⑴ 政府采购供应商的救济渠道包括哪些
在《中华人民共和国政府采购法》中,其立法宗旨的表述,除了“规范政府采购行为,提高政府采购资金的使用效益,维护国家利益和 社会 公共利益,促进廉政建设”外,“保护政府采购当事人的合法权益”无疑也是政府采购法的立法宗旨之一。笔者以为,政府采购当事人的合法利益保护的实现,是前述其他目标实现的基础和落脚点。反言之,不能保护政府采购供应商合法权益的政府采购法,就如无源之水,必然不能实现其立法宗旨。基于此认识,我国财政部颁布了《政府采购供应商投诉处理办法》等法律文件,各地方也先后颁布相应的法律法规。但是,实务领域内的诸多争议的存在,说明政府采购法在保护供应商的合法权益方面,尚存不足,有继续探讨的必要。
救济模式之一:民事诉讼
政府采购合同是指政府部门、政府机构或其他直接或间接受政府控制的任何单位,为了实现政府职能和社会公共利益,以消费者身份使用公款而签订的获得货物、服务、工程等的合同[1].政府采购是围绕采购合同展开的,其救济也必然基于合同而展开,合同也是当事人双方履行权利义务、受损方寻求救济的依据。那么,政府采购的合同的性质究竟是什么,就成了政府采购供应商合法权益救济的前提 问题 。
就政府采购合同的性质,历来存在着争议,学界主要有三种观点:“民事说”、“行政说”与“混合说”。“混合说”因不具有代表性,暂不讨论。持行政说者的主要理由之一是,政府采购合同主体特殊、采购目的具有公益性。并列举了英、法、美、日等国的立法实践和学者学说为证,强调政府采购合同不应该是民事合同[2].理由之二是,政府采购合同中采购人拥有行政特权,双方权利义务配置不对等,如可单方变更、解除合同,有连续权、控制权监督权,甚至有制裁权。其理论依据是行政优先性理论[3].理由之三是,在政府采购合同中,双方当事人的自愿原则受到了限制,并不完全遵守民事合同的自愿原则,其例如采购人不能自由选择供应商,不能自主决定交易方式(采购方式)[4].其实,除了上述限制外,政府采购合同存在还包括合同形式的限制、合同主体的限制、合同必备条款的限制、合同备案的限制、纠纷解决机制的限制。
政府采购合同性质之争,反映了不同的价值取向,即个人利益与公共利益发生冲突时,以何者为先的问题。仔细探究起来,笔者认为,上述种种理由,并未 影响 政府采购合同的民事合同属性。或者说,其民事合同的一般性大于其特殊性,政府采购合同与一般民事合同的这些区别,并没有导致政府采购合同丧失民事合同的基本属性。试分述之。
其一,政府采购合同主体的特殊、资金来源的特定、采购目的的公益性,并不妨碍政府采购合同本质是交易关系的合意这一根本特征。另外,世界各国和地区关于政府采购合同的定位,是采取了不同的做法,“行政说”和“民事说”都能在立法成例找到佐证。如法国、澳门将政府采购合同定位为行政合同。政府采购合同定位为民事合同的,如英美等国。另如德国于1991年1月1日生效的最新《公共采购更新法》。该法已被纳入《反限制竞争法》中,作为第四章,原《预算法》中有关公共采购的规定失效。这就表明,政府采购合同从行政合同转变成了民事合同[5].笔者以为,政府采购合同的定位,与各国法律传统、法律运行机制和现实情况有关,在 中国 ,行政权力本就膨胀,如果将政府采购合同定位为行政合同,再赋予采购人这样那样的权力,政府采购合同的订立和履行过程中会出现更多问题,供应商的合法权益更难以保障。
其二,就现有立法例来说,《政府采购法》第四十三条和第五十条明确规定,“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定”,“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同”。并无采购人单方解除、变更合同的权力,更无庸说采购人有所谓的“连续权、控制权、监督权、制裁权”。该说之误是将《政府采购法》中违反政府采购合同的行政责任当作了采购人的行政权力。
其三,关于自愿原则受限制说,笔者认为,政府采购制度之目标就在将政府采购活动强制推进市场竞争且充分竞争,而不是为了保护行政特权和行政优势,其意思自由受到限制是政府采购法的预设前提,如果让采购人自己在市场上随意选择采购方式和供应商,就根本违背了政府采购制度的设立目的。
基于此,全国人大财政 经济 委员会副主任委员姚振炎在《关于<中华人民共和国政府采购法>(草案)的说明》中明确表示,“草案根据政府采购活动的行为特征,对政府采购合同作了规定。政府采购本身是一种市场交易行为,在采购合同订立过程中,不涉及行政权权力的行使,购销双方的法律地位是平等的。因此,政府采购合同一般应作为民事合同”[6].
故此,澄清了政府采购合同的性质问题,其救济模式就能确定。那就是,政府采购合同的最根本的救济模式不是行政合同的救济模式行政诉讼程序,而是民事合同的救济模式———民事诉讼程序,自不待言。
民事诉讼的救济模式已运作成熟,不必赘言。在这里唯一需要提及的问题是,有关学者一再强调的“公益目的”和“行政优先性”可否作为采购人的违约抗辩理由。《政府采购法》第五十条规定:“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任,双方都有过错的,各自承担相应的责任”。就此看来,“国家利益和社会公共利益”可以作为解除合同的理由,但不能作为免责的事由。而所谓的“行政优先性”或“行政优益权”[7]不能成为政府采购合同的解除理由,更不能成为免责事由。经查阅《合同法》条文,其立法的意趣大致相同,并无例外的规定。
救济模式之二:质疑与投诉
由于政府采购人拥有强大的行政权力,在政府采购合同的签订与履行过程中,供应商的合法权益极易受到侵害。基于此情况,各国和各国际组织关于政府采购的规则中都有相应的行政性救济规定。中国《政府采购法》也做了这样的程序设计。笔者认为,就因为采购人具有强大的行政权力,政府采购立法才设置了区别一般民事合同的行政性救济渠道———质疑和投诉。“异议与申诉制度,可以说是整部政府采购法的精髓所在,对于厂商而言,政府采购法甚多条文对厂商权益的保障,都必须依赖异议与申诉制度给予维护;在厂商受到不公平或不正当的待遇时,若不能提供有效的救济方式,将使整个采购制度的目的,沦为空谈”[8],同时,在政府采购的招投标和其他竞争性缔约程序阶段,常因供应商的投标资格、材料规格、投标保证金等事项发生争议。由于政府采购是政府的民事行为,不是具体行政行为,因此,供应商不能对投标争议提起行政复议或者行政诉讼。且由于供应商与采购人之间没有任何形成任何契约关系,缺乏追究对方违约的基础,在招投标等竞争性订立合同程序中,供应商也很难以缔约过失为理由,请求法院保护其合法权益。因此,为给供应商一个救济途径和政府采购工作的顺利进行,也应该有一个客观、公正的机构处理供应商的投诉。另外,质疑与投诉制度也是政府行政控制的有效方式,不仅有利于实现政府采购目标,也是符合国际惯例的。
为民事合同特别设定行政救济模式,也许只有政府采购合同这一例,是值得赞许的。但是,该救济模式尚有许多不尽人意之处,有待完善。
在质疑与投诉程序中,质疑与投诉本质上并不相同。就本质而言,质疑是两平等主体间的沟通与协调过程,与普通民事交往中的协商、异议方式并无多大的差异。而投诉程序却是借助行政机关这样的第三者,以行政机关的行政权力为后盾,进行的行政司法程序。因此,就质疑程序而言,除了考虑效率问题外,范围、方式、时限等问题并不需要太精密的制度设计。从我国《政府采购法》立法情况看,使用了四个条文,大致规定了质疑的范围、方式、答复时限、答复范围等 内容 ,并无太大问题。
而对投诉这样的行政司法程序,我国《政府采购法》却仅仅使用了四个条文。其中,直接关于如何审议、处理投诉问题的条文也仅有两条,未免显得粗疏、简单,存在着较多问题。
首先,裁判问题。“任何人不得成为审理自己案件的法官”是正当程序原则之一的朴素表达。《政府采购法》第六十条规定,“采购代理机构与行政机关不得存在隶属关系或者其他利益关系”。可现实情况是,采购代理机构与行政机关(主要指政府采购监督管理部门即财政部门)往往有着千丝万缕的联系,影响着投诉的最终效果。过去,采购代理机构由政府采购监督管理部门直接隶属,形成了“老子接受投诉儿子、审理儿子”的尴尬情形,其公正性可想而知。现在,虽然采购代理机构与政府采购监督管理部门被要求脱离隶属关系,但“集中采购机构为采购代理机构。设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构”,“集中采购机构是非营利事业法人”(《政府采购法》第16条)。政府采购代理机构并没有进入市场,也没有真正的中介组织化,采购代理机构与政府采购监督管理部门二者之间关系仍然暧昧,其保护供应商合法权益的立法初衷就难以保证。另外,政府采购监督管理部门作为一行政机关,并无专门机构和专门人员审议供应商的投诉,难以保证采购监督的独立性、权威性。因此,就裁判问题,笔者的建议是,一、让采购代理机构尽快市场化、中介组织化。二、政府采购监督管理部门尽快专门化、独立化。在现有的情况下,此处所指的专门与独立并非要求另设行政机关,而是在原财政部门内组织专业人员、设立专门机构①。
其次,投诉和投诉人范围问题。我国《政府采购法》五十二条和《政府采购供应商投诉处理办法》第七条都规定,供应商在“认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的”条件下,才能向政府采购监督管理部门进行投诉,也存在着问题。其一,政府采购过程复杂,环节众多,不仅有法条列举的这几个环节,在其他环节以其他方式也有损害供应商的合法权益的可能,如《政府采购法》七十一条、七十二条和七十三条规定的诸多违法情形。这些情形不仅应该纳入政府采购部门主动监督检查的范围,也应纳入供应商投诉的范围,使政府采购行为处于供应商严格的监视之下。通过供应商的“监督”与“执法”,不仅可以降低行政机关的执法成本,也可以有效救济其合法权益。其二,政府采购行为不仅是采购人单位的事情,还是一项公共性的活动,必须对社会和国家负责。因此,投诉的主体不应仅限于供应商,还应包括社会公众。通过社会公众的“监督”与“执法”,在直接保护社会公共利益的同时,也“间接”救济了供应商的合法权益。所以,从供应商合法权益救济的角度出发,应当扩大投诉的范围和投诉人的范围。
再其次,质疑、投诉程序的效率问题。我国《政府采购法》五十五条和《政府采购供应商投诉处理办法》第七条都规定,只有在“质疑答复不满意”或“未在规定期限内作出答复的”,才可以投诉,将质疑程序变成了投诉的前置程序。笔者认为如此规定尚欠妥当,也无必要。如前所述,质疑程序本是合同当事人之间的沟通与协调方式,本无严格的程序可言,其效果也不确定。“采购实体自身的审查,对于供应商的救济来说本身意义不大,因为一个寄生于体制内的监督程序,是无法根本性的起到体制监督作用的,寄希望于自查自纠是体制软弱的表现”[9].因此,以一不严格的程序甚至不是程序的程序作为投诉这样的行政司法程序前置程序,逻辑上不通,情理上不合,更主要的是,也违背了效率原则。笔者认为,质疑作为一沟通与协调方式,尽可以加以鼓励,以利于纠纷的解决,从而救济供应商的合法权益。但是,也应允许供应商有不采取这种方式救济自己权利的权利,迅速进入投诉这样一个行政司法程序。WTO《政府采购协议》第七条第5款关于“磋商”的规定是,“应力求在不太长的时间内结束此项磋商”。政府采购一般数额巨大,有着极强的时效性,及时而有效的制度设计也是对供应商合法权益的救济。因此,笔者建议,取消投诉的前置程序规定,通过简化程序,提高救济效率。
救济模式之三:仲裁
与前两种模式并列的,是通过仲裁程序救济来救济政府采购合同供应商的合法权益。《仲裁法》第二条规定,“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷或其他财产纠纷,可以仲裁”,根据前述 内容 ,政府采购合同本质上仍属民事合同,采取仲裁方式来救济权利是可能的,应无疑义。但是,1994年《仲裁法》颁布后,我国已经设立了160多家仲裁委员会,但 目前 受理的政府采购案件数量不多。以北京仲裁委员会为例,目前尚未受理一起政府采购纠纷案件[10].这种情形的出现,是值得深思的。笔者认为,通过仲裁方式来救济供应商的合法权益,不仅是可行的,还是必要的。
同民事诉讼和投诉相比,仲裁方式更具有优势。
首先,仲裁能充分体现平等、自由、独立等优势。从仲裁的 历史 发展 、功能、价值观、制度体系、操作等来看,仲裁的本质属性是民间自治性,表现为当事人的平等、自由和仲裁员的独立,这些,对处于“弱势”一方的供应商是有利的。其一,意思自治原则是仲裁法最基本的原则,被公认为是仲裁的基石。依照《仲裁法》规定,是否采取仲裁方式,由什么仲裁委员会仲裁,仲裁员是谁,都由当事人双方平等自由地来决定。只要当事人的决定不违反强行法、公序良俗、诚信原则,仲裁庭、仲裁员就应该尊重当事人的意思,供应商的意思自由空间是极大的。其二,仲裁独立。仲裁独立包括仲裁委员会的独立、仲裁庭或仲裁员的独立以及仲裁协会主导的行业自律管理体制,其核心是仲裁活动依法独立进行,除法院有权依法监督外,不受任何机关、团体和个人的干涉。另外,仲裁机构独立于行政机关外,靠自身的运作维持生存,无法依赖政府财政,公正办案是仲裁赢得 社会 信任、争取案源的前提,是仲裁赖以生存和发展的保证。违反制度的仲裁员将被取消办案资格,甚至被追究 法律 责任。在某些法律不完善之处,仲裁员还可根据公平合理原则和自己的良知及道德标准定案,最大限度地保护当事人权益。因此,在司法独立尚不能彻底贯彻的实际情况下,仲裁法民间自治法属性所蕴涵的意思自治和独立,对供应商回避采购人具有行政权力这样的“强势”而言,是有着现实意义的。
其次,仲裁能够体现公正、效益、双赢等优势。仲裁的公正、效益和当事人双赢,既是仲裁的特点和优势,也是仲裁追求的价值目标。一般认为,仲裁相对于诉讼,有如下优势:其一,利于保密,这源于仲裁的不公开审理。对案件不公开审理、裁决是仲裁的原则,也是国际习惯做法。而诉讼则以公开审理为原则,即使案件涉及国家机密、个人隐私、商业秘密不公开审理,但判决也是公开的。仲裁的这一特性有利于当事人保护自己的商业秘密和经营秘密,也有利于当事人在小范围内平和地解决争议,并为日后继续合作留下可能性。其二,机制相对灵活。仲裁的灵活性包括程序灵活和法律适用灵活,仲裁不像诉讼那样要严格遵守程序法,如果当事人同意,仲裁可以避免许多繁琐的程序,这在临时仲裁中更是如此。另外,在所谓的友好仲裁中,根据当事人的协议授权,仲裁庭可以参照国际商事惯例或仅公平诚信原则对实体 问题 作出裁决,而不必遵循和适用严格的法律规则,以避免和矫正个案中的不公与偏差。其三,专业权威。政府采购合同常常涉及复杂的法律、经贸和技术等问题,需要复合型知识的裁决者。相比较而言,法官是一个仅擅长于法律,不熟悉经贸技术等问题的群体,而政府采购监督管理部门负责处理投诉的官员,不仅不熟悉法律,也不熟悉相关知识。因此,在仲裁中,当事人可以选择、指定来自各行各业的专家作为审理案件的仲裁员,这在认定案件的事实上有明显的优势,能作出比较权威、公信力较高的裁决,也有利于争议得到公平合理的解决。其四, 经济 快捷,成本低廉。仲裁所具有的自主性、专业性、灵活性等特性会使这种救济模式费用低、速度快。
另外,一裁终局的特征也较诉讼中两审终审的程序规定,时间、精力等成本投入较小。另外,当事人双赢也是仲裁所追求的价值目标。由于仲裁的不公开性和灵活的机制,导致仲裁员的思维模式、作风和仲裁庭的气氛与法官、法庭应该有所不同。通过避免在法庭中对抗做法,双方可以在并不那么严肃呆板的环境中最终解决问题,符合了供应商“和气生财”和采购人“耻讼”的心理,降低了政府采购合同供应商救济合法权益的“感情成本”。
因为仲裁的上述优势,应该鼓励供应商在政府采购合同中约定以仲裁方式解决纠纷,并约定仲裁机构。鉴于目前仲裁机构受理案件较少,实务经验缺乏的实际情况,笔者建议,可以政府采购行业协会为依托建立仲裁委员会分支机构,或者设立具有法人资格的政府采购合同纠纷仲裁委员会,为政府采购合同供应商提供一条切实可行的权益救济渠道。
[注释]
①关于处理质疑和申诉的机构设置。政府采购协议。要求设立一个独立的机构;有的国家将这类机构设在财政部门,如新加坡、韩国等;有的国家如英国等由法院负责;有的国家或地区另设独立机构,如澳大利亚的联邦政府调查委员会,日本的政府采购审查委员会,香港的申诉管理委员会;有的国家由负责管理贸易申诉的行政法庭来负责,如加拿大的国际贸易仲裁法庭;美国的 会计 总长办公室和服务管理总局合同上诉委员会,美国的法院也可以受理。新加坡根据其1997年《政府采购法案》专门设立了一个政府采购裁决法庭,负责违反法案规定的投标争议。仲裁法庭拥有相当于高等法庭的权力,可以传召专家或其他证人供证。对投标不满的供应商可向该仲裁法庭投诉。
⑵ 如何处理供应商的质疑与投诉
(一)供应商是政府采购活动的重要当事人之一,赋予供应商对政府采购事项的知情权和对采购活动的监督权,要在充分体现保护供应商的合法权益的基础上,提高政府采购活动的透明性、公平性和有效竞争性。质疑与投诉的处理,是政府采购管理不可缺少的重要环节和内容,同时这也是充分发挥供应商对政府采购活动实施监督作用的有效途径。供应商用实名向采购人提出询问和质疑时,要无条件地予以明确答复;供应商认为采购文件、采购程序和中标、成交结果使自己的权益受到损害的情况下,采购人或采购代理机构必须向供应商进行解答;采购人、采购代理机构必须及时答复供应商的询问与质疑;如供应商不满意,可以在规定期限内,向同级政府采购监督管理部门继续质疑投诉。 (二)做好询问和质疑的处理。在《政府采购法》及相关规章制度授权情况下,如供应商询问的,应当详细说明所问内容。如是书面质疑或者书面询问,采购人或代理机构应当负责及时给予答复;如质疑阶段无法解决问题时,应采取进一步投诉的条件和时限;要尽量给供应商一个比较满面意的解答。 (三)投诉后的处理。监管采购机构接到投诉后,要立即进行调查、取证,实事求是、不隐瞒观点地开展所被投诉采购活动的方方面面,必要时停止采购活动。如果相关采购人、采购责任人有违法乱纪情节,可请司法机关介入按司法程序严肃处理。 (四)对怀有恶意、带目的质疑与投诉行为,在掌握确凿证据情况下,可对怀疑人、目的者采取措施,如报警、抵押金处罚等等 (五)采购人、采购代理机构以及监管采购部门,不要偏听偏信、言听一辞,要冷静面对质疑、询问与投诉;要严格按照《政府采购法》和采购规章制度进行应对质疑、询问,对最终的投诉(诸如:投诉救济、行政诉讼等等)要依法执行. (六)对裁决后的文本要及时送达供应商、当事人等。在日后的采购活动中,要建“黑名单”可查制,以便更好地吸取经验、教训。
⑶ 供应商如何质疑与投诉
供应商在参加政府采购招标投标过程中,认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的事实、证据和法律依据,可以向代理机构提出质疑、向政府采购监督管理部门投诉。政府采购专家韩孟玉认为质疑、投诉时应注意以下问题: 要熟练掌握法律、法规的有关规定 一是要认真学习《政府采购法》、《招标投标法》以及相关法律、法规的有关规定。遇到问题可以向有关专家进行咨询,切勿不懂装懂,闹出笑话。二是领会招标文件的全部内容。尤其要全部掌握招标文件规定的废标条款,只要达到废标条款之一的就废标。最大限度地减少由于废了标而当事人不服,引发质疑或投诉。三是提出的质疑或投诉要有证据和法律依据。 供应商质疑应注意的问题 (一)质疑必须符合规定的质疑条件。供应商认提出质疑,就必须有认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的事实、证据和法律依据。如果采购文件、采购过程和中标、成交结果与质疑供应商没有关系,或者供应商没有提出采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的事实、证据和法律依据,供应商不宜提出质疑。 (二)质疑必须符合的时限要求。《政府采购法》规定,供应商应当在知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内,向采购人提出质疑。采购人委托采购代理机构采购的,供应商可以向采购代理机构提出质疑。 (三)质疑必须采用书面形式。《政府采购法》规定,供应商对采购文件、采购过程和中标、成交结果提出质疑,必须采用书面形式。供应商如采用口头形式提出质疑,是没有法律效力的,采购人或者采购代理机构可以不予书面答复。质疑书的主要内容: 1.质疑人的名称、地址、电话等; 2.具体的质疑事项及事实依据; 3.提出质疑的日期。 质疑书应当署名。质疑人为自然人的,应当由本人签字;质疑人为法人或者其它组织的,应当由法定代表人或者主要负责人签字盖章并加盖公章。 供应商投诉应注意的问题 (一)投诉供应商提起投诉的条件。《政府采购供应商投诉处理实施办法》规定,投诉供应商提起投诉应当符合下列条件: 1.投诉人是参与所投诉政府采购活动的供应商; 2.提起投诉前已依法进行质疑; 3.投诉书内容符合规定; 4.在投诉有效期限内提起投诉; 5.属于本财政部门管辖; 6.同一投诉事项未经财政部门投诉处理; 7.国务院财政部门规定的其它条件。 (二)投诉的时限要求。《政府采购法》规定,质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内,对投诉事项作出处理决定,并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。 (三)投诉书要符合规定的内容。《政府采购供应商投诉处理实施办法》规定,投诉人投诉时,应当提交投诉书,并按照被投诉采购人、采购代理机构和与投诉事项有关的供应商数量提供投诉书的副本。投诉书应当包括下列主要内容: 1.投诉人和被投诉人的名称、地址、电话等; 2.具体的投诉事项及事实依据; 3.质疑和质疑答复情况及相关证明材料; 4.提起投诉的日期。 投诉书应当署名。投诉人为自然人的,应当由本人签字;投诉人为法人或者其它组织的,应当由法定代表人或者主要负责人签字盖章并加盖公章。 (四)政府采购监督管理部门对投诉事项作出处理决定的时限。《政府采购法》第五十六条规定:政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内,对投诉事项作出处理决定,并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。 (五)暂停采购活动时限。《政府采购法》第五十七条规定:政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间,可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动,但暂停时间最长不得超过三十日。 对投诉处理决定不报的法律救济渠道 《政府采购法》第五十八条规定:投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。 作为政府采购工作的监督管理部门,究竟怎样处理供应商的投诉事项,才能更加快捷、有效地保障所有采购当事人的合法权益呢?有专家建言,可以尝试一种“一查、二看、三核实、四交代”的处理方法。 一查 “查”就是对供应商投诉的事项进行审查,看其是否属于《政府采购法》明确规定的投诉范围,从而快速确定是否受理该项投诉事宜。在实际工作中,政府采购当事人之间的权利和义务关系是错综复杂的,加之一个采购项目最终只能有一个供应商中标,因而其他未中标的参与者,往往会有的“有意见”,有的“发牢骚”,还有的做出乱投诉、瞎告状的行为。为了提高处理采购纠纷的效率,防止少数不法分子借机扰乱政府采购市场秩序,切实保护所有采购当事人的合法权益,政府采购监督管理部门对供应商投诉事项的受理范围就必须要严格坚持《政府采购法》的规定,即供应商只能就“采购文件、采购过程和中标、成交结果”这3个事项进行投诉,对不属于这个法定范围的投诉事项,政府采购监督管理部门可以不予受理。 二看 “看”就是查看供应商投诉的程序是否合法,查看供应商投诉的时间是否及时有效。《政府采购法》第六章对供应商的“投诉”行为设置了具体的投诉程序,供应商只有严格依照这些法定的程序进行投诉,才能够有效、及时地行使或保护好自己的合法权利。这些法定的程序就是:供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己权益受到损害的,必须首先要向采购人或采购代理机构提出质疑;只有在被质疑人未按期做出答复,或对其做出的答复不满意的情况下,才可以向同级政府采购监督管理部门提出投诉。如果供应商事先没有向采购人提出质疑,而直接向政府采购监督管理部门提出投诉,那么,这种形式的投诉属于无效投诉,将不被受理。 另外,投诉供应商也只有在质疑答复期满后的15个工作日内,及时向同级政府采购监督管理部门提出投诉才能有效,逾期提出的投诉也属于无效投诉。失去了法律保障,投诉事项也不能被受理。 三核实 “核实”就是核实采购文件资料、核实走访采购当事人、核实投诉人的受害程度。对供应商提出的合法的投诉事项,政府采购监督管理部门应当及时组织人员进行调查核实,以全面、客观地查清投诉事项的真相,便于做出正确的处理决定,维护采购当事人的合法权益。政府采购监督管理部门先要查看与投诉事项有关的采购文件资料,看这些采购文件在公开性、公平性、公正性等方面是否存在着对供应商产生某种歧视性待遇的内容。如果确实存在,就必须要采取果断措施加以整改。然后要深入实地走访调查。政府采购活动涉及到众多采购当事人的合法权益,因为局部的矛盾与问题而引起投诉时,采购监督管理部门不能听信一面之词,不但要调查矛盾双方当事人,更重要的还是要向涉及投诉事项的第三方采购当事人进行核实,以充分听取各有关方面的意见,公正对待所有的采购当事人,这样才能使调查结果更具真实性、全面性。最后要核实投诉当事人的受害程度。投诉供应商提出投诉的目的,就是要讨回公道,维护自己的合法权益不受侵害。只有对供应商的受害程度做出客观的评价,才能对其投诉事项做出合理的处理决定,也才能使投诉供应商口服心服。 四交代 “交代”就是对投诉事项要做出书面交代,对投诉供应商的“维权”行为要有个实质性的交代,对其他与投诉事项有关的采购当事人要有个通报性的交代,必要时还要向人民有个交代。作为政府采购的监督管理部门,不仅要维护投诉供应商的正当权益,还必须要保障所有采购当事人的合法利益,以切实维护政府采购的市场秩序。因此,采购监督管理部门不仅要对每一件合法的投诉事项做出严肃认真的处理决定,而且,还必须要向各有关方面通报这一处理决定,以使政府采购行为更加公开、透明,更能经得起社会各界的评议与监督。
⑷ 广东省的政府采购质疑处理办法
您好,这里是博晓经纬,根据广东省政府采购工作规范(试行)的第十一章 质疑投诉程序
一、供应商询问
供应商对政府采购活动事项有疑问的,可以向采购人或其委托的采购代理机构提出询问,采购人、采购代理机构应当在三个工作日内予以答复,但答复的内容不得涉及商业秘密。
供应商可以向采购人或者采购代理机构查询招标、谈判和询价等程序的有关资料。包括下列内容:委托协议、评委名单、各投标人技术、商务、价格的综合总分汇总及排序等。
二、供应商质疑
供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内,以书面形式向采购人或代理机构提出质疑。
质疑供应商可依法申请调阅相关政府采购材料。
三、质疑答复
采购人、代理机构应当在收到供应商的书面质疑后,七个工作日内以书面形式答复质疑供应商和其他有关供应商,并抄送政府采购监督管理部门。
四、供应商投诉
质疑供应商对采购人或代理机构的质疑答复不满意或者采购人、代理机构未在规定的时间内作出质疑答复的,可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。投诉事项应当是经过质疑的事项。
投诉项目属于中央预算和地方预算共同安排的采购项目,由主管采购人预算的人民政府政府采购监督管理部门负责处理。
供应商投诉时,应当现场提交投诉书,并按照被投诉采购人、代理机构和与投诉事项有关的供应商数量提供投诉书的副本。
投诉人为自然人的,应当由本人签字;投诉人为法人或者其他组织的,应当由法定代表人或者主要负责人签字盖章并加盖公章。投诉人委托代理人办理投诉事务的,应当一并提交授权委托书,载明委托代理的具体权限和事项。
五、投诉人条件
投诉人依法进行质疑,在投诉有效期内向具有管辖权的政府采购监督管理部门递交规范的投诉书,同一项目的相同投诉事项不得重复提交投诉申请。
六、受理投诉
政府采购监督管理部门收到投诉书后,应当在五个工作日内进行审查。
对符合投诉条件的,向投诉人发出投诉受理通知书,自政府采购监督管理部门收到投诉书之日起即为受理。
对投诉书材料不齐全或者表述不清楚的,向投诉人发出投诉补正通知书,载明需要补正的事项和合理的补正期限。逾期不补正的,视为投诉人放弃投诉申请。补正投诉材料所用时间不计入投诉处理期限。
对不符合投诉条件的,向投诉人发出投诉不予受理通知书。
对投诉不属于本部门管辖或应当由其他行政管理部门先行查处的,转送有管辖权的部门,并通知投诉人。
投诉事项属于有关法律、法规和规章处于保密阶段的事项,投诉人无法提供合法信息来源或有效证据的,可以认定为无效投诉事项。
在供应商投诉受理审查期间,相关信息或材料、文件的传递,政府采购监督管理部门、投诉人以及相关当事人应当采用书面形式,并办理签收手续。
七、投诉调查
政府采购监督管理部门在受理投诉后三个工作日内向被投诉人和与投诉事项有关的供应商发出投诉答复通知书。
被投诉人和与投诉事项有关的供应商应当在收到投诉答复通知书之日起五个工作日内,以书面形式向政府采购监督管理部门作出说明,并提交相关证据、依据和其他有关材料,逾期不提交相关证据、依据和其他有关材料的,视同认可投诉事项。
政府采购监督管理部门处理投诉事项采取书面审查的办法。必要时,可以进行调查取证,组织投诉人和被投诉人当面进行质证。
对政府采购监督管理部门依法进行调查的投诉人、被投诉人以及与投诉事项有关的单位及人员等应当如实反映情况,并提供相关材料。投诉人拒绝配合政府采购监督管理部门依法进行调查的,按主动撤回投诉处理。
八、投诉处理
(一)政府采购监督管理部门经审查对投诉事项分别作出下列处理决定:
投诉人撤回投诉的或投诉人投诉事项已被人民法院等司法部门受理的,终止投诉处理;
有下列情形之一的,驳回投诉:
1. 投诉缺乏事实依据的;
2. 质疑答复认定事实清楚的;
3. 投诉事项属于国家保密范围,而投诉人不能说明正当信息来原或提供有效证据的。
投诉事项与质疑事项不一致的,超过质疑事项的投诉事项应当认定为无效投诉事项,并告知投诉人;
投诉事项属实的,分别按照本办法有关规定处理。
(二)政府采购监督管理部门经审查,认定采购文件具有明显倾向性或者歧视性等问题,给投诉人或者其他供应商合法权益造成或者可能造成损害的,按下列情况分别处理:
采购活动尚未完成的,责令修改采购文件,并按修改后的采购文件开展采购活动;
采购活动已经完成,但尚未签订政府采购合同的,决定采购活动违法,责令重新开展采购活动;
采购活动已经完成,并且已经签订政府采购合同的,决定采购活动违法,由被投诉人按照有关法律规定承担相应的赔偿责任。
(三)政府采购监督管理部门经审查,认定采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的,或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的,按下列情况分别处理:
政府采购合同尚未签订的,分别根据不同情况决定全部或者部分采购行为违法,责令重新开展采购活动;
政府采购合同已经签订但尚未履行的,决定撤销合同,责令重新开展采购活动;
政府采购合同已经履行的,决定采购活动违法,给投诉人、采购人的权益造成或者可能造成损害的,由政府采购相关当事人依法承担相应的赔偿责任。
投诉事项处理期间,采购人、代理机构认为需要暂停的、暂停采购活动有利于投诉事项处理的、投诉人申请暂停采购活动,政府采购监督管理部门认为其请求合理的,可以书面通知被投诉人暂停采购活动,但暂停时间最长不得超过三十日。
九、出具投诉处理决定书
政府采购监督管理部门应当自受理投诉之日起三十个工作日内,对投诉事项作出处理决定,出具投诉处理决定书,以书面形式通知投诉人、被投诉人及其他与投诉处理结果有利害关系的政府采购当事人。
政府采购监督管理部门在处理投诉中,需要取得相关证明、检验、鉴定和专家评审的,所需时间不计算在投诉处理期限内,并将所需时间书面通知投诉人。
十、发布投诉处理结果公告
政府采购监督管理部门应当将投诉处理结果在省级以上人民财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告。
十一、行政复议或行政诉讼
投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。
十二、质疑、投诉资料保存
采购人、代理机构、政府采购监督管理部门应当将质疑、投诉资料归档保存,对在质疑、投诉处理过程中知悉的商业秘密及个人隐私,应当保密。
⑸ 采购人如何应对供应商的投诉
《政府采购法》第五十五条对质疑供应商的投诉条件作出了明确规定,即质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间人作出答复的,可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。笔者认为采购人对质疑供应商的投诉必须把握好以下“六个条件”。 质疑供应商的投诉必须把握好在什么前提下对采购人、采购代理机构向同级政府采购监督管理部门提出投诉的条件。质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定时间内作出答复的,可以进入投诉程序;供应商向采购人、采购代理机构提出质疑,采购人、采购代理机构一般都会及时作出答复的;但是,由于受多种因素的影响,采购人、采购代理机构可能会在答复中避重就轻,致使供应商不能得到满意的答复;有的采购人、采购代理机构存在着“应付式”,或者“应差式”对待质疑供应商的情况;这样,就导致了供应商的不满意和不能及时得到相应的解释或答复;加之,有时采购人、采购代理机构在答复时涉及具体情况和实品质性问题避而不答,或者避而少答等情况,也是致使供应商对答复的不满意主要原因;再则,少数素质和品德不高的采购人、采购代理机构,由于在有关要回答或答复供应商的问题中,会触及自己的“伤疤”和“痛处”(有“短处”和从中做了“手脚”,吃了相关供应商等的“回扣”或隐有“猫腻”等)而不愿作答和多回答;在存在以上的情况和条件下,质疑供应商就可以拟向同级政府采购监督管理部门提出投诉。 质疑供应商必须把握好投诉的期限条件。质疑供应商的投诉,应当在答复期满后十五个工作日内作出,否则,将被视为超期和无效投诉;供应商提出质疑的事项,对共同权益的影响有轻有重,对于一般影响的事项,经采购人、采购代理机构答复后供应商可能不再提出异议;对于有较为严重影响的事项,如采购人、采购代理机构作出的答复不能令其满意的,或者采购人、采购代理机构逾期未作答复的,供应商就可以提出投诉;《采购法》中考虑到进入投诉程序后,其处理时间一般要比质疑时间相对长一些,因此,供应商在提出投诉前,也需要慎重考虑清楚和权衡利弊后再作出是否投诉;《采购法》中规定的质疑供应商提出投诉的时间为答复期满后的十五个工作日是比较适中的,也是符合惯例条件做法的;供应商投诉的事项仅限于可以提出质疑事项范围内,即采购文件、采购程序和中标、成交结果,超出范围的政府采购监督管理部门将不予受理其投诉;供应商要把握好投诉的有效时间,并不可以越级投诉,也不可以向其他部门投诉。 质疑供应商必须把握好政府采购监督管理部门对投诉事项作出处理决定是否符合相关规定之条件。政府采购监督管理部门是否在收到投诉后三十个工作日内,对所投诉事项作出处理决定的;政府采购监督管理部门是否在规定的时间内认真进行调查研究,并慎重作出处理决定的;政府采购监督管理部门在处理投诉过程中,是否存在久拖不办和本着实事求是和高度负责的精神,并及时区分投诉的不同情况,尽快对投诉事项作出处理的;对投诉处理的结果既涉及投诉人,也会涉及与投诉事项有关的当事人;因此,政府采购监督管理部门作出投诉处理决定后,必须同时通知投诉人和与投诉有关的各当事人;这里所称的与投诉事项有关的各当事人,既包括对供应商质疑作出答复的采购人或者采购代理机构,也包括与投诉事项有关的其他供应商;值得注意的是,政府采购监督管理部门作为监督政府采购活动的政府机关,要充分听取投诉人和其他有关方面的意见和呼声,公正对待所有当事人,不能对采购人、采购代理机构有所偏向,也不能偏向供应商;政府采购监督管理部门应当建立规范的投诉处理工作程序,遇重大事项时,要集中研究决定,并组织有关方面的专家研究,以确保决定的准确无误。 质疑供应商必须把握好投诉处理期间采购活动的暂停是否在规定条件下作出的。《采购法》对投诉处理期间暂停采购活动的问题作出了明确规定,即政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间,可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动,但暂停时间最长不得超过三十日;供应商就采购文件、采购过程和中标、成交结果向采购人或者采购代理机构提出质疑以后,不满意质疑答复或者逾期未得到答复,可以向政府采购监督管理部门投诉,但要有充足的理由和证据;如果再继续开展采购活动的,就可能因投诉事项使其供应商或者采购人权益受到很大损害,在这种情况下,实行采购活动的暂停制度显得很有必要;但是,采购活动必须讲究效率,不能无限期地停止;鉴于以上情况,《采购法》规定政府采购监督管理部门可以根椐具体情况暂停采购活动,明确规定了暂停采购活动的最长期限不得超过三十日(应当连续计算,也包括节假日);政府采购监督管理部门决定暂停政府采购活动,应当及时以书面形式通知采购人;另外,政府采购监督管理部门在决定暂停采购活动时,不能随意行使甚至滥用暂停采购的权力(更不能出现带意图和目的性的暂停采购活动等行为),应当全面考虑采购人、投诉人和其他供应商等各方面的权益;政府采购监督管理部门在暂停采购活动时,不但要充分考虑其暂停采购活动的必要性,同时,也要考虑到其暂停采购活动的合法性,切不可恶意暂停采购活动,或者跨大利用自由裁量权力,导致不该发生或出现的损害多方利益之现象。 质疑供应商的投诉必须把握好不服处理决定的救济是否符合规定条件。对供应商不服政府采购监督管理部门的投诉处理决定寻求行政和司法救济应按照《采购法》的有关规定进行,投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,质疑供应商可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼;投诉人可以在不服处理决定的情况下,依法申请行政复议或者向同级人民法院提起行政诉讼,但必须按照相关规定的程序和要求进行;投诉人对政府采购监督管理部门作出的处理决定不服,或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,投诉人有权依法向其上一级行政机关申请行政复议,也有权依法直接向人民法院提起行政诉讼;按照行政复议法的规定,投诉人可以自收到投诉处理决定之日起六十日内,向该政府采购监督管理部门的本级人民政府申请行政复议,或者向上一级政府采购监督管理部门申请行政复议;如果投诉处理决定是由财政部作出的,投诉人应当向财政部申请行政复议;行政复议机关在收到行政复议申请后,应当在五个工作日内进行审查并决定是否受理,对不予受理的,应当及时书面告知申请人;对决定予以受理的,也应当及时进行审查、研究和核实,并提出处理意见;在自受理之日(即收到申请之日)起六十日内作出维持、撤销、变更原投诉处理决定或者确认原投诉处理决定违法的行政复议决定,并书面通知申请人。质疑供应商的投诉必须把握好行政诉讼法的规定条款条件。(周乔亮)
⑹ 财政局如何对招标供应商投诉进行处理
1.根据国家发改委《必须招标的工程项目规定》(发改委令2018年16号)第五条(二专):重要设备、材料等货属物采购,单项合同估算价在200万元以上的必须招标,所以本工程不必须采用招标形式。
2.根据财政部《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部74号令)第二条 采购人、采购代理机构采用非招标采购方式采购货物、工程和服务的,适用本办法。
本办法所称非招标采购方式,是指竞争性谈判、单一来源采购和询价采购方式。
竞争性谈判是指谈判小组与符合资格条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行谈判,供应商按照谈判文件的要求提交响应文件和最后报价,采购人从谈判小组提出的成交候选人中确定成交供应商的采购方式。
3.所以采购方式没有问题。
⑺ 关于政府采购法律等规定及《浙江省政府采购供应商质疑处理办法》,下面有两道题目,我这样理解对不对
第一来题的D,说的是对采购结果进行质疑自,采购结果只有参与投标的供应商可以质疑,其他供应商不是利益相关人。报名但未投标的供应商可以对采购文件提出质疑。
第二题的C,是同样的解释,没有参加政府采购活动的供应商,不是利益相关人,不能提出质疑。
⑻ 如何处理供应商的质疑与投诉.ppt
按照《政府采来购法》源第五十五条和《政府采购供应商投诉处理办法》第七条规定,质疑答复期为15个工作日。如果集中采购机构(政府采购中心)在质疑答复期内未答复,对于供应商的投诉监管部门不予受理,应该要求供应商向采购人或者集中采购机构继续提出质疑;如果质疑答复期已满,无论采购人或者集中采购机构是否已做答复,对于供应商的投诉监管部门应该受理。
⑼ 如何完善政府采购供应商质疑处理制度
质疑是《政府采购法》为供应商提供的重要法律救济途径之一,是提起投诉、行政诉讼的前置程序。正确处理好供应商质疑对于有效维护政府采购各方当事人的合法权益,充分体现《政府采购法》公开、公平、公正的立法精神具有极其重要的现实意义。
《政府采购法》第六章明确提出了质疑概念,是法律精神的重要体现,也意味着质疑的处理必须严格执行法律的规定。
质疑处理程序在法律上缺乏系统性
截至目前,对质疑的处理程序法律法规并未作详细规定,给实际操作带来一定困惑。一是提出质疑的主体范围不明确。根据《政府采购法》第52条规定,提出质疑的主体是供应商。那么如果该供应商未参加某项目的投标,只认为某项目的采购文件中存在排他性,使该供应商投标权益受损,是否也能提出质疑?若这个假设成立,那么该供应商如果对质疑不满意,是无法提起投诉的,因为《政府采购供应商投诉处理办法》第10条规定,投诉人是参与所投诉政府采购活动的供应商,并且提起投诉前已依法进行质疑。
二是质疑处理程序不明确。《政府采购法》虽然对质疑的提出和答复的时限作出了规定,但对质疑处理的程序并未明确,程序问题将对质疑处理结果带来较大影响。三是质疑结果的效力不明确。供应商质疑结果成立,采购项目该如何处理?实践中一般是提请批准废标后重新组织采购。但是根据《政府采购法》第36条对废标情形的规定,质疑结果的成立并不能直接导致废标。正确理解和运用法律规定
一是严格区分询问与质疑。《政府采购法》在“质疑和投诉”一章内提到了“询问”,笔者认为,询问与质疑应当分而治之。根据《政府采购法》第51条、第52条规定,询问与质疑的区别主要有3点。首先是提起条件不同,询问是指,只要供应商对政府采购活动事项有疑问的就可以提起,而质疑必须是供应商在知道或者应知其权益受到损害的才可以提起。其次是提起形式不同,询问可以以书面形式提起,也可以以口头形式提起,而质疑必须以书面形式提起。最后是处理结果不同,对询问的答复,法律没有时限要求,但对质疑的答复则有明确的时限要求。实践中,在提起与受理阶段应当依照法律规定严格区分询问和质疑,以便做出有效的答复意见和履行不同的法律义务,承担不同的法律责任。
二是正确理清主体与客体。在界定主体的问题上,应当坚持公平、正义的立法宗旨。关于询问主体,应当理解为广义上的供应商,即所有潜在投标人都可以对政府采购活动事项的疑问之处提出询问,促进政府采购社会监督;而关于质疑主体,应当与有关投诉主体的规定相衔接,明确质疑人为参与所质疑政府采购活动的供应商。
在界定客体问题上,应当坚持以“自己权益受到损害”为标准,凡是在法定期限内提出的有证据证明其权益受到损害的质疑,应当认定质疑成立。
三是科学设置处理程序。首先要科学把握受理条件和时限。按照主体、客体相对应,询问、质疑相区分的原则,科学依法设置受理条件。其中应对“知道或者应知其权益受到损害之日”进行细化,如对采购文件的质疑可确定为供应商领取采购文件之日,对采购过程的质疑可确定为开、评标之日,对采购结果的质疑可确定为采购结果公开发布之日。
其次要科学把握处理程序。坚持实体与程序相分离、专家与自查相结合的原则,科学依法设置处理程序。针对质疑内容,或组织原评审专家进行复议,或由采购人或其委托的采购代理机构进行自查(指针对程序性问题),并在法定时限内予以答复,制作质疑答复书,由专家复议的应当附有专家复议意见书。
最后要科学把握处理结果的运用。在开标前,对采购文件提出质疑并成立的,应当对采购文件依法依规进行必要澄清或者修改;在采购结果确定后,对采购文件、采购程序、采购结果提出质疑并成立的,应当视具体情形总结分析具体原因,若发现中标产品确实无法满足招标文件要求的、中标人存在欺诈或提供虚假材料谋取中标的、采购文件存在排他性影响公正评定等情形,应依照《政府采购法》第36条第(一)、(二)项规定,予以废标处理。
供应商质疑处理工作的法律性和政策性较强,随着政府采购事业的蓬勃发展,供应商维权意识不断增强,对进一步规范和完善供应商质疑处理法律制度的要求也会越来越高。面对新的发展要求,如何更好地通过供应商质疑处理来体现和实现政府采购公开透明、公平竞争的原则仍然是我们今后理论与实践研究中的一个重要课题。(山西省省级政府采购中心)
⑽ 政府采购投诉处理程序
依据《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号)即可
2020.10.14