企業轉讓代持

A. 新三板大股東轉讓股份代持是啥意思

股權代持、股權轉讓瑕疵問題
股權不明晰比較常見的有股權代持、歷次股權轉回讓中答可能存在的訴訟等等。
股權代持的核查首先要從公司股東入手，向股東說明相關法律法規的規定，明確股權代持對公司上新三板掛牌轉讓的法律障礙，說明信息披露的重要性，闡述虛假信息披露被處罰的風險，說明誠信在資本市場的重要性。
如果股東能夠自己向中介機構說明原因，一般情況下，中介機構可以根據股東的說明進一步核查，提出股權還原的解決方案。
核查中需要落實是否簽署了股權代持協議，代持股權時的資金來源，是否有銀行流水，代持的原因說明，還原代持時應當由雙方出具股權代持的原因，出資情況，以及還原後不存在任何其他股權糾紛、利益糾葛。如果股東未向中介機構說明，中介機構自行核查難度較高，但是還是可以通過專業的判斷搜索到一些蛛絲馬跡，如該股東是否在公司任職，是否參加股東會，是否參與分紅，股東是否有資金繳納出資，股東出資時是否是以自有資產出資，與公司高級管理人員訪談，了解股東參與公司管理的基本情況等。

B. 法人企業間股權代持轉讓是否需要交納企業所得稅，還是視同股利分紅作為免稅收入

通常而言，稅務機關往往對於實際投資人的「一面之詞」並不認可，並要內求實際股東按照公允價值計容算繳納企業所得稅或者個人所得稅。國家稅務總局公告2011年第39號對於企業為個人代持的限售股征稅問題進行了明確。具體而言，因股權分置改革造成原由個人出資而由企業代持有的限售股，企業轉讓上述限售股取得的收入，應作為企業應稅收入計算納稅。依照該規定完成納稅義務後的限售股轉讓收入余額轉付給實際所有人時不再納稅。在武漢股權代持案例中，武漢國家稅務局正是採取了名義股東繳稅、余額轉付實際股東時不再繳稅的稅務處理方式。然而，國家稅務總局公2011年第39號文件僅適用於企業轉讓上市公司限售股的情形，對於實際生活當中普遍存在的其它代持現象仍存在著雙重征稅的風險。

C. 如何理解股份代持的問題

所謂股權代持，也被稱為委託持股、隱名持股、股權掛靠，是指實際出資人（即被代持人）與名義出資人（即代持人）以協議或其它形式約定，由名義股東以其自己名義代實際出資人履行股東權利義務，由實際出資人履行出資義務並享有投資權益的一種權利義務安排。

雖然股權代持帶有隱藏真實股東身份的因素，但其在法律層面上是受到認可和保護的。

《首次公開發行股票並上市管理辦法》第十三條及首次公開發行股票並在創業板上市管理辦法》第十五條規定，「發行人的股權清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存在重大權屬糾紛」。因此，證監會要求企業在IPO前要進行股權代持關系的清理。具體來說，我們從證監會的反饋意見中看出，證監會的審核關注點在於股權代持的歷史真實原因及關系真實性、股權代持過程是否合法有效、股權代持的處理結果是否達到股權權屬清晰的要求。

股權代持主要存在以下三種法律關系：

第一，實際股東與名義股東之間的法律關系；

第二，是實際股東、名義股東與公司之間的法律關系；

第三，是實際股東、名義股東與公司外第三人之間的關系。

那麼我們該如何判斷股權代持關系的真實性性呢？一方面可以通過查閱顯名股東和隱名股東的委託持股協議並向雙方確認，另一方面通過查明隱名股東是否實際出資以及隱名股東是否實際享有股東權益來判斷代持關系的真實性。

股權代持產生的原因是什麼如下：

1、《公司法》對有限責任公司股東人數的規定上限是50人，員工持股人數過多就可能選擇股份代持。

2、除了股東上限，還對股東人數的下限有要求（2人），創始人會選擇另一個人代持股份，兩人設立有限責任公司。

需要注意的是，以下人員是不能出資合法地成為股東的：

1 在政府部門或其他參照公務員管理的單位擔任黨政領導幹部、公務員的人員（含高等學校黨政領導幹部）

2 軍人

3 國有企業領導幹部

4 違背競業禁止規定的人員

5 外籍人士或機構

D. 代持股權轉讓要交稅嗎

名義股東繳稅、余額轉付實際股東時不再繳稅的。
國家稅務總局公告回2011年第39號對於企業為個答人代持的限售股征稅問題進行了明確。具體而言，因股權分置改革造成原由個人出資而由企業代持有的限售股，企業轉讓上述限售股取得的收入，應作為企業應稅收入計算納稅。依照該規定完成納稅義務後的限售股轉讓收入余額轉付給實際所有人時不再納稅。名義股東繳稅、余額轉付實際股東時不再繳稅的稅務處理方式。
然而，國家稅務總局公告2011年第39號文件僅適用於企業轉讓上市公司限售股的情形，對於實際生活當中普遍存在的其它代持現象仍存在著雙重征稅的風險。
除上述企業代持股權外，自然人之間的股權代持現象也較為常見。根據國家稅務總局公告2010年第27號，將股權轉讓給配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹以及對轉讓人承擔直接撫養或者贍養義務的撫養人或者贍養人，如果申報的股權轉讓價格偏低，則被視為有正當理由而免於核定徵收。因此，實際股東若因各種原因需要代持，應盡量在上述范圍內選擇代持對象，以減少未來解除代持協議所可能產生的稅務負擔。

E. 代持股股權轉讓：企業應承擔哪些納稅義務

國家稅務總局關於企業轉讓上市公司限售股有關所得稅問題的公版告》（國家稅務總局權公告2011年第39號）第三條規定：企業持有的限售股在解禁前已簽訂協議轉讓給受讓方，但未變更股權登記、仍由企業持有的，企業實際減持該限售股取得的收入，依照規定納稅後，其餘額轉付給受讓方的，受讓方不再納稅。
國稅函〔2010〕79號規定：企業轉讓股權收入應於轉讓協議生效、且完成股權變更手續時確認收入的實現。

F. 代持股權轉讓的股權變動效力如何認定

一.代持股權的股東資格認定
《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（下稱《公司法解釋（三）》）第二十四條第三款規定：實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。根據上述規定，實際出資人經公司其他股東過半數以上同意，可以取得股東資格。
二.隱名股東之間的股權變動效力認定
《公司法》對有限公司的股權變動效力沒有明確規定。有人認為股權變動應以辦理股權變更登記為准；有人認為應以公司出具出資證明書，進行公司股東名冊變更為准；還有人認為股權轉讓協議生效及公司知情為股權變動的前提條件；還有人認為股權轉讓協議生效即發生股權變動的效力。判斷有限公司的股權轉讓是否發生股權變動效力應根據不同情況予以區分對待。
（一）股權變動不以辦理股權工商變更登記為要件
《公司法》第三十二條第三款規定：公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。《公司法解釋（三）》第二十七條規定：股權轉讓後尚未向公司登記機關辦理變更登記，原股東將仍登記於其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，受讓股東以其對於股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。根據上述規定，股權變動效力不以辦理變更登記為要件。
（二）公司股東名冊變更也不是判斷股權變動效力的要件
《公司法》第七十三條規定：依照本法第七十一條、第七十二條轉讓股權後，公司應當注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發出資證明書，並相應修改公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額的記載。上述規定明確了受讓方取得股權系在先，公司向新股東簽發出資證明書、修改股東名冊在後，即公司股東名冊變更並非判斷股權變動效力的要件。股東名冊和工商登記股東一樣，只是從外觀上證明相關登記人員為公司股東，但並不是說一定要將受讓股東記載在股東名冊或辦理工商變更登記才發生股權變動效力。如：《公司法解釋（三）》第二十四條第三款規定，實際出資人只要徵得半數以上其他股東同意，即可認定股東資格。實踐中，亦存在大量沒有辦理工商變更登記或沒有登記在股東名冊上，亦為股東的情形。
（三）向股東以外的第三方轉讓股權，在公司章程沒有特殊規定的情況下，需徵得半數以上其他股東同意，且其他股東應放棄優先購買權，方發生股權變動的效力。
《公司法》第七十一條第二款、第三款規定：股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東徵求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。根據上述規定，向股東以外的第三方轉讓股權，基於有限公司的人合性問題，從轉讓程序上說，股東擬向第三方轉讓股權，須徵得其他股東半數以上的同意，並應就股權轉讓的「同等條件」向其他股東披露，保障其他股東的優先購買權。為保障其他股東的優先購買權，股東與第三方簽訂股權轉讓協議，如未履行上述程序，應認定尚未發生股權變動的法律效力。
根據《公司法》第七十一條第二款、第三款的規定，最高人民法院的判例肯定了有限公司股東與第三方之間的股權變動，在徵得其他股東過半數以上同意後，方發生法律效力。
（四）股東之間相互轉讓股權的，包括隱名股東之間轉讓股權，自股權轉讓協議生效時即發生股權變動效力。
股東之間相互轉讓股權，不需要其他股東同意。股東之間簽訂的股東轉讓協議生效後，是否就發生了股權變動的效力？有觀點認為需要公司或其他股東知情後方發生股權變動的效力。筆者認為股東之間的股權轉讓協議生效後，即發生股權變動的效力。首先，如上所述，股權變動不以辦理工商變更或股東名冊變更為要件。向第三方轉讓股權須徵得其他股東過半數以上同意，系基於有限公司的人合性，而股東之間的股權轉讓不需其他股東同意。股權具有無形性，無法交付，只要雙方一達成協議即視為股權發生了變動效力。其次，是否通知公司或其他股東，只是受讓股東行使股東權利的手段。受讓股東是否通知，公司或其他股東是否知情，不改變股權變動的性質。即使公司或其他股東不知情，亦不妨礙受讓方向公司主張股東權利。
對實際出資人而言，只要其股東資格能夠確認，其隱名股東身份即能確認。隱名股東與其他股東簽訂的股權轉讓協議生效後，即發生股權變動效力。受讓股東可以憑股權轉讓協議向公司主張受讓份額的股東權利。