1. 奇迈先生商标第41问：在先申请的商标与在后登记使用的企业名称发生冲突，又该怎么判定
以权利获得的先后为序而言，注册商标与企业名称的冲突主要是以下两种情况：
一、在先登记知名的企业名称与在后申请注册的商标
商标由国家工商总局商标局统一审查注册后，可以形成全国范围内具有排他性的标识性权利。而企业名称则是经特定区域或全国工商部门核准登记，企业进行宣传使用，产生知名度后，通常认为其字号在规定范围内形成排他权利。
因此，如果企业名称登记、使用在先，该企业可以依据《商标法》第三十二条中“申请 不得损害他人现有的在先权利”的规定，依据其在先字号权直接对在后申请注册的商标提起异议或无效宣告，以阻止或撤销在后商标的核准注册。如果对行政机关(即商标评审委员会)的裁定结果不满，还可以进一步向北京知识产权法院提起针对相关裁定的行政诉讼。
二、在先申请注册的商标与在后登记使用的企业名称
首先，在先商标注册可以在民事侵权纠纷中对在后登记了与其商标相同、近似的字号的企业， 就该字号“突出使用”(不规范使用)并导致市场混淆的行为进行制止。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认”的，构成现行《商标法》第五十二条第(五)项关于“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”。
这里所称的“突出使用”，是指在企业名称的使用过程中将字号突出出来，使其相对独立地具有标识意义，包括在商业活动中单独使用字号和/或在标注企业名称时将字号的文字字体、 颜色、 大小等进行特殊化处理。
鉴于上述实践情况，在企业名称与商标两个系统仍将保持独立登记的情况下，建议企业尽量保持企业字号和商标的统一
2. “在先使用”能对抗商标专用权吗
这个看现在商标的情况
如果是商标在申请状态，公告期您可以提出异议，提交您在先使用的证据
如果您想使用的商标，已经注册申请3年之久了，您可以提出对他的商标撤三申请。
3. 商标在先使用抗辩规则都有哪些情况
你好，
新商标法增设了商标在先使用抗辩制度，有利于更好地实现在先使用的未注册商标所有人与注册商标权利人之间的利益平衡，体现了商标使用的价值，同时有利于遏制商标恶意抢注，是新商标法中的一个亮点。作者对这一新的抗辩权在司法实践中如何适用进行了深入细致的分析。
新商标法第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”由此，商标法增设了商标在先使用抗辩制度，这一新规则在司法实践中应如何解释并适用，不无研究的必要。
一、在先使用抗辩适用属地原则
知识产权最初系通过敕令授予的特权，其范围亦受制于敕令的发布范围。时至今日，知识产权的地域性并未丧失，商标权自不例外。一来，各国法律对商标保护的起点和条件有不同要求，有采注册保护原则，有采使用保护原则，故在不同地域，商标专用权的产生方式不同。二来，无论是商标区分功能还是彰显功能，其作用对象始终是相关公众。同一标识在不同地域公众心目中很可能有不同的认知程度，商标权地域性的客观存在决定了商标权保护必须遵循属地原则。那么商标权保护的属地原则是否会延伸到商标权保护例外的情形呢?答案应该是肯定的。民事权利以其作用分类，可以分为请求权、支配权、形成权与抗辩权。请求权系要求他人为或不为一定行为的权利，而抗辩权恰是其对极，是阻却请求权效力发生或使其归于消灭的权利。据此，如果行使请求权须受制于属地原则，那么出于权利行使对等实效的考虑，行使抗辩权也应作同样限制。具体到商标权，允许在先使用商标对抗在后注册商标只是对注册保护原则的有限修正，并不撼动商标注册保护原则的整体设计。注册商标尚以属地原则为限，若未注册商标可主张善意使用，将严重破坏注册制度，并导致利益失衡。因此，在先使用抗辩应解释为受制于商标保护的属地原则。
二、在先使用抗辩应考察持续使用情况
我国大陆地区的商标在先使用抗辩制度并未对在先使用商标是否持续使用作出明文规定，只是要求在先使用的商标“有一定影响”，如果出现在先使用某商标后多年不再使用，他人将其注册为商标的情形，该如何处置呢?笔者认为，宜将商标在先使用解释为在先持续使用。在先使用抗辩虽然未提及使用人主观要件是否善意，但商标法第七条确立了诚实信用原则，根据体系解释，原则上在先使用人亦受此约束。在先使用人若出于不再使用商标的意图而停止使用商标在先，随后又以曾经使用该商标而阻止他人注册，该行为的反复是否符合诚实信用本有疑问。更重要的是，在先使用抗辩以商标具有一定影响为要件。通常而言，在先商标具有一定影响的效果与其持续使用的状态是相呼应的，故商标具有一定影响的要件原则上本已暗含了持续使用的要求。当然，商标有一定影响并不必然推导出该商标仍处于持续使用状态，但法律为何要为一个既不注册又不使用的商标预留空间，不能不说这是一个值得思考的问题。未注册商标弱保护是注册保护原则下的必然结果，如果一个连续三年不使用的注册商标都面临被撤销的结局，我们又有什么理由认为一个多年不使用的未注册商标有其存在的必要，并构成一道阻止商标注册的高墙呢?鉴此，商标在先使用宜解释为在先持续使用。
三、在先使用商标之原使用范围如何界定
根据在先使用抗辩制度，注册商标专用权人无权禁止在先使用人在原使用范围内继续使用该商标，其中“原使用范围”如何界定则不无解释余地，可以想见的解释包括原使用的地域范围、原生产经营规模或者原使用的商品(或服务，以下略)范围等。如果将在先使用商标的范围限定于原使用的地域范围或经营规模，实际上是借鉴了专利法的思路。然而，与专利先用权抗辩专注于保护技术方案的财产价值不同，商标在先使用抗辩既涉及商标权人的利益又涉及消费者权益，并非地理区域或业务规模的限制可以解决，故宜将商标原使用范围解释为原使用的商品范围。
首先，商标的基本功能在于区分商品来源，以此作为范围限定与商标的功能相契合。商标的区分功能贯穿了整个商标法，注册商标的核定使用范围、近似商标及类似商品的界定、混淆可能性等一系列关键的制度设计无不以此为基准。在先使用抗辩自当同样遵循这一架构。其次，商标注册主义同样鼓励商标的使用。采行商标注册主义并不否认商标的价值在于使用，在先使用之所以可以抗辩在后注册的商标，其原理也在于此。从鼓励商标使用的角度而言，似乎没有理由将在先使用商标限定于原有的业务区域或规模。再次，附加区别标识足以解决商品来源区分的问题。在先使用抗辩获得支持即意味着商标共存的结果，为免混淆，商标法已经在技术层面上采用了区别标识，只要该技术手段得以有效运用，相信可以打消混淆的疑虑。
四、区别标识应该以何种形式附加
商标法对于如何附加区别标识未设明文，但附加区别标识的具体形式不仅关系到商标权人之间利益平衡的实效，而且也涉及法律适用的统一，故有必要予以研究。笔者建议直接附加“本商品与某商标无关”的文字标识。从“区别标识”文义来看，只要足以区分商品来源即可认为满足要求，但从实务操作来看，必须要有一种较为统一的裁判方式，而明示无关的方式显得干净利落。
首先，明示无关是最清晰的区分方法。个案的情况千差万别，如果在原使用商标的基础上另附其它文字、图案或符号标识来进行区分，该附加符号的尺寸、位置甚至其附加本身是否足以区分商品来源，往往见仁见智，而附加明示无关的文字标识则以一种最为直接的方式撇清了两者关系。其次，判令当事人附加其它标识易与意思自治原则相抵触。商标法规定附加区别标识以区分为目的，但对区别标识的具体方式并不限定。在具体案件中，法官出于判决的可执行性考虑，势必明定所附加标识的具体要求，但区别标识的附加方案并非独一无二，因而判决方案具有选择性。假设判决被告在其商标下方添加“※”标识，被告会质疑为何不在上方添加 “☆”标识。此时，如果两种附加方式都能达到区分功能，那么法官的具体选择是否不适当地进入了被告意思自治的范畴则不无疑问。综上所述，在先使用抗辩成立时，法院判令被告附加明示无关的标识，可谓明智之举。
五、在先使用抗辩在程序法上如何应对
在先使用抗辩作为一项抗辩权，旨在对抗请求权。在商标侵权案件中，原告的诉讼请求常常是请求判令被告停止侵害、消除影响并赔偿损失，而不包含请求被告附加区别标识。此时，若经法院审理，被告在先使用抗辩成立，不构成侵权，则法院判决即面临两难：若判决驳回原告诉讼请求，则原告不得不嗣后另诉被告附加区别标识，造成诉累(如果不论是否违反一事不再理原则);若直接判决附加区别标识，则超出原告诉讼请求范围，有违不告不理原则和辩论原则。为此，不妨尝试采用预备合并之诉。我国民事诉讼法上虽无预备合并之诉的制度设计，但原告提出预备合并之诉并不违反程序法的禁止性规定，且承认预备合并之诉完全符合程序法上处分权主义和纠纷一次性解决的价值追求。考虑到在先使用抗辩是商标法新设的制度，而民事诉讼法上没有预备合并之诉的明文规定，故诉讼当事人一开始可能不知道如何运用规则行使权利，故法院审理中认为被告在先抗辩可能成立的，可以行使释明权，使原告有机会在法庭上提出备位请求。法院则按照请求顺序，依次审理原告的主备位请求，进行相应的言词辩论，并依照各请求的构成要件分别作出判断，认定侵权虽不成立但被告须附加区别标识的，则判令驳回停止侵害的主位请求，支持附加区别标识的备位请求。
希望能帮助到你望采纳
4. 哪些在先权利可能与商标注册发生冲突
我国《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不专正当手属段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
该条所说的在先权利是指：在注册商标申请人提出注册商标申请以前，他人已经依法取得或者依法享有并受法律保护的权利。在先权利既包括在先商标，也包括其他在先权利。
5. 按照我国法律，商标在先使用权的规定有哪些
法律理解
（一）商标在先使用权的概念
新《商标法》第五十九条第三款明确规定了商标在先使用权制度。根据相关条文，商标在先使用权是指在商标注册人申请注册商标之前，未注册商标的在先使用人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标，在此种情况下，未注册商标的在先使用人有继续使用该商标的权利，注册商标专用权人无权禁止该未注册商标的在先使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求未注册商标使用人附加适当区别标识。可见，“商标在先使用权”是商标注册原则的一种例外，其设立的目的是保护因已经实际在先使用而产生识别作用的商标，平衡在后商标注册人和在先商标使用人之间的利益冲突，保护公平竞争的市场秩序。
（二）商标在先使用权的构成要件
从前述概念可以看出，商标在先使用权不同于商标权，它仅仅是一种抗辩权，是一种用于对抗注册在后的商标权，从而在原使用范围内继续使用该商标的权利。要行使该权利，笔者认为，根据新《商标法》的规定应当满足以下构成要件。
1.在商标注册人申请商标注册之前，未注册商标使用人已经在先使用。
“商标在先使用权”，顾名思义首先应当在先使用。根据一般在先使用的要求，对于使用时间，首先应当以该在先商标首次商业使用的时间为准，并且该时间应当早于在后注册商标的申请日；如果晚于在后注册商标申请日，在先使用权就没有存在的基础。
2.未注册商标使用人的在先使用应当先于商标注册人。
根据新法的条文理解，未注册商标的在先使用人不应仅早于在后注册商标的申请日在先使用，还应早于商标注册人的首次商业使用时间。也就是说，如果在后注册商标的申请日为2015年1月1日，商标注册人的最早使用时间为2014年1月1日，那么未注册商标的使用人如欲行使商标在先使用权对抗在后商标权，就需要证明在2014年1月1日以前其已经在先使用，而非2015年1月1日。
3.在先使用的商标与在后注册的商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似。
毫无疑问，行使商标在先使用权应当以商标相同或近似，商品或服务相同或类似为基本条件。因为，如果在先使用的商标与在后注册的商标不构成相同或者近似，或者使用商品或服务不属于相同或者类似，则未注册商标使用人与在后商标注册人并无权利冲突，双方应当可以和平相处。
4.在先使用的商标必须具有的一定影响。
所谓在先使用并有一定影响，就是指在先使用人在中国已经使用某商标并为一定地域范围内相关公众所知晓。如果在先使用人只能证明在他人注册商标的申请日之前以及在商标注册人最早使用该商标之前确实曾有使用，但无法证明该商标已经具有一定影响的，该在先使用人并不能享有商标在先使用权，也不能继续使用该商标。之所以要求具有一定影响，在于商标在先使用权产生的基础为在先使用并具有一定影响后产生了商标的识别作用，如果不保护这种在先使用，对于在先使用人明显不公平，其存在是作为商标注册制度的补充。如果仅仅要求使用在先但不具有一定影响就可以享有商标在先使用权的话，在后商标注册人的利益将得不到保障，从而动摇我国已经确立的商标注册制度。
5.在先使用必须出于善意。
为了明确善意是否为必须的构成要件，我们可以先看看其他国家和地区的相关规定。属于大陆法系的日本和中国台湾地区都以成文法形式明确了“善意”作为商标在先使用权的条件，而属于英美法系的英国和美国没有在字面上就在先使用人的主观状态作出规定。美国商标法更注重在使用后果上要求“不会造成混淆、误认或者欺骗”。从这些规定中我们可以看出，应当对作为在先使用人的主观方面提出一定的要求。虽然从新法的条文中，并没有看到关于在先使用必须出于善意的文字表述，但笔者认为，商标在先使用权的产生基于在先的善意使用，善意应当属于商标在先使用权的内在要求之一，希望关于“善意”的有关要求能够在与新法配套的《实施条例》及相关司法解释中有所体现。
（三）商标在先使用权的行使
根据新《商标法》的规定，如果具备上述构成要件，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。具体来讲，行使商标在先使用权应当注意以下要求。
1.在原使用范围内继续使用。
“原使用范围”应该如何理解，笔者认为涉及三个方面。第一个方面是地域范围。由于在后注册商标已经取得注册，为了兼顾双方利益，在先商标使用人的继续使用应当仅仅局限于其商标原有的使用地域，不得随意扩大使用的地域。对于使用地域的理解，应当坚持以“一定影响”作为标准，只有在在先使用具有“一定影响”的地域，在先商标使用人方可享有商标在先使用权。当然，由于目前电子商务蓬勃发展，对于像淘宝网、阿里巴巴这样以网络销售为主的销售模式，如何确定其地域范围，仍然有待在司法实践中进一步明确。第二个方面是商标范围。在先商标使用人应当仅对在先使用的商标享有在先使用权，禁止其擅自改变商标。如果在先商标使用人改变其在先使用的未注册商标是为了更好地与在后注册商标相区别，对于这样的情况应当允许。第三个方面是商品或服务的范围。在先商标使用人使用商标的范围应仅仅局限于其在先使用的商品或服务，不得擅自扩大至其他类似商品或服务上。
2.在后的商标注册人可以要求在先商标使用人加上适当的区别标识。
在后的商标注册人如果认为在先使用人使用的商标容易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆和误认，可以要求在先商标使用人在使用其未注册商标时，加上适当的区别标识。从法律上理解，这是赋予在后的商标注册人一种平衡商标在先使用权的请求权，在先商标使用人应当在商标注册人请求后附加适当标识，以方便相关公众识别、辨认两者的不同。如果在先商标使用人不能加上适当区别标识，则不享有商标在先使用权，不得继续使用其商标。
那么，如果商标注册人没有行使此请求权，在先使用人是否应当承担相应的防止混淆的义务呢？笔者认为，公平原则为我国民法的基本原则之一，商标在先使用权的存在也应当以不构成对在后的注册商标权的侵害为前提，该使用权的行使方式必须受到限制，只有这样才可以平衡在先使用人和商标注册人之间的合法利益。因此，为了保护在后的商标注册人和普通消费者的利益，即使商标注册人没有行使此请求权，也应当赋予在先商标使用人主动防止混淆的义务。
结语
商标在先使用权制度已经被多个国家和地区广泛适用，并收到了良好的法律效果。作为一项基本的商标制度，商标在先使用权制度在我国的确立充分体现了法律的公平原则，充分地考虑和平衡了未注册商标的在先使用人、在后的注册商标权利人以及广大普通消费者三方的合法利益。同时，我们也可以看到，通过确立商标在先使用权制度，明确调整了商标领域中非常重要的关系即使用和注册的关系，更加强调商标使用的重要性，并加大了对已经使用但未注册商标的保护力度，这对于广大商标使用人今后更加重视实际使用具有现实的指导意义。
6. 商标注册满五年，被诉侵犯在先权利怎么办
我国现行《商标法》规定对注册商标提起无效宣告申请的时限为商标注册之日起五年内，恶意注册的，驰名商标所有人不受五年时间限制。如有人认为注册商标侵犯其在先的著作权、外观专利权、姓名权、企业名称权等权利，应当在五年内对注册商标提起无效宣告申请，也可直接提起民事侵权诉讼，请求法院判令停止注册商标的使用。 但是，若注册商标满五年未被宣告无效，在先权利人再对注册商标使用行为提起侵权诉讼，此时，虽然构成侵权，但是否应当判令停止使用？ 对此，法律法规及司法解释并无明确规定，但在2009年最高院相关司法政策中却有体现——法发〔2009〕23号《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（简称“意见”）第9条中提到：“要把握商标法有关保护在先权利与维护市场秩序相协调的立法精神，注重维护已经形成和稳定了的市场秩序，防止当事人假商标争议制度不正当地投机取巧和巧取豪夺，避免因轻率撤销已注册商标给企业正常经营造成重大困难。与他人著作权、企业名称权等在先财产权利相冲突的注册商标，因超过商标法规定的争议期限而不可撤销的，在先权利人仍可在诉讼时效期间内对其提起侵权的民事诉讼，但人民法院不再判决承担停止使用该注册商标的民事责任。” 从公正角度来看，构成侵权但不判令停止侵权，让人难以接受；从社会或经济效益角度来看，不判令停止侵权可以维护已经形成和稳定的市场秩序，或者激励创新，例如最近的“大头儿子小头爸爸”著作权侵权案件，杭州铁路运输法院未判令停止侵权就是考虑到社会公共利益；从法律的一致性来看，可以避免《商标法》关于无效宣告五年的时间限制流于形式。所以，上述司法政策选择了维护市场秩序的价值。 但即使如此，按照上述《意见》，笔者认为也并非所有超过五年的注册商标在侵犯他人在先权利时均可赔偿了事，想要“安享晚年”，需要满足： 首先，被诉侵权商标经过大量使用已经具有较高知名度，才可能形成稳定的市场秩序。从价值权衡的角度来看，牺牲公正价值去维持一个使用较少的侵权商标是不值得的，而且商标未经大量使用被判停止侵权也不会给企业正常经营造成重大困难。 其次，维持“已经形成和稳定了的市场秩序”，也就是我们常说的“市场格局”，其前提是该“市场格局”是善意、诚信经营形成的。这一原则在商标行政案件中已经得到法院的一致确认，例如在“福联升”再审案件 i 中，最高院判决指出： “在被再审申请人恶意申请、注册商标的情况下，如果仍然承认再审申请人此种行为所形成的所谓市场秩序或知名度，无异于鼓励同业竞争者违背诚实信用原则，罔顾他人合法在先权利，强行将其恶意申请的商标做大、做强。”同样，在民事案件中，明知存在在先权利障碍而强行注册、使用商标，犹如“毒树之果”，不应受保护。 再次，有人认为《意见》将在先权利限定在“他人著作权、企业名称权等在先财产权利”，是否说明著作权中的署名权等人身权利以及自然人姓名权就不在此限[ii]？但如今，通常也认为姓名权这样的人身权利得到保护很大一部分原因在于姓名背后的商业利益，当然这依然改变不了其人格权的属性。因此，关于财产权利的限制是否为《意见》的本意，此处尚有讨论的空间。 关于本文讨论的话题，目前鲜有类似判例可供参考，前段时间有几个颇为引人关注的案件发生，如“乔丹”商标被诉侵犯姓名权纠纷、“非诚勿扰”商标被诉侵犯著作权纠纷，均存在注册商标超过五年无效宣告期限的问题，目前“非诚勿扰”著作权案件原告已撤诉，“乔丹”案尚未判决。上述司法政策对该案的影响有多大？法院之后的判决值得关注，届时可为我们今天的话题再增添些许启示。
7. 商标在先使用抗辩中商标的知名度要求多高
商标在先使来用抗辩出现在自《商标法》第五十九条第三款，规定如下：
商标注册人申请商标注册之前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
由此可见，适用商标在先使用抗辩的一个前提要求是“有一定影响”，至于该“一定影响”要求多高，在《商标法》及相关的司法解释中均未提及，在实践中，包括在商标评审委员会、知识产权法院及民事侵权纠纷中，多数采用的标准是结合商标使用时间长短、使用覆盖地域范围大小、使用规模大小，甚至是在先使用人的主观态度、以及在先使用人与商标权人的历史沿革关系等多方面综合判定。
个人认为，法律法规虽未给该“一定影响”以限定，但该“一定影响”不宜以在全国范围内具有“一定影响”为标准，而应根据具体案情具体分析判定，一般认为，只需在在先使用人所在地域范围或行业范围内有“一定影响”即可。当然，如果出现在商标侵权纠纷中，需要在先使用人积极举证。
8. 如何适用商标在先使用抗辩权
你好、新商标法增设了商标在先使用抗辩制度，有利于更好地实现在先使用的未注册商标所有人与注册商标权利人之间的利益平衡，体现了商标使用的价值，同时有利于遏制商标恶意抢注，是新商标法中的一个亮点。作者对这一新的抗辩权在司法实践中如何适用进行了深入细致的分析。
新商标法第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”由此，商标法增设了商标在先使用抗辩制度，这一新规则在司法实践中应如何解释并适用，不无研究的必要。
一、在先使用抗辩适用属地原则
知识产权最初系通过敕令授予的特权，其范围亦受制于敕令的发布范围。时至今日，知识产权的地域性并未丧失，商标权自不例外。一来，各国法律对商标保护的起点和条件有不同要求，有采注册保护原则，有采使用保护原则，故在不同地域，商标专用权的产生方式不同。二来，无论是商标区分功能还是彰显功能，其作用对象始终是相关公众。同一标识在不同地域公众心目中很可能有不同的认知程度，商标权地域性的客观存在决定了商标权保护必须遵循属地原则。那么商标权保护的属地原则是否会延伸到商标权保护例外的情形呢？答案应该是肯定的。民事权利以其作用分类，可以分为请求权、支配权、形成权与抗辩权。请求权系要求他人为或不为一定行为的权利，而抗辩权恰是其对极，是阻却请求权效力发生或使其归于消灭的权利。据此，如果行使请求权须受制于属地原则，那么出于权利行使对等实效的考虑，行使抗辩权也应作同样限制。具体到商标权，允许在先使用商标对抗在后注册商标只是对注册保护原则的有限修正，并不撼动商标注册保护原则的整体设计。注册商标尚以属地原则为限，若未注册商标可主张善意使用，将严重破坏注册制度，并导致利益失衡。因此，在先使用抗辩应解释为受制于商标保护的属地原则。
二、在先使用抗辩应考察持续使用情况
我国大陆地区的商标在先使用抗辩制度并未对在先使用商标是否持续使用作出明文规定，只是要求在先使用的商标“有一定影响”，如果出现在先使用某商标后多年不再使用，他人将其注册为商标的情形，该如何处置呢？笔者认为，宜将商标在先使用解释为在先持续使用。在先使用抗辩虽然未提及使用人主观要件是否善意，但商标法第七条确立了诚实信用原则，根据体系解释，原则上在先使用人亦受此约束。在先使用人若出于不再使用商标的意图而停止使用商标在先，随后又以曾经使用该商标而阻止他人注册，该行为的反复是否符合诚实信用本有疑问。更重要的是，在先使用抗辩以商标具有一定影响为要件。通常而言，在先商标具有一定影响的效果与其持续使用的状态是相呼应的，故商标具有一定影响的要件原则上本已暗含了持续使用的要求。当然，商标有一定影响并不必然推导出该商标仍处于持续使用状态，但法律为何要为一个既不注册又不使用的商标预留空间，不能不说这是一个值得思考的问题。未注册商标弱保护是注册保护原则下的必然结果，如果一个连续三年不使用的注册商标都面临被撤销的结局，我们又有什么理由认为一个多年不使用的未注册商标有其存在的必要，并构成一道阻止商标注册的高墙呢？鉴此，商标在先使用宜解释为在先持续使用。
三、在先使用商标之原使用范围如何界定
根据在先使用抗辩制度，注册商标专用权人无权禁止在先使用人在原使用范围内继续使用该商标，其中“原使用范围”如何界定则不无解释余地，可以想见的解释包括原使用的地域范围、原生产经营规模或者原使用的商品（或服务，以下略）范围等。如果将在先使用商标的范围限定于原使用的地域范围或经营规模，实际上是借鉴了专利法的思路。然而，与专利先用权抗辩专注于保护技术方案的财产价值不同，商标在先使用抗辩既涉及商标权人的利益又涉及消费者权益，并非地理区域或业务规模的限制可以解决，故宜将商标原使用范围解释为原使用的商品范围。
首先，商标的基本功能在于区分商品来源，以此作为范围限定与商标的功能相契合。商标的区分功能贯穿了整个商标法，注册商标的核定使用范围、近似商标及类似商品的界定、混淆可能性等一系列关键的制度设计无不以此为基准。在先使用抗辩自当同样遵循这一架构。其次，商标注册主义同样鼓励商标的使用。采行商标注册主义并不否认商标的价值在于使用，在先使用之所以可以抗辩在后注册的商标，其原理也在于此。从鼓励商标使用的角度而言，似乎没有理由将在先使用商标限定于原有的业务区域或规模。再次，附加区别标识足以解决商品来源区分的问题。在先使用抗辩获得支持即意味着商标共存的结果，为免混淆，商标法已经在技术层面上采用了区别标识，只要该技术手段得以有效运用，相信可以打消混淆的疑虑。
四、区别标识应该以何种形式附加
商标法对于如何附加区别标识未设明文，但附加区别标识的具体形式不仅关系到商标权人之间利益平衡的实效，而且也涉及法律适用的统一，故有必要予以研究。笔者建议直接附加“本商品与某商标无关”的文字标识。从“区别标识”文义来看，只要足以区分商品来源即可认为满足要求，但从实务操作来看，必须要有一种较为统一的裁判方式，而明示无关的方式显得干净利落。
首先，明示无关是最清晰的区分方法。个案的情况千差万别，如果在原使用商标的基础上另附其它文字、图案或符号标识来进行区分，该附加符号的尺寸、位置甚至其附加本身是否足以区分商品来源，往往见仁见智，而附加明示无关的文字标识则以一种最为直接的方式撇清了两者关系。其次，判令当事人附加其它标识易与意思自治原则相抵触。商标法规定附加区别标识以区分为目的，但对区别标识的具体方式并不限定。在具体案件中，法官出于判决的可执行性考虑，势必明定所附加标识的具体要求，但区别标识的附加方案并非独一无二，因而判决方案具有选择性。假设判决被告在其商标下方添加“※”标识，被告会质疑为何不在上方添加“☆”标识。此时，如果两种附加方式都能达到区分功能，那么法官的具体选择是否不适当地进入了被告意思自治的范畴则不无疑问。综上所述，在先使用抗辩成立时，法院判令被告附加明示无关的标识，可谓明智之举。
五、在先使用抗辩在程序法上如何应对
在先使用抗辩作为一项抗辩权，旨在对抗请求权。在商标侵权案件中，原告的诉讼请求常常是请求判令被告停止侵害、消除影响并赔偿损失，而不包含请求被告附加区别标识。此时，若经法院审理，被告在先使用抗辩成立，不构成侵权，则法院判决即面临两难：若判决驳回原告诉讼请求，则原告不得不嗣后另诉被告附加区别标识，造成诉累（如果不论是否违反一事不再理原则）；若直接判决附加区别标识，则超出原告诉讼请求范围，有违不告不理原则和辩论原则。为此，不妨尝试采用预备合并之诉。我国民事诉讼法上虽无预备合并之诉的制度设计，但原告提出预备合并之诉并不违反程序法的禁止性规定，且承认预备合并之诉完全符合程序法上处分权主义和纠纷一次性解决的价值追求。考虑到在先使用抗辩是商标法新设的制度，而民事诉讼法上没有预备合并之诉的明文规定，故诉讼当事人一开始可能不知道如何运用规则行使权利，故法院审理中认为被告在先抗辩可能成立的，可以行使释明权，使原告有机会在法庭上提出备位请求。法院则按照请求顺序，依次审理原告的主备位请求，进行相应的言词辩论，并依照各请求的构成要件分别作出判断，认定侵权虽不成立但被告须附加区别标识的，则判令驳回停止侵害的主位请求，支持附加区别标识的备位请求。
9. 商标被别人注册后，可依照“在先权”继续使用吗
根据商标法第七章第五十九条：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者版类似商品上先权于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。既然人家都已经注册了，当然是不能使用了。你这样的情况应该是你先使用，而后别人注册。你是要问能不能继续使用。已经申请注册出来的商标未经允许是不能使用的。
同样是《中华人民共和国商标法》第七章第六十条 有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。
可能会引起纠纷。
10. 如何界定商标在先使用及有一定影响
商标法中在先权是指依《商标法》并因时间或者程序在先而获得的、相对于依其他法律或者同样依《商标法》而获得的、根植于商标及其构成要素这一共同客体的其他权利而言，享受在先保护的权利。
商标法中在先权可以分为四类，分别为在先申请权、在先使用权、在先注册权、在先驰名权。
1.在先申请权
两个或者两个以上的申请人，在同一种或者类似的商品(服务)上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告在先申请的商标。在先申请人所享有的此种权利即为在先申请权。
2.在先使用权
两个或者两个以上的申请人在同一种或者类似的商品(服务)上，以相同或者近似商标同一天申请注册的，初步审定并公告在先使用的商标，驳回其他人的申请，不予公告。我国现行《商标法》第31条规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。在先使用人所享有的上述权利即为在先使用权。此外，我国《商标法实施细则》关于对连续使用到1993年7月1日的服务商标按使用原则进行保护的规定，也充分体现了这项权利。
3.在先注册权
当相同或者类似商品(服务)上的在后注册商标与他人的在先注册商标相同或者近似时，该在后注册商标权与他人的在先注册商标权发生冲突。在先注册商标所有人有权自在后注册商标被核准注册之日起5年内，对这样的在后注册商标权提出争议，请求商标评审委员会予以撤销。在先注册人所享有的此种权利即为在先注册权。
4.在先驰名权
同处一国的两个或者两个以上的申请人，在不同的商品或者服务上，以相同或者近似的公众熟知的商标先后向国家商标局申请驰名商标认定的，只要符合驰名商标的认定条件，即可在各自的商品或者服务上先后被认定为驰名商标。在先被认定的商标权人所享有的此种权利即为在先驰名权。在后被认定的商标权人所享有的权利为在后驰名权。这是针对同处一国的情形。另外，基于《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)的规定，可能出现《巴黎公约》的不同成员国会分别先后将本国商标权人相同或者近似的商标认定为驰名商标。在此情况下，相同或者近似商标在不同国家之间也会产生在先驰名权与在后驰名权的权利冲突。