致使答辩人段某无法正常使用租赁房屋,在此出租人并无任何过错,且房租费已经预交全年,因此支付租金的事实客观存在。而正因村民小组及其他六村民的侵权行为致使段某无法使用租赁房屋,由此造成的段某某支付了房租而无法使用房屋的事实,故段某交纳的租金毫无疑问是因为村民小组及其他六村民侵权而使段某某的损失,侵权人一并应予以赔偿。
五、认为房屋非段某所有无合法请求权于法无据段某主张的也只是租赁房屋使用权被侵权,从来都没有主张是所有权被侵犯。依《中华人民共和国民法通则》第134条之规定,侵权人应及早停止侵害、恢复原状。
六、姜某系用欺诈方法向其购买房屋与事实不符段某出示了某镇政府出具的姜某购买房屋的交款收据,房屋出卖人为某镇政府,而非村民小组;且姜某某系用本名交款购房,不存在任何欺诈的故意,故可以确认姜某对出租房屋享有所有权,并非欺诈手段买房。
退一步讲,即使姜某不管怎样买的房,产权存在什么问题,姜某和村民小组及其他六村民存在什么纠纷,都不能成为村民小组及其他六村民采取非法行为的借口,侵权人理所当然应该为其违法行为承担相应法律责任。因此,法院认定事实清楚,适用法律正确,做出的判决合法合理,是正确的。
Ⅳ 山西一男子连捅三人致其死亡,如何处理家庭纠纷
看到标题,内心一揪。近来,发生了很多家庭纠纷演变成杀人惨剧的案件,杭州女子失踪案原来是妻子被丈夫痛下杀手,四川男子杀妻分尸等等。真的让人痛心,为何当初选择要共度一生的恩爱夫妻变成了拔刀相见的仇人,是什么让人改变如此巨大,让同床共枕的爱人痛恨彼此。可能也是因为爱吧,爱之深,恨之切。这起案件发生在山西临汾,就在我的故乡附近。没想到在闻名的三晋大地也发生了如此悲剧。
家庭纠纷,这是每个家庭都会发生的事件,有时候,夫妻间吵吵架还能让彼此更认识到幸福的可贵,成了夫妻生活的调味剂。有时候家庭矛盾就成了惨案发生的导火索,成了悲剧的开始。从最近发生的杀妻案来看,家庭纠纷就是起因。所以说,在夫妻生活中,即使再生气也不能如此冲动,也要想一想是什么让两人走到一起的,想想两人的爱情,孩子的亲情等等。
Ⅳ 公司有份合同里面有一段就是甲方这边指定我本人与乙方联络,中途甲乙双方有争议,请问我需要负什么责任
这个要看你这份合同里面有没有盖有公司印章,如果有公司印章,并且你签名了,那么法律责任和权益也是属于公司的,因为有印章就代表公司已经承认了这份合同的所有内容和条款是公司知道并同意的,你只是公司的一个代表,就算你离职,也不影响合同的法律效力,所以这个合同的法律承担者是公司而不是签定这个合同的代表。可能有些公司会对合同产生的漏洞造成的损失对员工进行处罚或追偿,但不存在乙方追究代表人的责任。
Ⅵ 经济纠纷为由可以入室抢劫吗此案怎么定性
如果你的财产与你哥的财产是家庭共同财产或者你是你哥事业的合伙人、或者是担保人,不认为是抢劫。根据《刑法》对抢劫罪的解释:由于借贷纠纷或者其他财产纠纷而强行扣留他人财物的,,属于讨债、索还手段不当,不构成抢劫罪。
Ⅶ 山西一男子因家庭纠纷连捅3人致其死亡,到底所为何事
在人们印象中,家人往往都是最亲近的,一家人就应该是互帮互助,互相提携互相支持,然后日子才能过得更加幸福,更加富裕,更加和谐。但随着一些家庭纠纷案件的发生,人们似乎动摇了这种印象。就拿失踪的杭州女子原是被丈夫分尸来讲,实在让人感到恐怖。无独有偶,根据山西省隰县公安7月25日通报,在7月24日14时04分,在山西隰县龙泉镇南关附近一个巷子内,又发生了一起类似案件。据警方通报称,段某跟李某因为家庭纠纷发生争执,段某拿着刀把李某等三人捅伤,后来李某被送进医院,经抢救无效死亡。原本是朝夕相处的夫妻二人,为何会闹到跟仇人一样的地步呢?事情的真相究竟是怎么一回事呢?这其中的原委究竟是什么呢?段某捅伤李某等三人,到底所谓何事呢?接下来,冷眼就给大家讲述一下,这个案件的始末。
Ⅷ 求答案:(二)段某(男,25岁)与李某(女,24岁)建立恋爱关系后常因琐事争吵。2011年8月14
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(二)段某(男,25岁)与李某(女,24岁)建立恋爱关系后常因琐事争吵。2011年8月14日晚,李某与段某再次发生激烈争吵,段某将李某打伤,邻居赵某、韩某、王某三人前来劝架,将李某送至区医院并向公安机关报案。后经鉴定,李某为轻伤。公安机关以故意伤害罪对段某立案,并将段某传唤至公安机关进行讯问。传唤12小时期满后,公安机关将传唤期限延长至24小时。第一次讯问后,公安机关决定对段某采取取保候审的强制措施。在取保候审期间,段某逃往外地。公安机关决定采取技术侦查措施对其电话进行监听,后将段某抓获,并将取保候审的强制措施变更为逮捕。公安机关在抓获段某后再次对其进行讯问时告知其有聘请律师的权利。段某的父亲为其聘请了律师许某,但律师要求会见段某时,公安机关以该律师不是段某所聘请为由予以拒绝。在公安机关立案侦查期间,李某提出附带民事诉讼的请求,公安机关予以拒绝并告知其等待案件进入审判程序时直接向人民法院提起。后李某与段某自愿进行和解。
问题一:公安机关对段某采取技术侦查措施是否正确?请说明理由。
不正确。根据公安机关办理刑事案件程序规定第254条,技术侦查措施适用的范围为以下案件:
1、危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪案件;
2、故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质等严重暴力犯罪案件;
3、集团性、系列性、跨区域性重大犯罪案件;
4、利用电信、计算机网络、寄递渠道等实施的重大犯罪案件,以及针对计算机网络实施的重大犯罪案件;
5、其他严重危害社会的犯罪案件,依法可能判处七年以上有期徒刑的。
6、公安机关追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人,可以采取追捕所必需的技术侦查措施
不在其列
问题二:公安机关将对段某采取的强制措施变更为逮捕是否正确?请说明理由
不正确。段某逃跑。逮捕应当由人民检察院批准或者决定,或由人民法院决定,公安机关仅能执行,所以不能变更。
问题三:除上述问题外,本案中公安机关办理案件的错误做法还有哪些?请指出并说明理由。
1、 传唤12小时期满后,公安机关将传唤期限延长至24小时
刑事诉讼法规定,不得以连续传唤,拘传形式变相拘禁犯罪嫌疑人。除了案情特别重大复杂,传唤拘传的时间不得超过十二小时。
2、 段某的父亲为其聘请了律师许某,但律师要求会见段某时,公安机关以该律师不是段某所聘请为由予以拒绝。公安机关违法。
3、 在公安机关立案侦查期间,李某提出附带民事诉讼的请求,公安机关予以拒绝并告知其等待案件进入审判程序时直接向人民法院提起。最高人民法院《司法解释》第89条规定:附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前提起。公安机关违法。
问题四:李某与段某自愿和解,公安机关应当如何进行处理?
根据刑事诉讼法规定,
第二百七十七下列公诉案件,犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解,被害人自愿和解的,双方当事人可以和解:
(一)因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件,可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;
(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的,不适用本章规定的程序。
第二百七十八条 双方当事人和解的,公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见,对和解的自愿性、合法性进行审查,并主持制作和解协议书。
第二百七十九条 对于达成和解协议的案件,公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
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Ⅸ 求解:(二)段某(男,25岁)与李某(女,24岁)建立恋爱关系后常因琐事争吵。2011年8月14日
公安是没有班错安的。破案是通过详细的计划和人物 地点,时间,性质来抓人,不可能随便的抓人的