1. 辩护词怎么写
一、文书的制作要点:
1、首部。首行要写明标题。
2、正文。在具体制作法庭辩护词时,分两段。
(1)第一,向法庭说明出庭行使辩护权的根据。第二,向法庭讲明辩护发言的根据。第三,简要但明确地概述辩护人对案件的基本看法。
(2)第一,从控诉方对犯罪事实的认定方面来辩护。第二,从法律适用方面进行辩护。第三,从情理方面进行辩护。
二、格式:
法庭辩护词
法庭辩护词的主要结构:一般由前言、辩护理由、结束语三部分组成。
前言
(主要三项内容:一是申明辩护人的合法地位;二是讲辩护人在出庭前进行了哪些工作;三是讲辩护人对全案的基本看法。)
辩护理由
(是辩护词的核心内容。是辩护人为维护被告人的合法权益所要阐明的主旨,应该从被告人的行为事实出发,对照有关的法律规定,论证被告人无罪、罪轻或应该予以减轻甚至免除其刑事责任的意见和根据。因此,通常是要围绕是否构成犯罪,属于何种罪名,有无从轻的法定条件以及诉讼程序是否合法等问题展开辩论和论述。)
结束语
(是对辩护词的归纳和小结。一般讲两个内容:一是辩护词的中心观点;二是向法庭提出对被告人的处理建议。)
辩护人:
年月日
(1)遗产纠纷辩护词扩展阅读
写作要点:
【结构清晰】结构清晰的第一步,是排列好辩点的顺序。接下来要考量的就是表达的结构要清晰。怎么才能做到结构清晰,教大家一个窍门:每一个辩点要观点鲜明,并且加粗加黑,论述每一辩点要序号清晰或者层次清晰,如1、2、3。或者:讲这些文字作为你的起始标志“首先”、“其次”、“再次”。
就算表达不够简练,法官也能从这些标号和标志性起始字段读出清晰的论证结构。要知道,所有的法官都惜时如金(特别是阅读你辩护词的时候),如果观点不明确,结构不清晰,法官可能就去看开庭笔录了,没时间看洋洋洒洒的辩护词了。
【文字简练】如果自己的辩点明确,结构清晰,恭喜了,可以训练自己如何做到文字简练了。法官也是人,是人就要讲人性。自己不喜欢长句子,法官也不喜欢,自己不喜欢啰嗦,法官也不喜欢。所以,写辩护词要讲“人话”,写短句子,避免书面化语言,并且文字尽可能简练。
【一图胜千言】可视化已经在法律圈开始流行,时间轴、逻辑关系图、组织结构图已经开始流行。如果自己在辩护词中善于穿插这些图标,那么自己将节约下很多文字,省得写,法官也不愿意看,有图,看图说话,就足够了。记住:法官也是人,人,一旦被图表吸引,就再也不愿意看文字了。
2. 债权债务纠纷原告如何写辩护词
原告是起诉状,委托律师代理
3. 敲诈勒索罪辩护词,法院对敲诈勒索犯罪会怎么
关于王某涉嫌敲诈勒索罪的
辩 护 词
尊敬的审判长、审判员:
****律师事务所接受被告人王某家属的委托,指派我担任王某的辩护人参与本案的诉讼,并出庭为王某被控敲诈勒索罪进行辩护。本案开庭之前,辩护人多次会见了被告人,并进行了详细的阅卷和仔细的调查,对本案的事实有了清晰准确的了解。现结合今天的庭审情况从事实和法律两个方面发表如下辩护意见:
一、本案认定王某是否构成敲诈勒索罪的核心事实在于:受害人交付财物是否受迫于被告人的暴力威胁压力,两者之间是否有因果关系
王义认为受害人私闯其住宅,把其妻子惊吓,找其协商理论,言语、情绪过激在所难免,不说清楚问题不让受害人离开也符合人之常情,年轻气盛的王某打了态度冷漠的受害人,打人固然不对,但其及时被王义和赵生杰劝离出去,后来就离开了物业办公室。结合本案事实,首先受害人并未直接交付财物,而是中间人通过和其老板曹进联系,曹进同意给王义1万元化解此事;其次,在王义与受害人之间解决矛盾时,有赵生杰、赵丙山、刘贵州等人调和,之所以受害人老板可以给王义钱,正是这些人起了主要作用,如果王义与王某构成犯罪,这些人是否构成共犯;在缺乏敲诈勒索罪核心构成要件的事实认定不准确的情况下,起诉书指控王某构成敲诈勒索罪难以成立。
二、主观上,王某不具有敲诈勒索罪主观故意和目的要件
本案中,王某与王义没有事前犯罪预谋,虽然王义事前给王某打过电话,但王义致电王某目的在于找物业协商化解纠纷时寻求王某的帮助,而没有让王某教训维修工人或者向其索要钱财(详见卷宗王义讯问笔录P78),当天案发王某正好在物业办公室对面洗车店玩牌,出于亲情及义气使然,前往物业办公室,其目的不是敲诈勒索被害人钱财,整个过程王某也没有提过勒索钱财的事,而是想做和事佬,帮助其哥哥化解纠纷。
另外,王某自始至终都没有向受害人索要钱财,虽然王义最终拿到了1万元,但王某对该笔钱款没有期待,也没看见王义受领这1万元,对此不知情,事实上也未取得分文,因为他的目的并不是敲诈,而是为了帮助王义和受害人解决矛盾,虽然打了受害人,这是王某年轻气盛用错了方式,但不能因此认为王某主观上具有非法勒索受害人钱财的主观故意和目的。
王某不认识受害人,接触受害人时间短暂,也没有充分参与王义等人与人受害的调解,对调解的过程具体情况也不知情,王某一直表示出事不关我的态度,还未调解完王某就离开了物业,事后也没有向王义主张过一分钱,因此,王某不具有敲诈勒索的主观故意。
三、客观上,王某打了受害人,但目的不在于敲诈勒索钱财,其客观与主观行为不一致,不符合刑法定罪的基本原则
本案中,王某打受害人具有一定偶然性、突发性,受害人面对王某的责问,不予理睬,王某年轻气盛出于义气打了受害人,但这目的并非是敲诈勒索钱财或伤害身体,因此王某的客观行为与主观行为不一致,其行为不符合刑法所要求的定罪的基本原则。
四、本案事前或事中王义与王某未达成敲诈勒索的意思联络,不存在与王义同谋敲诈勒索的行为和目的,不成立共同犯罪
本案中,王某在7月29日下午刚得知其哥哥家遭到物业修理工闯入住宅的情况,王某到物业办公室之前,王义没有指使或者指示王某打两位受害人,并且王义还阻拦王某,王某的过激行为并不是王义的真实意思和目的;且两人见面后,王义也没有告知准备向两位被害人索要钱财,或者让王某帮助其索要钱财,王义为了维护其权益,曾拨打110求助于警察解决此事,警察告知其自行解决,王义寻求受害人道歉,并且当时还有其他人作为调解,为了民事维权,通过金钱补偿方式解决是民事纠纷解决的应有之义,并不违反法律或者受害人本人和其老板的意志。
对于索要钱财的事实,王某自始至终不知情,王某是在接受公安机关调查时才知道王义拿了被害人的1万元钱,因此,本案不存在王某与王义事前或事中串通同谋敲诈被害人的目的和行为。
按照共同犯罪理论,成立共同犯罪要求各共犯具有相同的故意内容,在本案中,即要求王某和王义主观上都具有敲诈勒索的主观目的,结合上述律师意见,在这方面本案是缺失的,是证据不足的,因此,本案没有证据证明王某与王义在共同的主观故意方面所求一致。
综上,本案事前或事中王义与王某未达成敲诈勒索的意思联络,不存在与王义同谋敲诈勒索的行为和目的,不成立共同犯罪。
五、量刑辩护:王某具备免于刑事处罚的法定条件
根据《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定,敲诈勒索数额较大,行为人认罪、悔罪,退赃、退赔,且具有法定从宽处罚情节或者没有参与分赃的,可以认定为犯罪情节轻微,免予刑事处罚,结合本案事实,王某当庭表示认罪,具有良好的认罪态度,也没有索要被害人钱财,更没有分赃,赃款已由王义退回,王某的行为完全符合该司法解释的精神和免于刑事处罚的法定条件。
希望合议庭能够充分关注以上辩护意见!
4. 非法拘禁罪的辩护词怎么写
网上找来的模板
尊敬的审判长、审判员:
今天,合肥市XX区人民法院在此公开审理被告人刘某某等非法拘禁罪一案。根据被告人刘某某的委托和安徽徽都律师事务所的指派,我担任本案被告人刘某某的辩护人。开庭前,我会见了被告人,详细了解了有关案情,并仔细阅读了指控犯罪事实的证据材料。现根据本案事实,依据相关法律法规,发表如下辩护意见:
首先,辩护人对本案指控的罪名——非法拘禁罪,没有异议。
其次,辩护人认为,起诉书中将被告人刘某某列为第一被告人不当。本案虽因被告人刘某某的债务而引起,但从案件的前后经过来看,刘某某在共同犯罪事实中并非起到了第一位的作用,他的责任不应当大于同案犯李某。理由如下:
1、从犯罪意识的产生来看,并非刘某某提意。根据侦查卷宗,李某供述:“然后我和刘某某商量用车强行把唐XX(被害人)从合肥带到惠州去,把他控制看管起来。”刘某某供述,“找我朋友李某,我打算和他合伙开网吧,我手头上没有钱,但外面有帐,我就把唐XX欠我十万元钱的事情跟他说了,我就和李某商量怎么把钱要回来。开始我们想找社会上讨债公司要帐,但是这种方式要回10万还得给别人5万钱,我不同意。后来李某说只要把唐XX从合肥带到广东来,唐XX就会还钱了。”当然,可以怀疑刘某某单方面供述的可信度以及证据效力,但从现有证据来看,并不能证明是刘某某提出了犯罪意思,而怂恿、唆使李某实施犯罪行为,更不能说明刘某某怀有预谋,已经产生了犯意,然后千里迢迢赶赴惠州,找人帮助实施犯罪行为。
2、从犯罪工具以及过程控制、共犯的来源来看,也非刘某某提供。催眠针、药水,李某本人供述,“我去买了四个注射器和一盒盐酸异丙嗪注射液共十支针液”。木棍,李某供述,“接着在我租住的广东省惠州市惠城区水口镇租房住找到一个圆形木质杆面杖”。车辆,灰色吉利粤型轿车,李某供述属于他所有。拘禁场所,位于广东省惠州市惠城区龙湖路某出租屋,也是李某平时在惠州居住的。这些作案工具也都由李某保管、控制,以至于被告人刘某某供述,后来车子开到惠州的时候,他都不知道这些工具的下落。本案的另一个共犯牛XX,也是李某叫上的,被告人与他在案前根本不认识。
3、从犯罪过程来看,被告人刘某某也不是起到了最主要的作用。我们可以从本案的几个关键控制点来看。首先,为了便于将被害人唐XX拽上车,李某用木棍击打了被害人。其次,在车上,为了阻止被害人喊叫,李某威胁说要给他打麻醉针。再次,为了阻止被害人逃跑,李某把被害人的手机和随身带的钱物没收,剥夺了被害人与外界联系或出逃的工具。最后,为了促使被害人家属尽快汇钱,李某通过电话,威胁被害人家属说,如果不汇钱,就要把被害人带到东北,把他的眼角膜和肾都卖掉,让她连尸体也找不到。
总之,辩护人并不是说明李某的责任是大是小,他的刑责也不是辩护人的辩护范围,辩护人只是强调,被告人刘某某的责任不应当大于李某。
再次,辩护人认为,本案还存在以下酌情从轻、减轻处罚的情节:
1、本案系因正常经济往来纠纷引起,被告人索要的并非赌债等非法债务。在拘禁的过程中,被告人也只是索要本金,并未乘被害人处于不利地位而索取非法利益。
2、本案没有对被害人造成实质性的危害结果,社会危害性较轻。除了迫使被害人上车而打了二三下外,此外未对其使用暴力,所谓注射麻醉以及卖眼角膜和肾的威胁,也是为了让被害人不要反抗,或促使其家属尽快汇钱,并非三被告人真实意图。在拘禁的过程中,除了不让被害人走出房间外门外,也未对被害人施加绑缚等强制措施,也未对其侮辱、威胁,更未在饮食等方面虐待。甚至,被告人与被害人曾喝茶下棋,根本没有危害被害人。
3、被告人刘某某系初犯、偶犯,主观恶性不重。刘某某与被害人是多年的业务合作伙伴,平时以兄弟相称,关系较好。这次犯罪,实因长达十年欠债,被害人一直拖延不付,被告人经济上窘困,加之法律意识淡薄,又受了一些不好的影响、唆使,一时糊涂犯罪。而且,在拘禁的过程中,他的目的只是要钱,动用暴力、威胁并非他的本意,更未实施。
4、被告人刘某某归案后及庭审过程中认罪态度较好,不抗拒,不歪曲。并对自己以及其他共犯的行为对被害人造成的伤害深深悔恨,请求谅解,并作了深刻地反省。
在量刑方面,根据《人民法院量刑指导意见》(试行)及安徽省高级人民法院《量刑指导意见》规定:未造成伤害后果的,可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。被告人又具有为索取合法债务、争取合法权益而非法扣押、拘禁他人、当庭自愿认罪、未给被害人造成经济损失等减轻情节。因此,辩护人建议,对被告人刘某某,量刑幅度可以在6个月左右。在此基础上,法庭还应考虑到,本案有别于盗窃、抢劫等贪利型犯罪,被告人再次犯罪、危害社会的可能性几乎没有。为了更有利于被告人改造,保证其家庭四口(两个幼子尚在读书!)唯一的生活来源不致中断,杜绝产生新的社会问题,可以对被告人适用缓刑。
请求法庭采纳!
5. 非法处置查封财产罪辩护词要怎么写
辩护词要根据事实、法律规定,还有庭审的具体情况,从无罪辩护、罪轻辩护入手,逐一进行辩护,争取让法庭采纳辩护人的观点,维护被告人的合法权益。
6. 遗产纠纷案被告律师辩护词模板
1.民事案件的辩论抄文书称代理词,刑事袭案件的才称辩护词。
2.遗产继承纠纷的代理词可以从以下几个方面入手,一是遗产为被继承人的合法财产,二是继承人与被继承人的关系,三是继承人可以继承多少份额。
3.值得注意的是,打官司就是打证据,代理词写的再好也是需要证据来支撑的。如果不会写可以带齐材料找当地律师或者法律工作者代书。
7. 请问行政起诉书,辩护词怎么写
行政起诉书
行政起诉状(公民提起行政诉讼用)
来源: 作者:
原告:_________________________________________________________
被告:_________________________________________________________
案由:_________________________________________________________
诉讼请求:_____________________________________________________
事实与理由:___________________________________________________
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
______________________________________________________
证据和证据来源,证人姓名和住址:_______________________________
此致
_____________人民法院
起诉人:
年 月 日
附:本诉状副本_______份。
辩护词:
代 理 词
审判长、审判员:
陕西汉泰律师事务所接受本案原告陕西汉中兴汉建筑工程有限公司的委托,指派我担任陕西汉中兴汉建筑工程有限公司诉西乡县城乡规划建设管理局城乡建设行政监督纠纷一案 中原告的代理人,开庭前,本代理人查阅了有关资料,走访调查了有关单位,经慎重考虑现发表如下代理意见,本意见的中心内容是:
第一、原告起诉符合法定条件,而且没有超过起诉期限。
⒈2004年9月16日,西乡县第一中学教学楼工程在汉中市建设工程承发包交易中心开标。原告以58.71分被当场宣布为中标人,同时宣布公示三天后即可办理中标手续。2004年9月23日,当原告向西乡县招标办要求核发中标通知书时,被告向原告告知因有其他投标人投诉,暂缓办理。
2004年9月27日上午,原告收到由西乡县招标办转交的由被告作出的“西城发[2004]82号”《行政处理决定》。该《行政处理决定》载明:“取消陕西汉中兴汉建筑工程有限公司中标候选人资格,依次递补汉中市建筑工程总公司为西乡县第一中学教学楼中标单位。”
原告认为被告的《处理决定》没有事实和法律依据,损害了原告的合法权利,遂于2004年9月29日向西乡县人民法院提起行政诉讼。
⒉本代理人认为本案原告和被告均具备行政诉讼主体资格且属于行政诉讼的受案范围。
《中华人民共和国招标投标法》第六十五条规定:“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉”。
2000年5月3日,《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》,国办发[2000]34号文件第三条规定“各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法,由建设行政主管部门负责”。
8. 许霆案辩护词是什么啊
审判长、审判员:
依照律师法和刑事诉讼法的规定,北京市万商天勤律师事务所郭向东律师接受委托,担任本案被告许霆的辩护人。依照事实和法律提出如下辩护意见:
一、许霆每次取钱广州商业银行有交付的事实存在
重审判决中,忽略了一个重要事实。就是广州商业银行是否有交付行为。
有交付行为,就不能是盗窃。
本案中自动柜员机交付许霆钱是不争的事实,那么是否属于银行交付。
从辩护方向法庭提供的证据中,中国人民银行关于印发《银行磁条卡自动柜员机(ATM)应用规范》行业标准的通知中规定,
第 5.2.4 交易成功,ATM就会进行点钞。
点钞后,ATM吐出要取的现金,并显示如图11:
┌—————————————————┐
│ 请提取现金 │
│ PLEASE TAKE YOUR CASH │
│――――――――――――――――――
那么广州商业银行的自动柜员机吐出出现金的同时显示上述画面,是否构成法律意义上的交付。答案是肯定的。电子签名法和广东省的电子交易条例中都规定,当事人自动交易系统自动发出的信息视为本人发送。在吐出钱的同时告知持卡人“请提取现金”和“PLEASE TAKE YOUR CASH”。这足以具备法律意义上的交付。
这一事实非常清楚,证据充分,不容否定。
二审法院应当确认。
二、重审判决认定证据错误。
1、本案的相关证据中,属于电子证据,但没有按照电子签名法第八条 审查数据电文作为证据的真实性,应当考虑以下因素: (一)生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性; (二)保持内容完整性方法的可靠性; (三)用以鉴别发件人方法的可靠性; (四)其他相关因素。中国人民银行颁布的《电子支付指引(第一号)》对电子支付交易数据的访问均须登记,并确保该登记不被篡改。但重审判决和二审判决都没有按照上述要求审查,就轻易认定。是明显的有法不依。
2、重审证据8中,记载许霆取款请求每次是1000.00元钱,而相关其它证据都证明主机接受的数据是1元 的请求,显然该数据电文是事后被修改的,被修改的数据电文,如何能作为电子证据使用。
3、广东省高级人民法院的新收集相关证据中,广电运通的设备服务记录中,客户知会时间,到达现场时间,工作完成时间都记载为2006-4-21。而流水账停机时间却记载为2006-1-21。错误非常明显。这样记载错误不符合证据客观真实性的要求。不能认定。
三、许霆行为不构成犯罪
重审判决适用刑法第264条,认定被告许霆构成盗窃罪是适用法律不当。
依照刑法第264条的规定和最高法院的司法解释,盗窃罪是以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为,。但这一解释的后半部分“多次盗窃公私财务”部分显然已违背重复定义的逻辑。
而全国人大法工委的释义中则解释为:盗窃罪,是指以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物或者多次窃取的行为。这一释义比最高法院的解释更科学,也更准确。
最高法院的司法解释中,并没有对何为秘密窃取给予定义。
全国人大法工委的释义是:秘密窃取,就是行为人采用不易被财物所有人、保管人或者其他人发现的方法,将公私财物非法占有的行为。如溜门撬锁、挖洞跳墙、潜入他人室内窃取财物;在公共场所掏兜割包等。
立法者更是在自己的释义中明确指出,秘密窃取是盗窃罪的重要特征,也是区别其他侵犯财产罪的主要标志。
依照上述规定,辩护人认为许霆的行为不构成盗窃罪。
其一、许霆的行为也不构成盗窃罪的客观要件,也就是本案中争议很大的是否秘密窃取。
重审判决中及判后的相关解释中,认为许霆自己供述“银行应当不知道”,“机器知道,人不知道”。而没有考虑这样的供述是事发前许霆的主观分析、事发时的主观认识。还是事发后许霆对事件的主观判断。这是一种非常粗糙的司法行为。正像本案在社会所引发的各种不同意见一样,有人认为银行知道,有人认为是机器知道银行不知道一样。从本案的全局考虑,许霆这样的供述只是事后的一种主观判断。原审法院把这种事后的主观判断,偷换为事发当时及事发之前当事人的主观状态,显然是不当的。据此判定许霆符合是秘密窃取的客观要件更是错上加错。
盗窃罪的秘密窃取的特征,也就是判断是否属于秘密窃取的标准是:
1.行为人在主观上具有不让人知晓的故意。2.行为人实施的是不让人知晓的行为。3.窃取行为,主要是针对财产所有人或持有人而言。4.窃取行为主要是针对实行行为而言。5.窃取行为在客观方面还表现为获取财产时未使用暴力,未经财产所有人或持有人同意或交付。
依据上述特征,许霆在事发当时并没有不让别人知道的故意,许霆更没有在此故意支配下实施不让人知道的行为。更为明确证明许霆行为不具备秘密窃取特征。许霆是通过财产所有人既广州商业银行的交付后而获取,并非直接获取。更不具备秘密和窃取的特征。
即使用日常生活常识判断,许霆的行为和我们任何人一样,在公共场合设置的公共交易系统中,进行的公开交易行为,没有任何秘密而言。
其二、许霆行为缺乏盗窃罪的客体要件。
盗窃罪所侵犯的客体是公私财产的所有权,财产为非所有人占有时,侵犯占有人的占有权。所有权包含处分权。事发发当时,广州商业银行通过其自动交易系统的自动交易行为支付给许霆钱款,是其行使自己财产所有权中的处分权,也就是行使自己的所有权。在银行交付钱款时,许霆并没有并没有用任何手段侵犯银行的处分权,银行完全是在自己或自己授权的程序设置人员设置的自动交易程序运行中,自主处分自己的财产。
许庭是在银行充分行使自己的所有权后,通过其自动交易系统明确告知许霆取钱后,许霆才提取的款项。因此,许霆事发当时并没有侵犯广州商业银行对自己财产的处分权,也就是事发当时并没有侵犯广州商业银行的所有权。因此,许霆行为不够成盗窃罪的犯罪构成的客体要件。
就此而言,许霆既不具备盗窃罪的客体要件,也不具备盗窃罪的客观要件。
因此辩护人认为许霆行为不构成盗窃罪。
其三、本案属于电子商务中的电子交易。法律规定银行要对自己的交易系统的自动交易负责,更要对自己系统的错误交易负责。
《中华人民共和国电子签名法》第九条规定发件人的信息系统自动发送的数据电文视为发件人发送。
全国人大法工委对此的解释,为了大家更准确了解这条的含义,我原文转述。
本条规定的第二项情况是发件人的信息系统自动发送数据电文。这在电子商务法中也叫做"自动交易",这种信息系统也被称为"电子代理人"。在电子数据交换(EDI)中,这种情况很常见。我们以零售商与其上游供货商之间的电子数据交换为例来说明这种情况。零售商利用信息化手段管理其商品库存情况。当某种产品库存低于一定数量时,电脑即自动生成一项订货单,传送到供货商的信息系统中。由于实现自动化管理,订货单从生成、发送直到供货商的信息系统接受到该订货单,都没有人为的介入。在这个例子中,该订货单是否有效?或者说,零售商是否要为这项由机器自动发出的订货单负责?回答是肯定的。因为既然计算机只能按照编程者的指令和信息来运行,计算机的控制者就应当为其自动交易负责。
《广东省电子交易条例》第十一条 采用由当事人本人设置的信息系统自动发送或者自动回复的的要约或承诺电子记录,为合同当事人的意思表示。
从本案相关的证据中,我们可以看到,在许霆取款之前,广州商业银行的ATM所显示的界面是“请提取现金”和“PLEASE TAKE YOUR CASH”。依照电子签名法和广东省电子交易条例的上述规定,钱从出炒口突出的同时,广州商业银行已经明确表示,钱的所有权已经转移为持卡人所有。许霆取钱行为是在广州商业银行处分之后,既广州商业银行支付之后。
通俗点将,就是广州商业银行交付在前在前,许霆取款在后。这再次印证辩护人提出的许霆不构成盗窃罪的观点。
其四、判断非正常使用信用卡是否构成犯罪的唯一标准就是刑法第194条。
依照该条规定,盗窃使用信用卡构成盗窃罪。伪造、假冒、使用作废的信用卡、恶意透支等构成构成信用卡诈骗罪。
而本案中,许霆使用信用卡的行为,依照这一规定显然构不成犯罪。判决使用信用卡构成本条规定之外的罪名的只能是类推。
这一条说明,除使用盗窃信用卡构成盗窃罪外,其它使用信用卡获取非法利益的行为都是骗,骗只能是双方行为。
这一条说明,在刑法中,除盗窃信用卡外,其他使用信用卡都是双方行为。双方行为当然不能构成只有单方行为的盗窃。
判决许霆构成盗窃罪,就造成这样一个荒诞事实,盗窃信用卡构成盗窃罪;
不是盗窃他人,自己用自己信用卡的也能构成盗窃罪。
还造成这样一个荒诞事实,自己使用自己的信用卡多支取款项构成盗窃罪,而自己使用自己的信用卡透支又构成诈骗罪。
最后,我的结论是,许霆行为不构成盗窃罪,在刑法中也是没有其它条文规定为犯罪规定为犯罪。依照刑法的罪刑法定原则,许霆的行为不够成犯罪。
法律并不是万能的,即使具备一定社会危害性的行为,如果法律没有明文规定,也不能认定为犯罪。许霆案带给我们最有价值的核心问题是,在社会危害性和罪行法定发生价值冲突时,司法层面的价值取舍问题。关于这个问题理论界已经有讨论,倾向性比较明确,就是应以罪刑法定为第一要义。
司法亢奋比司法无能的社会危害性更大。
四、许霆的行为属于电子商务领域的电子支付差错,属于民事纠纷。
《电子支付指引》规定电子支付是指单位、个人直接或授权他人通过电子终端发出支付指令,实现货币支付与资金转移的行为。电子支付的类型按电子支付指令发起方式分为网上支付、电话支付、移动支付、销售点终端交易、自动柜员机交易和其他电子支付。
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释中规定,刑法规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。
本案许霆在自动柜员机取款的行为是上述上述规定中自动柜员机交易的电子支付。
该规定第五章差错处理中第四十二条 因银行自身系统、内控制度或为其提供服务的第三方服务机构的原因,造成电子支付指令无法按约定时间传递、传递不完整或被篡改,并造成客户损失的,银行应按约定予以赔偿。 因第三方服务机构的原因造成客户损失的,银行应予赔偿,再根据与第三方服务机构的协议进行追偿。
本案中正是由于广州商业银行的自身系统原因将许霆的电子支付指令由1000元篡改为1元,向主机报送。而引发的电子支付差错。假如计算机系统不构成是篡改支付指令,向主机发送许霆的真实交易既1000元的报文,主机自动会拒绝。本案根本不会发生。
依照上述规定,银行系统不安全造成客户损失,银行承担赔偿损失的民事责任。银行系统不安全造成自身损失就不承担责任,客户承担全部责任,甚至是刑事责任。法律的公平正义又在哪儿体现。
《电子银行业务管理办法》第八十九条规定金融机构在提供电子银行服务时,因电子银行系统存在安全隐患、金融机构内部违规操作和其他非客户原因等造成损失的,金融机构应当承担相应责任。依照该条规定,广州商业银行显然应当为自己的原因造成给自己的损失承担相应的责任。
更为明确责任划分依据是的是《支付结算办法》第二百一十五条规定的,付款人及其代理付款人以恶意或者重大过失付款的,应当自行承担责任。
广州商业银行显然知道自己应当承担什么责任,所以才恶人先告状,告自己的“上帝”盗窃。但提请法庭注意的一个细节是,本案在立案时,到广州市公安局天河分局经侦部门根本就不予立案,反倒是不懂金融业务的、专管治安案件的广州市天河公安分局洗村派出所受理此案。洗村派出所不懂金融业务,更不懂电子商务业务,就把它当成一个治安案件来受理。从此,本案就上错花轿嫁错郎,一错再错。
当然我们可以指责许霆明知计算机错了还与其交易,违背诚实信用的原则。但当我研究相关资料后,我发现,在电子商务领域。电子交易可能对我们传统民商法的诚实信用提出挑战。在电子商务交易中,除我们今天所看到的人与自动交易系统交易,俗称人机交易外,更多的是自动交易系统与自动交易系统之间的交易。简称机器与机器的交易。本案中我们可以指责许霆明知自动交易系统出错,还与他交易,违背诚实信用原则,让他对那台机器的错误负责。那么在机器与机器的交易中,如果也出现本案类似的情况。我们能否指责一台机器为另一台机器负责呢。答案是显而易见的,当然不能。在未来制定电子交易商务中的规则中,不可能机器与机器交易是一种交易规则,人与机器是另一种规则。既然在机器与机器的交易中,一台机器不用对另一台机器的错误负责,那么也不可能要求人机交易中,人对机器的错误负责。这个问题将有历史来检验。
在国外已制定电子商务法中,解决电子自动交易法律结果的基本原则:自动交易系统所发出的数据电文应归属于该自动交易程序的设立人,信息的发出人不得以所发送的信息未经自己审查为由而否认。
从发展角度看,将电子支付差错演绎成盗窃,判定许霆要承担盗窃罪的刑事责任将是一个历史笑话。随着电子商务的发展,人们更能认识事实的真相,更能了解违背历史潮流有罪判决中错误的严重性。
五、结语,对本案的思考。
第一、惩罚许霆是否能够纠正程序设置人员的错误。
解决许霆案以及类许霆案的根本措施是金融监管立法层面中所制定的确保计算机系统安全的规则来避免本案及类似案件的发生。而司法机关却采取惩罚许霆的方法来解决该类,所以在全国各地才有了各种各样,超出常人想象的计算机系统错误。何鹏、唐氏兄弟。那么惩罚许霆能够达到这样的目的吗?
媒体在采访广电运通公司时。广电运通公司明确表示不会因此而处罚相关责任人员。
这完全符合顾则徐先生所说的。判决许霆有罪是保护银行出错。放纵金融风险。
第二、判决许霆有罪已经打破了金融系统内部的金融风险纠正机制。
《电子银行业务管理办法》第九十二条 金融机构开展电子银行业务违反审慎经营规则但尚不构成违法违规,并导致电子银行系统存在较大安全隐患的,; (三)责令调整电子银行管理部门负责人。但是广州商业银行的电子负责人调整了吗?没有啊。
《商业银行内部控制评价试行办法》第五十四条 若被评价机构在评价期内发生重大责任事故,应在上述评级的基础上下调一级。 重大责任事故包括: (三)业务系统故障,造成重大影响或损失。广州商业银行的评级被下调一级了吗?我们也没有看到啊。
判决许霆有罪完全打破了金融系统内部的风险防范体制。纵容的程序设置人员的不负责任的行为。银行通过法院判决客户有罪已经把自己应承担的民事责任和行政责任推的一干二净,司法机关在这当中究竟扮演的什么角色。
第三、在未来的电子商务中,我们出现了机器对机器的类似的事件中,传统民商法的诚实信用是否还可适用。又如何解释。
最后、2005年国务院颁布《关于加开电子商务发展的意见》,二○○七年六月,国家发展改革委和国务院信息办联合制定的《电子商务发展“十一五”规划》。这两部文件都写明了中国发展电子商务的重要意义,明确要求社会宣传和普及电子商务知识,贯彻落实电子签名法等法律法规,为电子商务发展创造良好的法制环境。
2008年2月,广东省委书记汪洋曾亲赴杭州,会见了国内电子商务的领头人物阿里巴巴董事局主席马云,并邀请马云到广东发展电子商务,解决广东省中小企业面临的一些困境。日前阿里巴巴已与广州市、佛山市政府经贸局签署战略合作协议,确定在广东的佛山建立华南地区发展电子商务的重点基地。在最近揭晓的“2007年中国行业电子商务网站TOP100”榜单中,天下加油站、中国皮具网等11家广东行业网站入选百强。媒体评价电子商务这一新型经济模式正在经济大省广东复苏。
在广东省委省政府正在大力推动电子商务的发展的同时,许霆事件这一电子商务纠纷却被演绎为盗窃犯罪行为,实在遗憾。希望二审法院能够明察秋毫,让电子商务回归电子商务,像在在电子商务立法领域一样,在司法领域也能够走在全国的前列,给全国法院作出表率。为广东省委、省政府大力倡导的电子商务这一新型经济模式的发展创造良好的法制环境。
在此国难当头之际,过度指责我们同胞中的任何人、任何机构都是不合适的。真心的希望司法系统能够善待我们的子民,宽容我们的同胞。
9. 经济纠纷被告辩护词
律师要分析完全部案情后才能书写辩护词。