美国侵权法的理性人的标准

㈠ 人的理性行为分哪三个层次

理性行为理论(Theory of Reasoned Action，TRA)又译作“理性行动理论”，是由美国学者菲什拜因（Fishbein）和阿耶兹（Ajzen）于1975年提出的，主要用于分析态度如何有意识地影响个体行为，关注基于认知信息的态度形成过程，其基本假设是认为人是理性的，在做出某一行为前会综合各种信息来考虑自身行为的意义和后果。

㈡ 1987年，日本成为仅次于美国的世界第二经济大国，如何理解（人民版必修二P126）

（2019·孝感）1971年，美国总统尼克松说：“在经济领导的问题上，他们在全世界同我们竞争得非常激烈……同二战结束的时候相比，美国遇到了前所未有的挑战。”材料中的挑战是指西欧和日本的崛起。
（2019·随州）19世纪后期，通过明治维新，日本实现了富国强兵；第二次世界大战后，日本很快从战争的废墟中恢复并发展起来。日本两次崛起的共同原因是积极因时变革。
（2018·鄂州）第二次世界大战后，资本主义世界经济发展情况有，20世纪五六十年代，日本经济持续高速发展。
（2017·孝感）20世纪50年代中期，日本进入经济高速发展阶段，1987年，日本成为仅次于美国的世界第二经济大国。“战后，教育经费在政府的财政预算中所占比重超过20%，名列资本主义世界各国之首。90年代有三分之一以上的成年人受过大学教育。工程师在人口中的比例居世界之首。”该材料反映日本经济高速增长的原因是：重视教育，注重人才培养。
（2015·孝感）二战后，日本和联邦德国经济得到迅速恢复和发展，其共同原因是重视教育与科学技术。
（2014·黄石）二战后，日本经济崛起的原因主要有：
①日本进行社会改革
②美国对日本的扶持
③朝鲜战争对日本经济的刺激
④日本政府制定适当的经济政策
⑤确立“科技立国”的政策
（2013·孝感）第二次世界大战后，日本开始实行九年免费义务教育。1957年，日本政府提出《科学技术振兴教育方案》；1958年改革中小学课程；60年代开始产、学、研、相结合。这说明“二战”后日本重视科学技术和教育的发展。
（2010·鄂州）日本成为经济大国后，一直在谋求政治大国的地位，出现了军国主义复活的现象。军国主义的本质就是侵略，军国主义是对世界和平的严重威胁，日本存在军国主义复活的社会土壤。

㈢ 美国1787年宪法是理性的精神妥协体现在什么地方

美国1787年宪法也是“充满了理性精神的妥协”，这种妥协主要表现在大州与小州之间、中--央和各州之间、北方与南方各州之间。正是这些妥协推动了英美资-本-主-义的迅速发展。

㈣ 请给一些有关英美法中判决先例拘束原则的资料

根本上,是英美经验主义的传统和法官神圣的情结.下文摘自gongfa.com
普通法系，尉旨以英国普通法为主要基础的-类国家及地区的法律制度的总称，其中以英国和美国的法律制度最具代表性。普通法系又称英美法系、英吉利法系、海洋法系和判例法系。普通法系的形成和发展过程，就是判例法传统的形成和发展过程。
第一节 英国法的独特道路
在西方的谚语中，有"条条大路通罗马"一说，除中国外，罗马曾经是古代世界的-个中心，罗马法不仅在古代世界盛行-千余年，而且成为近现代大陆法系(包括中国现代法制）的基础。然而，中世纪的英国法却走上了独立于欧洲大陆的发展道路，随着英国的崛起，英国普通法在整个世界法制史上独树-帜，并以顽强的传统力量发展至今，形成以判例法为主要法律形式的世界性普通法系。
一、英国法的形成和发展
不列颠岛的土著居民是凯尔特人。公元前1世纪，罗马帝国征服此地，统治达4个世纪，但仅有少数沿海城市受罗马控制，其他地区的凯尔特人仍保留其氏族制度。①公元5至6世纪，日耳曼民族向罗马帝国境内进行民族大迁徙。居住在北德意志易北河附近的盎格鲁·撒克逊人和莱茵河附近的裘特人，先后入侵不列颠，建立起几个部族国家。盎格鲁·撒克逊人带来的是属于本部族的日耳曼习惯法。即使有一些制定法，也均是习惯法的记载。总地来说，法律分散，因地而异。到了公元9世纪，威塞克斯王国用武力征月阴池几个部族国家，在不列颠岛上形成了统-的英吉利王国，但法律的分散状态仍没有改变。1066年，法兰西大封建主--诺曼底威廉公爵带领诺曼人征服英国。诺曼人的入侵，完成了英国封建化过程。当时，英国的法律制度很混乱，国王通过发布敕令，建立王室法院，并派遣法官到各地巡回审判。巡回法官办案时除依据国王的诏书、敕令外，主要依据各地盎格鲁·撒克逊人的习惯法。巡回审判后，法官定期集中在中央机关所在地威斯特敏斯特讨论和辩论一些案例和法律观点，综合彼此依据的习惯和法律，在以后的巡回审判中加以运用。巡回法官在审案时按国王的意志统-解释和适用各地的习惯法，由此逐渐形成一种在全国通用的习惯法，被称作普通法。②这种习惯法是法官通过判决所宣布的，存在于判决中，其表现形式是判例。公元12世纪后期，亨利二世进行司法改革，规定：某些最严重的刑事案件统归王室法院受理：允许骑士、市民和自由农民直接向王室法院诉讼，无需经过领主法院：将原有的巡回审判确定为-种司法制度；建立陪审制，取消决斗、神明裁判等。亨利二世的改革，确立了普通法的地位。普通法的特点包括：(1）普通法的基本内容是传统的习惯规则，它是经过长期实践逐渐丰富和发展起来的。(2)普通法的规则为普通法院所认可，是普通法院判案的依据。(3)普通法是由普通法院通过司法逐步发展起来的，普通法院在司法活动中对淘汰、废弃、发展习惯法规则起着重要和积极的作用。(4)普通法的规则是通过判例体现出来的，法官在作判决时把习惯法规则加以整理和筛选，然后精确地表述出来。①英国自公元14世纪以后，经济发展迅速。这时，普通法的基本原则已经定型且系统化，因而呈观出保守性。许多案件，或被普通法院拒绝，或被判决不公。为了从法律上救济这些当事人，国王授权大法官以"国王良心的保护人"的身份，审理案件。大法官按"公平、正义"即"衡平"原则判案，也逐渐形成-套法律体系，称衡平法。⑧衡平法主要采用-些罗马法、教会法和商法的原则，弥补普通法的不足，但其表现形式也是判例。英国于公元13世纪建立国会。15-16世纪后，随着国会地位的逐步提高，国会的立法活动日益频繁，制定法不断增多。此外，教会法通过教会法院的审判活动，以及教会法原则对普通法的渗透，也影响英国法的发展。公元17世纪起，英国政治日益腐败，并利用天主教会压制人民，由此激起资产阶级革命。从1640年至1688年，资产阶级以国会为阵地与国王展开了反复、激烈的斗争。经过内战、查理-世(1625-1649年)的被处决、克伦威尔的独裁统治(-1658年)、王朝复辟、1688年的妥协，君主立宪制在英国建立。资本主义陛质的法律体系也逐步形成。不过，法律形式依然是封建时期的普通怯、衡平法和制定法，法律内容则通过司法解释或新的立法，逐渐向资本主义性质过渡。
从18世纪60年代起，英国开始了工业革命，资本主义经济迅速发展。欧洲法典编纂运动的积极响应者，英国著名法学家边沁于1776年发表了《政府论》，1789年又发表了《道德与立法原理总论》。他用功利主义标准衡量英国当时的法律，指责英国法的古老和不完善以及保守主义，全力鼓吹通过立法改革英国的法律，并极力创导法典编纂。1832年英国国会颁布《改革法》，开始大规模清除各个法律领域的中世纪残渣，促进了资产阶级法制的进-步发展。边沁的影响从19世纪-直存留到今天，导致了英国判例法的部分制定法化。但是，英国判例法所具有的强大活力，妨碍了判例法全盘法典化的实现。19世纪末以来，随着国家对社会经济生活干预的加强，制定法的数量急剧增加，使判例法的地位有所降低，但判例法依然是英国法的基础。
二、英国法独立于罗马法之外发展的原因
公元1世纪至5世纪，罗马军队曾征服并占领不列颠，但当地凯尔特人的抵触晴绪和民族矛盾限制了罗马法的渗入。在欧洲大陆复兴罗马法的时期，罗马法的影响进入英国， 16世纪在英国兴起的衡平法和商法都不同程度地吸收了罗马法。但是，罗马法对英国的影响是在普通法的基6出上发生的，它没有大到足以改变英国法独立发展的方向。当时的英国之所以没有像西欧大陆国家一样"接受"罗马法，主要是英国与西欧大陆国家在历史背景上存在着重要的差别。
首先，与西欧大陆各国长期处于封建割据状态不同，英国自诺曼征服后，就开始建立了中央集权的君主专制，全国统一适用的法律--普通法几乎和全国性的王室法院--晋通法法院同时出现。自成体系的普通法的存在，使英国不像西欧大陆国家那样存在着"接受"罗马法的急迫性。普通法院的法官是在英国特有的普通法的熏陶下成长起来的。到了16世纪，尽管普通法本身趋于保守，但这些普通法院的法官已自然形成了-种社会力量。由于自己的既得利益和传统信念，他们顽地坚持普通法传统。普通法的既有地位和普通法院法官的守旧思想，致使在罗马法复兴的浪潮企图越过英吉利海峡这道英国和欧洲大陆的天然屏障而冲击英国法时，显得为时过迟且软弱无力。16世纪法国的罗马法学家赫特曼受聘为英王的法律顾问，并在英国讲学，曾与英国法学家科克展开了长达30余年之久的论战，结果普通法声威大振，罗马法却在英国屡屡受挫。①因而，当西欧大陆割据纷纷"接受"罗马法时，英国仍能保持自己的法律传统。
其次，在17世纪同专制王权的斗争中，普通法成了议会政党手中的强大武器。由于普通怯在长期的历史发展中形成了某种韧性，它的繁琐的和形式主义的技术，使它能够顽强地抵制来自王权的压迫。自那时起，英国人便把普通法看作基本自由的保障，用它保护公民的权利，对抗专制权力的肆虐。普通法的一些原则，成为英国不成文宪法的重要组成部分。"当普通法院的法官逐步倾向于与英王进行斗争的国会-边时，英国法传统势力的排他性就更为强大了。第三，西欧大陆各国的法院，-般地说，在一开始对所有诉讼都有管辖，汉，也不受令状和诉讼形式的限制，因而它们可以较容易地接受罗马法。但英国的普通法法院在相当长的时期内是处理地方法院案件之外的特殊案件的法院，同时每-类案件又都各有自己特殊的诉讼程序，这些因素都阻碍了英国对罗马法的"接受"。以后，在普通法法院事实上已发展成为具有-般管辖权的法院后，它的机械的复杂的程序仍是-今严重的障碍。
第二节英国的普通法传统
一、英国普通法的传统特色

英国普通法是英国中世纪普通法院法官通过司法判例创立和发展起来的法律，普通法的传统通过遵循先例原则、判例法主导性、判例法方法和诉讼救济中心主义表现出来。

普通法是法官通过司法判例创立和发展起来的法律，这意味着普通法是与作为先例的司法判例相联系的。-般意义上的先例是指，可以用来作为后来事件或案件范例或规则的先前事例，或者可用于支持或证明某些相似情况或行为的先前事例。人类行为学的研究成果表明，各民族都有尊重甚至迷恋本民族传统的倾向。因此，特定社会中的人们在处理问题时往往参照前人的解决办法，是十分自然的。同时，各民族都有尊重和崇拜权威的自然倾向，因而，在处理相似的情况时，普通人常常仿效具有较高权威的做法，也是极自然的。这两种行为倾向在司法上贝慷现为，法官在处理案件时参考先前的司法判决，下级法院常常遵循上级法院的司法判决。可以说，各个国家和民族的司法审判都在不同程度上受到司法先例的影响。

但是，英国的司法先例却是-种有直接拘束力的法律，也就是说，对于司法先例，法官在审案时不只是参考和可以遵循，而是必须遵循；先例不只是示范的模式，而是对后来案件具有拘束力的判例。这就是英国的所谓"遵循先例" (stare decisis)规则。②

在英国，（1）上议院的判决是有拘束力的先例，其他所有法院都必须遵守，并且，直至撮近，它对上议院本身也有拘束力；(2)上诉法院的判决对于除上议院以外，包括自身在内的所有法院都是有拘束力的先例；(3)高等法院所作的判决，对郡法院有约束力，它通常也被高等法院的不同分院智和正直就是要高度重视他们的判决的原因。"②英国的法律人士-般都反对任何法典化的企图，他们或是辩称时间还未成熟，或是认为法典化的程序过分刻板，势必妨碍英国普通法随经验而成长的精神。时至今日，制定法在英国的比例已大大增加，实际作用也大大提高，但这些变迁并不能动摇判例法的基础地位，对判例法的先天宠爱之隋仍蕴藏于人们深层的法律观念里，蕴藏于英国深层的法律文化中。判例法方法是"遵循先例"规则的自然演化。判例法方法是法官从涉及相同事实的案例中归纳出法律原则，并尽量巧妙地适用于后来的案例。"英国法律是成文的判例法，它和法典法的唯一不同之处，只在于它是用不同的方法写成的。"③"遵循先例"规则导致了适用判例法的一系列技巧。"英国法学家应区别判决的必要根据即判决的'决定理由'与'附带意见'即法官所述对判决并非绝对必要。'决定的理由'构成判例规范，今后应予遵守。反之'附带意见'的内容则无这种权威，其价值仅仅是说服性的……"④这种"决定理由"和"附带意见"又都和案件的具体事实交织在-起，养成了英国法官和法学家的独特的法律思维方式，他们习惯于运用分析、比较具体事实来处理案件，习惯于通过归纳推理的思维方式，从具体事实和具体规则中归纳、抽象出-般的原则和制度。英国的著名法学家梅因曾经说过，英国法是在"程序的缝隙中渗透出来的"，可以说，英国普通法是作为切实解决各种争讼的一整套方法而产生的，奉行诉讼救济中心主义。在英国，总是从司法救济方法的有无来看待实体法的权利，程序优先得到推崇。凡按一套清楚公正的程序得出的审判结果，必须看作为公正结论。英国中世纪普通法院审理案件，是根据国王的令状开始的，这种令状决定诉讼方式和司法救济方法，而没有司法救济的方法，也就没有权利。为了补充普通法院的不足，产生了衡平法院，并根据案件具体情况给予司法救济。但是，如果衡平法院没有司法救济的方法，那些在普通法院没有得到司法救济而向衡平法院求援的人也就依然没有权利。尽管19世纪已废除了这种诉讼方式，但由于这-历史的传统，直到现在，普通法系的法学家仍然从司法救济的有无来看待实体法的权利。"程序优先于权利"的原则一直是英国普通法的根基之-。

二、英国普通法的生命力

普通法具有历史性。普通法是源于11世纪以来的数百年间英格兰法院判例所累积产生的法律规范。判例在历史上的反复适用、不断说理与自证，使普通法产生了极强的生命力。普通法具有某种超然性，它被西方学者誉为"人类完善理性的自然表达"，"在英国人眼里，从法是情理这个观念引出某种符合传统的法的超国家或更确切地说非国家性质的意识。"①普通法中法与法律相区别的观念，使普通法本身具有-种近似于"自然法"的天然魅力。普通法具有开放性。一方面，普通法的一个固有原则就是在所谓的"殖民地开拓地区"推行普通法。随着英帝国势力在世界范围内的扩张，普通法推行到美洲、亚洲、非洲和澳洲的许多地方，这样就形成了世界性的普通法系。另一方面，虽然英国普通法被虚构为固定并根植于中世纪英国的惯例上，但它并非静止的。事实上，它是根据英国社会的政策需要和价值而不断进惭口演变的。"普通法还具有统一性。"Common Law这两个词一般在使用时是无标签的。人《门不愿把普通法看成一个国家的法律体系；它是'各英语国家的共同遗产'，作为共同遗产，要求它起罗马法直到编纂法典时代在欧洲大陆起过的作用。"普通法原本是中世纪英国为统一英国司法权而力图普遍推行于整个英国的统一习惯法，而普通法的发展及普通法系的形成，则使普通法发展成为各英语国家牙口地区的统一法。在普通法系内，英国法院的判例被视为最正宗的普通法，常常得到优先适用。此外，"普通法系内的不同国家和地区的法院常互相参考、援引法系内其他国家的判例法，而英伦普通法就是把这些不同国家的法制连接在一起的因素。"普通法的统一性，集中地表现在普通法的传统特色为普通法适用地区所共有，这包括遵循先例规则、判例法方法和诉讼中心主义等。

普通法的统一性，还表现为普通法的基本原则为普通法适用地区所共有，这包括：(1)法律没有明文规定均为允许； (2)任何人的利益因判决而受到损害时，应得到公正的聆讯；(3)在民事法中，受到损害的人应得赔偿。普通法所调整的法律关系涉及到公、私法领域的许多方面，普通法的上述基本原则，保证了普通法的各项具体制度在各个普通法适用地区趋于一致。

英联邦的存在，对于加强普通法系国家之间的联系和维护普通法的统-性起了十分重要的作用。在英联邦的30多个成员中，绝大多数属于普通法系，并在整个普通法系中占绝大多数。自1931年英联邦成立以来，在审判程序上取消了对英国枢密院的上诉，但仍有一些国家保留了这种做法。此》卜尽管英国上议院和高等法院的判决在英联邦成员国的法院中不再像以前那样具有拘束力了，但仍具有说服力。
英国判例集，即判例的汇编，是由第三者将法庭审理案件的经过写成的报告汇集而成的，它与判例的拘束力之间存在着-种互为表里的关系。英国判例集的发展经历了中世纪的《年鉴》时代、16~19世纪的私人报导者时代和19世纪后期开始的真正判例集时代。1863年，英国为改革判例集成立了一个由22人组成的专门委员会，设立了一个由律师协会、律师理事会、律师学院代表人员组成的具有法人资格的"判例集编纂委员会"。从1865年起，以"任何法院的判例集非经英国判例集编纂委员会认可不得出版"为名，开始刊行判例集，判例集出版、发行的混乱状况得到改变。到20世纪初，判例汇编已达1800卷，并且以每年10卷的速度增加。判例集中辑录的是那些作为新的先例的判决。原则上，上议院75％的判决予以公布，上诉法院25％的判决予以公布，高等法院10％的判决予以公布。不被公布的法院判决事实上已不具有先例拘束力了。第三节 美国对英国法的继承

17世纪初，美国开始了殖民时期。当时各殖民地之间接触很少，英国对它们的控制也较松。由于那时殖民地居民在实际生活中迫切需要法律，又鉴于英国普通法的复杂、保守，存在着普通法继受方面的许多困难，因此，大多数殖民地都制定了具有最低限度必要规则的法律，英国法不过是填补其缺欠的次要法源。18世纪后，随着英国对殖民地统治的加强及在殖民地熟悉英国法的人数增加，英国法在北美殖民地的影响显著增长。18世纪中期，美国爆发独立运动，美国人以英国普通法为武器进行了斗争，1774年的《权利宣言和怨由陈情书》就是公开主张美国人在普通法上权利的文件。随着美国独立，美国法成为一个独立国家的法律，其后，几经曲折，至19世纪，终于确立了普通法传统。

直至19世纪中叶以前，在美国明显存在着英国普通法和法典编纂的两种倾向。19世纪中期在纽约州围绕法典编纂所展开的激烈争论就集中体现了英国法与大陆法传统之间的冲突。当时，纽约州宪法规定要起草"成文的、系统的法典"。律师菲尔德作为法典编纂派的代表，坚决主张法典编纂，认为法典能使法律具有固定性、确定性和可预测性，反对法官像英国那样成为立法者。美国律师公会会长卡特则领导了反对法典编纂的一派，他认为，调整人们行为的规则来自习惯，判例只表明公众对社会习惯的认可，因而法官只是发现法律而不是立法，相反，法典编纂会妨碍法律的成长。这两种倾向的斗争，以普通怯传统-方取得而而告终，美国在整体上确立了普通怯传统(除路易斯安纳州)。
虽然英美两国均以判例法为主要法源，但就判例法的主导性地位而言，美国不及英国。英国是普通法系判例法的发源地，长期坚守判例法传统，判例法的主导性地位不曾受到来自制定法的有力冲击。美国虽以判例法为基础，但建国初期就显示出比英国更加重视制定法的倾向，在后来的发展中也出现过欧陆式法典或法规取代判例法的倾向。19世纪末以来，美国的制定法远比英国多得多，作用也越来越重要。虽然，美国全盘继承了英国的普通法传统，但美国对待判例法的态度与英国并不完全相同。在美国，尽管某-辖区内的下级法院认为要受上级法院或最高法院判例的约束，但各州的最高法院和联邦最高法院对于早期有错误的判例，或过时的判例，均采取了比英国法院较为灵活的态度，认为法官可以背离或者推翻讲判例。甚至美国的各中级上诉法院大多也行使这样的权力。它们主要以理由不充分、先前法院对判决的误解以及与新建立的社会伦理道德观不符等理由，大胆推翻不适当的先例。同时，各级法院的法官，对忽视约束性的先例，普遍拥有较广泛的权力。
对于遵循先例原则之运用，英国-般认为判决理由可经由正式的法律程序下予以明确的原则来形成，或在判决意见中将法官的附带意见区分开来，并认为判决理由应以相对狭义的形式存在，即不得逾越确切的议题与实质的案件事实的范围；美国则认为判决理由必须是先前判决的实质理由，并不赞成判决理由只能以相对狭义形式存在的主张。英国法官在考虑判决或解释制定法条文时，习惯于综合许多与该案有关的判例，以形成-个综合所得的判决理由；美国法官则有时仅在列出几个权威性的判例后，直接从可成立的实质理由来考虑其判决。英国法院的判决中较少出现不同意见，美国法院判决中较多出现表达不同意见或少数意见的情况。
在英国，有统-严格等级的法院体系，下级法院有尊重上级法院的义务，这就为"遵循先例"提供了良好的条件，而"遵循先例"是英国判例法能维持稳定性和统一性而得以生存的最重要的因素。因此，英国自然将背离判例的特别决定权赋予了享有最高司法权威的上议院和上诉法院，上议院和上诉法院则严格地控制"遵循先例"的例外情况，以保证英国判例法的稳定运行。
而在美国，联邦与各州同时存在自成-体的法院体系。联邦法院系统有联邦最高法院、联邦上诉法院和联邦地方法院。各州的法院系统相当复杂，大体可分为州最高法院、州上诉法院和州地方法院三类。这种法院体系的双轨制使美国的判例法变得极为复杂，由于不同系统的法院之间不存在严格统一的等级制度，严格的"遵循先例"规则就无法实行，各级法院均有可能推翻"先例"或将其置之-旁。
照此情形，若无严格的规定约束，美国的判例法便失去了它的生存条件。但在事实上，美国的法官基本上还是"遵循先例"的。美国极其明智地借鉴来法典化的优点，利用成文宪法来限制"遵循先例"的例外情况。也就是说，无论是联邦法院的法官，还是州法院的法官，在作出背离"先例"的判决时必须以宪法为最终依据，若违反宪法，将会被联邦最高法院撤销。另外，联邦最高法院还拥有对宪法的解释权，这样也就确立了联邦最高法院监督下级法院"遵循先例"的权威性，从而使判例法能在美国以一种不同于英国的特色良好地发挥作用。两者比较而言，英国判例法的稳定性强，但容易僵化；美国的判例法在稳定性上不及英国，但颇具灵活性，刑社会变化的适应力较强。

㈤ 美国宪法为什么是理性的产物

一位美国法学家曾经面对自然科学家这样的诘问：我们不断地发明东西——新的药物、新的治疗方法、新的各种谷物和麦类，而你们这些社会科学家除了单纯地重复过去，又做过什么呢？法学家答曰：你听说过美国宪法吗？[1]的确，美国宪法也许是以往二三百年里最伟大的社会发明。是什么使得这一发明至今生命力犹存？其原因无疑是多重的。而美国宪法所蕴涵的理性精神是它生命力的根源。本文试对其所蕴涵的理性精神进行探讨。
一、美国宪法的制定是一个理性思考的过程
美国宪法无疑体现和反映了西方世界特别是文艺复兴运动以后欧洲有关人类理性政治的学说、观点和制度。其中，欧洲启蒙运动的前期人物、英国著名的哲学家约翰，洛克的“自然权利”和“社会契约”思想成为美国宪法一系列基本原则的理论基础：法国启蒙思想家、法学家孟德斯鸠的“三权分立”理论则被美国的缔造者们全盘接受，直接设计为政府立法、执法与司法权的分立与制衡的宪法运作结构；英国的君主立宪体制对美国民主共和制度的宪法设计提供了重要的实践参考模式
二、美国宪法的理性精神
美国宪法确立的复合共和政体以及相关的原则和运作机制使得共和政治成为一种可以操作的现实，与当时世界上形形色色的专制政治相比，是一个“开辟历史新纪元式”的飞跃。从这个意义上来说，美国宪法是人类文明史上的一个重要的里程碑。[9]美国宪法作为美利坚民族赖以生存和发展的基本法，对美国后来居上，从一个弱国变成一个世界强国起到了至关重要的作用。二三百年来，美国宪法也对世界上许多国家的政治发展和宪政实践产生了深刻的影响，其旺盛的生命力源于其所蕴涵的理性精神

㈥ 侵权行为法的功能是什么啊

另外还有学者认为，侵权法的功能还包括创设和催生新的人身权的功能. 侵权法的主要功能有以下三个方面 ： （一）填补损害。 有权利就必须有救济，侵权法的最初出现就是为了使权利受到侵犯之人得到救济。因此，侵权法最主要的功能是使原告所受到的损害得到赔偿。将赔偿视作侵权法最主要的功能,这不仅意味着侵权法通过以赔偿作为侵权案件的主要裁决种类已实际成为原告获得损害赔偿的一种主要途径,而且意味着侵权法应自觉地以此为其首要目的和功能。如上所述,侵权法的实质是对法律所规定的某些特定权益实行保护,而保护在绝大多数情形下只能采用迫使被告向原告做出(经济)赔偿的方式来实现。 《中华人民共和国民法通则》第六章第三节第一百一十七条第三款“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”。第一百一十八条：“公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”。第一百一十九条：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”。第一百二十条：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。” 虽然我国没有专门的侵权行为法，也未在民法通则中专章规定侵权行为，但是从以上法条可以看出，我国法律规定加害人就其侵权行为所生的损害负赔偿责任，此种赔偿采取的是填平原则，即填补受害人所受损失。使加害人就其侵权行为所生的损害负赔偿责任，非在惩罚，因损害赔偿基本上并不审酌加害人的动机、目的等，其赔偿数额原则上不因加害人故意或过失的轻重而有不同。 在本文一开始就提到的“齐二药”假药事件中，受害人因购买和使用假药遭受损失而向药品生产者请求赔偿是会得到法院支持的，这种赔偿既包括物质损失，也包括非财产的损失。但是需要说明的是，这种赔偿仅限于实际遭受的损失，即损失多少赔偿多少，其主要目的是在使被害人的损害能够获得实质、完整迅速的填补。 需要说明的是，填补受害人损失的方式，在目前来看，已经不限于损害转移（loss shifting）。损害转移是指将被害人所受的损害转由加害人承担。此为传统民法所强调的功能，着眼于加害人与被害人的关系，以加害人行为的可非难性（故意或过失）为归责原则，标榜个人责任。 随着保险制度的出现和发展，损害分散（loss spreading）成为一种新的填补受害人损失的方式。责任保险制度适用的结果是将侵权损害赔偿责任从实际侵权人转由保险公司承担，最终通过保险公司这一媒介转嫁给社会承担。这实际上是在同种危险制造者之间进行社会性的分散，在一定意义上可以说是损害赔偿责任的社会化，即损害分散。此种分散损害的方式具有使权利人的的救济获得保障和同时避免加害人因大量的赔偿而陷于破产或困难之效果。由此，笔者认为许传玺教授提出的损失分担作为一项独立的侵权法功能并不合适，损失分担应当是填补受害人损害过程中的损失转嫁的一种方式，具有从属性；损失分担是社会发展过程中出现的一种分散风险、保障社会和谐的一种手段，是保险制度的功能，并非侵权法的功能。需要说明的是，保险制度产生的责任分担从根本上动摇了自罗马法以来“谁侵权谁承担责任”的古训。 无论如何，这都是侵权法填补受害人损失的功能的体现，意义在于使受害人的损失得到合理、公正的转嫁，使损失得到弥补。 （二）预防。 侵权法的另外一个重要的功能是预防损害的发生。损害的不发生或者少发生，显然比损害发生后再进行责任的分担更有优越性。传统的侵权行为法通过规定侵权行为人应负的损害赔偿责任，有效地教育不法行为人，引导人们正确行为，预防各种损害的发生，从而保持社会秩序的稳定和社会生活的和谐。 侵权法通过它内在的激励机制，即如果行为人的违法行为造成了他人的权益损害，那么行为人必须为此而承担相应的责任。在这一点上，侵权法的预防功能是与填补损害的功能相联系的。对于受害人来讲，当损害发生后，是损害的填补；对于加害人来讲，损害发生后，是损害的转嫁，有加害人来承担此损害（即使在存在责任保险的场合之下，当损害发生后，加害人仍然面临着提高保费或者终止保险合同的风险）。因此，加害人作为一个理性人，总会尽量避免因自己的行为导致损害的发生。从经济学的角度来考查，如果预防损害的成本小于预防的（预期）收益，则进行预防就是必要的，因为它是有效率的，此时，行为人作为理性人会选择预防损害的发生，由此侵权法发挥了预防损害发生的功能。相反，当预防的成本大于预防的（预期）收益时，则意味着预防行为时无效率的，因此无须预防（如不可抗力等）。 结合本文开头的案例，如果药品生产者预期到当其生产假药、劣药有很大的可能造成使用者损害并因此被卷入诉讼，并且诉讼一旦发生，其将面临着承担非常重大的责任时（如巨额的民事赔偿，恶劣声誉、丧失在该领域继续生存的机会），那么药厂就要权衡，其制作假药、劣药为其带来的收益多还是可能带来的损失多，或者是其严格生产标准，不生产假药、劣药为其带来的损失多还是预期的收益多，两利相权取其重，两害相权取其轻，通过利益权衡，作出对其最为有利的选择。当其认为违法生产假药、劣药为期带来收益明显少于其可能面临的涉入诉讼巨额赔偿等风险时，此时其就会选择严格按照标准生产，其就不会违法生产。这个时候我们说，侵权法的预防功能在起作用。假如说，与上面相反，当其认为违法生产假药、劣药为期带来收益明显多于其可能面临的涉入诉讼赔偿等风险时，此时侵权法应该发挥的预防作用就没有发挥，或者说现实中的侵权法在预防侵权行为方面是存在严重问题的：它鼓励人们去做坏事。 以上的讨论又引出了侵权法的另外一个功能：惩罚。惩罚功能与侵权法的预防功能是息息相关的。 （三）惩罚。 传统观点认为，损害赔偿作为一种民事责任仅具有补偿性，这种损害赔偿原则是根据民事主体地位平等的特征而确立的(此观点为大陆法系民法之通说)。“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害,俾于赔偿之结果,有如损害事故未曾发生者”。 然而，随社会之进步，市场经济之繁荣，人们逐步发现仅凭损害赔偿的补性不足以平衡平等主体之间失衡的社会利益，不足以维护社会安全，唯有惩罚才足以制止加害者的过分行为。求最终社会之公正。 多数学者认为惩罚应当是侵权法一项功能。 学者也有不同意见，许传玺教授则认为惩罚不是（美国）侵权法的主要功能。由陪审团和或法庭依据侵权法所做出的赔偿裁决通常仅限于原告所遭受的实际有关损害(有时也可以包括原告的诉讼费用);因此,很难说在赔偿之外,侵权法对被告另有惩罚的目的和功能。当然,在极少数情形下,法庭可以指示陪审团做出由被告向原告偿付远超出原告所受损害的赔偿数额,即所谓的惩罚性赔偿(punitive damages),以加强对有关侵权行为的遏止和惩戒。但是,由于判例法或制定法对此类情形通常有非常严格的限定,如要求被告存在“恶意”(malice)、被告行为“恶劣”(outrageous)等等,陪审团和或法庭通常极少做出惩罚性赔偿的裁决(虽然由于惩罚性赔偿通常更易引起媒体和公众的兴趣被广泛报道和传播,从而造成此类裁决相当普遍的假象)。另外，作为一种调节平等民事主体之间的法律权益的部门法,侵权法毕竟属于私法的范畴,而不属于以国家机器为主导的公法领域。

㈦ 中国和美国的法制区别为什么是这样啊

一、司法审查的门槛

司法审查的门槛即行政诉讼的受理条件，指的是一个争议符合哪些条件才能成为法院可以审理的行政案件。美国进入20世纪以后，行政权的不断膨胀，使“三权分立”这一宪政基石一度动摇，自由和人权受到威胁，为维持权力平衡和权利保障之需要，司法对行政加强了控制的力度，其重要表现之一，降低司法审查的门槛，让起诉变得更加容易。具体有以下三方面的内容：

（一）被诉行为标准：从不可审查的假定到可审查的假定

20世纪以前，法院基于对“三权分立”原则的严格解释，为避免干预行政，在行政案件的受理上持不可审查的假定立场，即私人只能对法律规定可以起诉的行政行为提起诉讼，法律对于行政行为是否可诉未作规定的，法院应作不可诉的推定。20世纪，法院放弃了不可审查的假定，将可审查的假定确立为受理行政案件的指南，即在法律对行政行为是否可诉未作规定的，应作可诉的假定。那么，有什么理由支持可审查的假定呢？最高法院判例揭示了两点理由，第一，“确认法律授予行政机关权力范围的责任，是一个司法职能。”也就是说，行政机关的权力有多大，不能由行政机关自己做最终判断，而应由司法来最终决定；第二，“国会建立法院审理侵害人民权利的案件和争议，不问这种侵害是来自私人的不法行为，或由于行使没有授权的行政行为。”也就是说，按照宪法关于司法权的规定，法院有权审理一切案件和争议，而不看涉及到谁。

在可审查的假定之下，法院受理案件没有正面障碍，而主要看是否属于排除司法审查的事项。按照美国行政程序法第701节规定，排除司法审查的事项有法律排除司法审查的行为和自由裁量行政行为，除此之外，美国联邦法院认为以下事项在性质上不宜进行司法审查：国防、外交行为、政治任命、行政机构内部事务、涉及国家安全的行为、司法部的追诉行为。

与扩大受案范围的努力相一致，法院在界定排除司法审查事项时，往往持严格解释标准。关于法律排除司法审查的行为，最高法院认为，只有在法律规定达到“明白的和令人信服”的程度时，才能排除司法审查。关于自由裁量行政行为，法院借助于行政程序法第706节规定的授权，加强对行政自由裁量权的控制，大大缩小了行政程序法第701节关于自由裁量行为排除司法审查之规定的适用余地。所谓的排除事项都不是绝对的排除，如果当事人以损害其重大利益或者宪法上的基本权利为由起诉，法院也应受理。比如，据Bryson法官介绍，行政官员对于行政机构对其采取的惩罚行为如停薪两周以上、解雇等行为不服，可以向其工作地法院提出上诉。未获得行政职务任命者一般无权起诉，但如果其认为其未获任命的理由是因为自己是黑人，违反宪法上的平等保护，则起诉可以受理。

值得注意的是，美国的受案范围不但包括裁决（即具体行政行为），也包括规章（即抽象行政行为），对于受理规章的理由，美方专家的看法基本一致。David教授认为，行政机关都有扩大自己权力的倾向，仅有政治制衡是不够的，司法审查的关键作用在于抑制这种倾向，并令行政当局真正负起责任。美国行政法的关键在于问责制。联邦政府发布规章时须阐明原因，而且预测所能达到的效果，但往往会出现意想不到的情况，对此，政治审议很难解决，而司法审查则可以提供出路。Jerry·Mashaw教授认为，赋予法官审查抽象行政行为的权力有一个重要理由，法官在解释法律方面比行政官更有优势。在美国，对正当程序的重视程度往往超过对专业知识的重视，而法官所处的地位中立、独立，更符合正当程序的要求。当然，即使不承认规章属于行政诉讼受案范围，在具体案件中也涉及到对作为政府行为依据的规章，法院也可以做一定的审查，但这种审查与将作为诉讼对象的审查不可同日而语。Bryson法官认为，司法审查是根据国会授权的立法严格进行的，但要判断一个行政决定是否合法，行政当局不是最好的评断人。

（二）原告资格标准：从权利损害到法律利益损害

归纳起来，原告资格标准经历了从权利损害标准向法律利益损害标准的转变。1946年行政程序法出台前，法院坚持权利损害标准，即当事人只有法定权利受到行政行为侵害时才有起诉资格，其他利益受到损害时，没有原告资格。1946年行政程序法出台后，法院以法律利益损害标准界定原告资格，即当事人在法律保护的利益受到行政行为侵害时，具有起诉资格。1970年，最高法院将此标准概括为双层结构标准，即宪法层次的标准和法律层次的标准。第一，当事人提出的诉讼要符合根据宪法规定的“案件”或“争议”，而只要被挑战的行为对当事人“产生了事实上的损害”即构成“案件”或“争议”；第二，被侵害的利益在法律保护的范围之内。与扩大原告范围的政策相适应，法院对“法律保护”持宽泛的解释标准，受到法律保护的权利不仅限于法律明确设定的权利，而且包括法律所明示或隐含调整意图的利益。

以上是对原告资格发展的粗线条概括，实践中的情况并非一目了然，据美方专家介绍，原告资格问题已经被搞得非常复杂，联邦最高法院在起诉资格方面的判例时而出现彼此矛盾或前后不一致的情况。据说，法院并不希望界定标准（包括前述受案范围的标准）太明确，比较模糊的标准使得法院有一定的回旋余地，可以避免法院介入敏感的社会、政治问题。

我方起草的行政诉讼法修改稿在原告资格的规定中增加了公益诉讼的规定，因此，我们请美方专家介绍了美国的相应情况。美国没有在法律上规定公益诉讼这种形式，但法院判例创造了“私人检察总长”理论：为保护公共利益，国会既可以授权检察总长，也可以授权私人对行政行为申请司法审查，这里的私人就起到了检察总长的作用。根据这项理论，竞争者、环境消费者等当事人可以对不法行政决定提起诉讼。应当注意一点，这里的“私人”并不是“任何人”，也就是说原告资格并没有放宽到没有限制的程度，起诉人仍须具有一般人所没有的特定损害（仍应符合法律利益损害标准）。

（三）适格被告：取消“主权豁免”原则

美国法制源于英国普通法，英国长期奉行的“主权豁免”原则在美国也根深蒂固。该原则在司法审查上表现为：司法审查不能以国家和政府为被告，只能以官员个人为被告。这种状况直到1976年修改联邦行政程序法才有了转变。该法明确放弃了“主权豁免”原则，并规定：“在没有能够适用的特定的法定审查程序时，司法审查的诉讼可以对美国、对机关以及以其机关名称或者适当的官员提起。”

据美方专家介绍，适格被告在美国已不成问题，实践中因错列被告而败诉者几乎不存在。之所以如此，主要有三个原因，第一，如上所述，修改后的行政程序法规定了很宽的被告资格范围，原告可以在起诉行政机关、官员甚至美国政府之间作出选择，为了保险起见，原告可以将他们全列为被告；第二，辩护制度。无论被告是哪个行政部门，代表政府进行辩护的律师都是司法部统一派出，被告是谁不重要，只要原告胜诉，执行没有问题；第三，即便原告所列被告错误，则法庭书记官会修改为正确的被告，也就是说，在美国，法庭有义务指出正确的被告。

二、司法审查的范围

所谓司法审查的范围指的是司法审查的程度或深度。司法审查的范围与审查标准是相互对应的，审查标准高，则审查程度深，反之则浅。按照美国行政法理论的传统分类，司法审查所针对的问题被区分为事实问题和法律问题，分别适用不同的审查标准。在事实问题上，行政官员具有技术和专业的优势，要求法官作出比行政官员更合理的事实裁定，显然超出了他们的能力范围，这注定法院在此领域只能进行有限程度的审查；在法律问题上，法官以法律知识见长，他们有能力进行更深程度的审查，甚至可以以自己对法律问题的理解代替行政机关的理解。

（一）事实问题的审查范围

事实问题的审查包括三个层次的标准：实质性证据标准，滥用自由裁量权标准和重新审查标准。按照美国行政程序法规定，实质性证据标准主要应用于按照正式程序作出的事实裁定。所谓实质性证据又称为合理证据，指的是法院出于对行政机关专业知识的尊重，只审查行政机关的证据判断是否合理，如果没有明显的不合理，即满足了实质性证据要求。行政程序法上规定的专横、任性、滥用自由裁量权都是滥用自由裁量权，专横、任性是滥用自由裁量权的两种方式。滥用自由裁量权标准主要适用于依非正式程序作出的事实裁定。一般认为，滥用自由裁量权标准要比实质性证据标准宽松一些，但实际上很难讲，因为两者只有形式上的区别，而无本质差异，两者都以合理性为基础，实质性证据要求证据要合理，明显的不合理的证据不能通过司法审查，而明显不合理就是滥用自由裁量权。在实践中，两种标准的界线越来越模糊，出现了融合趋势。重新审理标准指的是，法院置行政机关的事实裁定于不顾，独立地对事实问题作出判断。此标准审查程度较深，但应用范围很窄，限于特定的例外情形，如行政机关作出的涉及当事人宪法上权利的事实裁定。

（二）法律问题的审查范围

法律问题包括法律解释和法律适用两个步骤，法律解释是对法律含义的一般理解；法律适用是将抽象的一般规定应用于具体事件。法律解释是脱离具体事实的逻辑运算，是单纯的法律问题，法院可以充分行使最终的解释权。法律适用既有法律问题，也有事实问题，二者之中事实认定的分量更重，因此其审查标准侧重于事实裁定的审查标准。

（三）司法审查范围的相互接近

据美方专家介绍，实质性证据标准的适用经历了由宽松到严格的过程，在此过程中，事实问题审查范围得到加深。在早期，法院只看行政机关认定的证据是否可以定案，而对案卷中存在的其他相反证据视而不见。过于宽松的标准容易放纵行政违法和滥用权力，因此行政程序法专门针对这种情况作出规定，要求法院“应当审查全部记录，或记录中为一方当事人所引用的部分”，对所有的证据进行全面审查。目前的实质性证据有两层含义：一是法院尊重行政机关的判断，只要行政机关的事实裁定具有足够合理性，即便法院认为自己还可以作出更好的裁定，也不能以自己的判断取代行政机关的判断。二是法院不放弃审查责任，法院必须要分析案卷中的全部证据，特别要“考虑记录中任何减少它的证明力的因素”，然后，以一个理性人的标准衡量事实裁定是否合理。

法律问题方面的变化则正相反，在法律适用上自不消说，已经采取与事实问题同样的司法审查标准。在法律解释上，自二十世纪八十年代，司法审查标准也开始放松。最高法院在审理著名的Chevron案中提出：“法院不能以自己对法律的解释代替行政机关的合理解释”，美方专家认为，Chevron案标志着法律问题的审查范围与事实问题的审查范围趋同。

（四）规章的司法审查范围

中方学者认为，抽象行政行为对人民权利的影响，无论从哪个角度看，都远比具体行政行为来得强烈而巨大，为救济权利有必要借修改行政诉讼法的机会而纳入受案范围。美国自1946年行政程序法公布以来，行政规章即成为司法审查的诉讼对象，这方面积累了相当丰富的经验，我们有必要了解这方面的情况。

据美方专家介绍，规章与裁决在审查范围上相同，因此在审查标准上也与裁决的审查标准相同，具体说，按正式程序制定的规章适用实质性证据标准，按非正式程序制定的规章适用滥用自由裁量权标准。如果规章影响公民的重大宪法权利，则适用重新审理标准。法院经审查认为规章违法，可以直接判决撤销。

㈧ （26分）阅读材料，完成下列各题。材料一 这些哲人使法国和整个欧洲的旧制度受到毁灭性的批判的猛击。更