德國侵權責任兩段論

① 德國民法關於無民事行為能力人侵權責任的承擔的規定

台灣民法更多的繼承了德國法的規定，對被監護人採用責任能力肯定主義，而我國民法通則則採用了以法國民法為例的責任能力否認主義的立法模式。兩者的最主要區別在於，對於無行為能力人和限制行為能力人是否有責任能力采不同的態度。台灣民法187條認為無民事行為人或限制民事行為人應該有責任能力，而我國民法通則133條則認為無民事行為人或限制民事行為人無責任能力。這里牽扯到一個基本的理論難題即責任能力的法律性質問題。對此學界有諸多爭議。但在傳統民法理論中，認為責任能力就是行為人的識別能力。筆者也贊同這種觀點。表現在監護人責任時，如果我們將責任能力和行為能力進行區分，在考慮無行為能力以及限制行為能力人侵權責任承擔時考慮行為人的識別能力的話，法律制度的設定顯然要優於對識別能力不進行區分的狀況。

對於限制行為能力人及無行為能力人侵權責任承擔問題，早在羅馬法中便已存在，精神病人和低於責任年齡的兒童行為不過是動物的行為或僅僅是一個事件。[4]《十二銅表法》第12條第2項規定：「家子因不法行為致他人損害的，家父應負賠償責任；家父亦可將家子交予受害人而免責。」[5]羅馬法以後，各國民法對監護人責任均有規定。我國《民法通則》第18條規定：「監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益」第133條規定「無民事行為人及限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的可以適當減輕他的責任。有財產的無民事行為人、限制民事行為能力人造成他人損害的從本人的財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人適當賠償，但單位擔任監護人的除外。」其中，《民法通則》18條對監護義務的規定，是監護人承擔監護責任的基礎；《民法通則》133條是對於監護責任承擔的具體規定。

② 侵權責任的國外規定

美國
早在其1995年的《知識產權與國家信息基礎設施：知識產權工作組的報告》（即通稱的「白皮書」中），就涉及到ISP的地位與責任問題。「白皮書」認為，ISP的系統或網路中的基於其履行中介服務所必需的自動、暫時性復制與傳輸，屬於版權法上的復制，ISP應對此負嚴格責任。1996年2月通過的《通信正當行為法》中也曾規定ISP有權出於善意對其認為是侵權、違法的信息進行遮攔、屏蔽，而不管這些信息是否受憲法保護，均不承擔責任；如在ISP的系統或網路中出現侵權或違法信息，不論其是否有過錯均應負責。後該法由於受到普遍反對而被最高法院以違憲為由裁定廢止。
1998年通過的《跨世紀數字化版權法》（DMCA）則一改上述「白皮書」和《通信正當行為法》中的立場，對ISP的侵權責任做出了限制。該法在第二章第512條分別對ISP承擔傳輸通道、系統緩存、根據用戶的要求在其系統或網路中存儲信息及提供信息搜索工具等四種功能時的版權責任做出了限制。根據該法，所有ISP在享受侵許可權制待遇時必須具備兩個一般共同條件：一是它必須制定和合理實施一項政策，即如果其用戶再次侵權，則必須中止其賬號；二是它必須採用標准技術措施。這種措施是版權主體與ISP之間所達成的用以表明或保護其版權作品的協議。除此之外，該條還分別對ISP所履行上述四種功能時的責任限制及其要件做出了明確的規定：
（1）對履行傳輸通道功能的ISP的侵權責任的限制：ISP履行傳輸通道功能是指ISP在用戶的要求下為其提供傳輸、路由、接入服務，以實現點到點間的數字化信息交流的中介服務。ISP在履行這一功能的過程中如符合下列條件，則對他人利用其系統或網路實施的侵權行為，不承擔賠償損失責任，只承擔停止侵權的責任：①信息的傳輸是由他人發動的；②傳輸、路由、連接、復制必須是通過自動化的技術過程實現的，且信息沒有經過ISP的選擇；③ISP不能決定信息的接收者；④ISP系統或網路中任何中間或暫時存儲所形成的復製件，除能被預定的接收者獲得外，通常不能被其他任何人獲得，而且這些復製件保存的時間不能超過合理所需的時間；⑤信息的傳輸過程中不能有任何內容上的改變。
（2）對履行系統緩存功能的ISP的侵權責任的限制：所謂系統緩存（System Caching）是指ISP的系統對以前用戶要求訪問的信息的復製件自動存儲一段時間，以滿足後續用戶對相同信息的訪問要求而不需另行從源網站重新獲得。系統緩存既降低了對ISP的寬頻要求，又減少了用戶的等待時間。由於系統緩存妨礙了信息提供者（主要是網站）的版權控制能力，可能使用戶獲得過時的信息，因此，應對ISP履行這一功能時享受豁免待遇的情形給予限制。ISP要享受侵權責任豁免權必須符合下列條件：①這種存儲必須是中介和暫時性地通過自動化的技術過程實現的，其目的在於為後續訪問者提供方便；②ISP不得改變緩存信息的內容；③ISP必須遵守業界普遍確定的信息「刷新」規則；④ISP不得干預將用戶點出信息反饋給信息提供者的技術手段；⑤ISP必須根據信息提供者附加的訪問條件限制不符合條件的用戶訪問；⑥一旦被告知其緩存的信息已在源址被除去、阻擋，ISP必須立即除去或阻止訪問緩存在其系統中的信息。
（3）對履行存儲功能的ISP的侵權責任限制：ISP根據用戶要求在其系統或網路中存儲侵權信息時，如要享受責任限制待遇，必須符合下列條件：①ISP實際不知道或沒有意識到侵權行為的發生；②ISP沒有直接從侵權行為中獲得經濟利益；③在收到侵權告知後，ISP必須立即撤下該侵權信息或阻擋對該信息的訪問；一旦ISP在收到侵權告知後立即撤下侵權信息或阻擋對該信息的訪問後，即可被免除經濟賠償責任；ISP對任何因其在上述情況下撤下信息的投訴不負任何責任。
（4）對提供信息搜索工具的ISP的侵權責任限制：ISP在通過提供諸如超級鏈接、網上索引、搜索隱情等信息搜索工具，將用戶引向或鏈接到載有侵權信息的網址的行為時，如果要享受責任限制待遇，ISP必須符合以下條件：①ISP實際不知道或者沒有意識到侵權行為的發生；②ISP沒有直接從侵權行為中獲得經濟利益；③在收到侵權告知後，ISP必須立即清除該信息或阻止對該信息的訪問。一旦ISP在收到侵權告知後清除或阻止對侵權信息的訪問後，就不會因此承擔任何責任。
另外，該法也規定，非營利性教育機構在履行上述四種功能時同樣適用責任限制的有關規定。只不過在其履行（1）、（2）功能時，職員或研究生被當作「個人」而非「ISP」，以避免其所在機構因不符合責任限制待遇的條件而不能享受責任限制待遇；對其他情況，職員或研究生的主觀過錯將不會對其所在機構享受責任限制待遇造成影響，但必須符合以下條件：①職員或研究生的侵權行為不涉及在網上提供近三年所需的教學資料的訪問接入；②該機構在近三年內沒有收到兩份以上的侵權告知書；③該機構為其系統或網路的所有用戶提供了遵守美國版權保護的有關信息。
歐盟
歐盟議會和理事會多次草擬與電子商務有關的法律報告，目前歐盟與電子商務有關的法律指令已獲通過。該指令的第四部分對ISP履行傳輸、系統緩存、伺服器寄存功能時的侵權責任作了限制性規定，即ISP在履行上述功能時，不為他人利用其系統或網路實施侵權或違法行為承擔民事責任和刑事責任，但違反法律的禁止性規定除外。
（1）ISP履行傳輸功能時的侵權責任豁免：
指令要求成員國應在其國內立法中規定，作為中介服務者的ISP在履行傳輸功能或接入服務時，除違反法律禁令外，符合下列條件時對其所傳輸的信息內容不負責任：①信息是由他人發送的；②信息的接收者是由他人而不是由ISP選擇的；③ISP沒有選擇或更改其傳輸的信息內容；④信息的傳輸、存儲是自動的、中介和暫時性的，且不超過合理所需的時間。
（2）ISP履行系統緩存功能時的侵權責任豁免：
指令要求成員國應在國內立法中規定，對於履行系統緩存功能的ISP，在為提高信息傳輸速度，對前面訪問者訪問後留下信息復製件在其系統中自動，中介和暫時性存儲以便後訪問者能及時獲得該信息的行為，除違反法律的禁止性規定外，只要符合下列條件，即可不負責任：①ISP沒有更改存儲信息的內容；②ISP遵循了信息訪問的條件；③ISP遵循了行業規范中有關信息刷新的規定；④根據行業標准，ISP沒有干預用以獲得信息的技術方法；⑤ISP在獲悉緩存的信息已被從源頭撤除、阻擋或無法被繼續訪問後必須立即清除該信息或阻止對該信息的訪問。
（3）ISP履行伺服器寄存功能時的侵權責任：
指令要求成員國應在其國立法中規定，ISP在提供伺服器空間、虛擬主機服務時，對其系統或網路中存儲的信息內容，除違反法律的禁止性規定外，得免除其刑事和民事責任，但①如果ISP實際上知道用戶的違法行為而仍提供寄存服務的，不能免除其民事和刑事責任；②如果ISP應當知道用戶的違法行為而由於沒有知道時提供寄存服務的，可免除其刑事責任，但民事賠償責任不能免除；③如果ISP實際上已經知道或應當知道用戶的違法行為而沒有立即採取措施清除該信息或阻止對該信息的訪問時，不能免責。
另外，指令還要求成員國不得對ISP課以監控義務，要求其在提供上述服務時對其系統或網路中傳輸、存儲、寄存的信息進行監控，以免使其負擔過重，不利於其更好地提供服務。
德國
德國的《電信服務使用法》（[TeledienstegesetzTDG-]）規定：⑴電信服務提供人就其本身提供的資料內容，依法律一般規定承擔責任；⑵電信服務提供人就他人提供的資料內容，在其明知或技術上足以制止該資料內容上載的范圍內承擔法律責任；⑶對將第三人提供的資料內容轉介他人連接使用者，含因使用人要求自動及暫時持有該資料等情況，均不承擔法律責任。
中國台灣
台灣計算機信息業比大陸發展更為成熟，所遇到的網路法律問題及對科技法律領域的研究也比他們早和深入。台灣學者張雅文對網路服務提供者的著作權法律責任提出見解：（1）對兼營信息內容提供服務的ISP，其本身在網路上非法復制侵害他人著作權的，得適用復制他人著作權之處罰承擔責任；（2）對明知第三人提供的信息內容侵權又參與修改、編輯等情形依關於共同侵權行為進行處理；（3）對單純提供聯線的ISP，對其追究幫助犯不盡合理，應當免責；（4）對ISP得知用戶違法侵權時能否主動或經第三人要求停止用戶網路服務或刪除有關內容，論者持疑問態度，認為ISP在是否構成侵犯著作權即貿然行動，有可能違反網路服務的契約或妨害言論自由和信息流通。因而不宜承擔幫助犯與承擔共同侵權連帶法律責任。
瑞典
瑞典1998年頒布的有關BBS的經營規則中規定，BBS經營者負有在合理限度內監督其所傳輸的信息內容的義務，對其系統內含有違法侵權信息負有清除義務。
世界知識產權組織
世界知識產權組織版權條約WCT正文本身雖沒有對ISP的版權責任做出規定，但在其所附的解釋版權人的網路傳播權的聲明中指出：僅提供傳播物質設備的行為本身不構成版權侵權。據此，可以推出結論：提供傳輸存儲設施的ISP對他人提供的侵權信息不負侵權責任。
日本
日本目前尚未制定系統的有關ISP侵權責任的法律，但在其1997年通過的版權法修正案中涉及到了電子布告板經營者（BBS）的義務，據此，BBS經營者對其系統上的信息負有常規監督義務，但對所謂「常規監督」沒有明確規定。

③ 侵權行為的相關理論

無論英美法還是大陸法國家的立法（判例） 都有侵權行為法律規范的規定，這些規定不僅為司法實踐中法院審理侵權案件提供了指導和准則， 也為我們研究侵權行為的概念提供了依據。但它畢竟是一些法律規范， 並非是對侵權行為概念的界定。因此， 研究侵權行為的概念， 仍是我們學者的任務。總結中外學者關於侵權行為概念的研究成果， 大致有三種學說： 分析以上學說， 可看出對侵權行為概念的研究存在著三個問題：1、從不同的角度用不同的標准對侵權行為概念進行界定。一是從行為本身的性質出發， 得出侵權行為是違法行為或過錯責任行為； 二是從行為所侵害的客體出發， 得出侵權行為是侵害他人合法權益的行為； 三是從行為侵害民事權利的後果出發， 得出侵權行為是一種承擔賠償責任的行為。由於缺乏一個共同標准， 因此， 學界對侵權行為的構成要件， 分歧極大：
日本學者認為一般侵權行為成立必須具備四個要件：（1） 故意、過失的存在； （2） 違法性的存在； （3） 損害的發生； （4） 損害與違法行為之間的因果關系； [ 8 ]法國學者認為必須有過錯、損害事實和因果關系三個要件； 德國學者認為有過錯， 行為的不法性， 損害事實和因果關系四個要件；中國更是學說林立。有將侵權行為構成要件概括為6個：其中客觀要件四個：須是侵害他人的權利； 須有損害的發生； 行為須是違法； 在損害他人權利的行為與損害之間有因果關系； 主觀要件兩個：行為人須有侵權行為能力， 行為人須有故意或過失； 有五個要件：（1） 須有損害存在——損害要件； （2） 須損害系被控行為所致——因果關系要件； （3） 須加害行為違法——違法性要件； （4） 須行為之際有過失——過失要件； （ 5） 須加害人有責任能力——責任能力要件；有四個要件的：損害； 行為的違法性； 損害事實與違法行為之間有因果關系； 行為人主觀上有過錯； （686～690）有三個要件的：（1） 侵權行為是侵害他人合法權益的行為； （2） 侵權行為是行為人基於過錯而實施的非法行為， 在特定情況下， 行為人沒有過錯的行為也可以構成侵權行為； （3） 侵權行為是應當承擔民事責任的行為。[ 11 ]也有兩個要件的：（1） 侵權行為是侵害他人財產權和人身權的行為； （2） 侵權行為是承擔民事責任的依據。2、在界定侵權行為概念時， 沒有嚴格地將侵權行為與其他相關概念分開， 存在著概念混淆的現象。較為普遍的是將侵權行為與侵權責任相混淆； 將侵權行為與侵權的歸責原則相混淆。
沒能形成一個包容所有侵權行為的屬概念。概念有「屬」與「種」之分。屬概念反映某類事物的共同性， 種概念反映該類事物中的每一個別事物的特殊性。種概念包括在屬概念之中。
侵權行為作為屬概念， 應當反映各類侵權行為的共同本質屬性。它既能包含所有形形色色的侵權行為， 使人們根據這一概念， 能夠判斷、識別什麼是侵權行為； 還要求它能夠將侵權行為與其他概念區別開來。在現有的侵權行為概念中， 所謂的違法行為說， 過錯行為說（甚至還有過錯說） ， 賠償責任說， 這些學說中所稱的「違法」、「過錯」、「賠償」等， 它們之間誰也不能包容誰， 屬於並列關系， 形不成屬概念。概念應當反映事物的本質， 能夠成為區別一事物與它事物的判斷依據， 而現有的侵權行為概念很難做到這一點

④ 如何論述侵權責任的歸責原則，多說一點好不，詳細的，

侵權行為法的核心是歸責原則的問題，即依據何種歸責事由、價值標准確認侵權責任的成立及其歸屬。在我國，侵權責任歸責原則的主要形式為過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則。過錯責任原則，即因故意或過失不法侵害他人權利時，應就所發生的損害負賠償責任。無過錯責任原則指法律在某些情況下行為人承擔責任不以其主觀上具有過錯為必要條件，行為人造成他人損害時，即使主觀上沒有過錯，也應當承擔侵權責任。公平責任原則即是指當事人對造成的損害都沒有過錯，又不能適用無過錯責任原則要求行為人承擔賠償責任，而使受害人遭受的重大損害得不到補償，在顯失公平的情況下，由審判機關根據實際情況，依公平合理負擔原則，判由雙方分擔損失。

一、過錯責任原則在我國侵權歸責原則體系中處於核心地位

1.過錯責任原則的存在，是我國發展市場經濟的必然要求。經濟生活中，沒有競爭，就不能稱其為市場經濟，而競爭的存在，就難免有各種偏差和損害的存在，因為優勝劣汰是必然現象，如果無論何種原因造成的偏差和損害，行為人都要承擔責任，人們為了避免這種結果，必然畏縮不前，安於現狀，但是，如果對競爭中的損害和偏差不加限制，那麼整個社會的經濟就可能陷入混亂的無政府狀態，失去了最起碼的穩定和平衡，社會經濟也就無法順利發展。過錯責任原則既承認了損害在一定范圍內的可原宥性，同時，也要求行為人對自己的過錯行為造成的損害承擔責任。這樣，既最大限度地發揮了經營者的積極性，也保持了社會經濟秩序的相對穩定。

2.過錯責任原則的存在，是社會主義道德的必然要求。社會主義法和社會主義道德之間應該具有廣泛的一致性，社會主義道德所提倡的，也應該是社會主義法所保護的，社會主義道德所譴責的，一般也應該是社會主義法所禁止的。懲惡揚善、誠實守信、尊重他人利益、不得損人利己，這是社會主義道德和法的共同要求。在行為人對他人造成損害時，他的過錯行為是道德所譴責的，他的無過錯行為，在道德上往往也無可非難。

3.過錯責任原則的核心地位，取決於其功能的全面性。在依據過錯責任原則確定責任時，是把損害和人的心理狀態或行為本身聯系起來，依法對造成損害的行為進行評判，人們就知其可為與不可為，在行為前便可預知行為的法律後果，可以通過控制行為達到控制損害結果的目的，從而趨利避害，預防損害的發生。同時，通過行為人對自己過錯行為造成損害後果的承擔，告誡人們如果選擇了一種與法律不相容的行為，不僅會損害別人，也會使自己受到懲罰，這既教育了行為者本人，也昭示整個社會以此為誡。過錯責任原則強調行為人應對自己過錯行為造成的損害後果承擔責任，這不是單純懲罰行為人的過錯行為，而是為了使受害人的損害能夠得到合理的補償。

二、無過錯責任原則和公平責任原則是過錯責任原則的補充

1.過錯責任原則適用的一般性與無過錯責任原則適用的特殊性。傳統的過錯原則有其固有的缺陷，如在因果關系復雜或者無法迅速認定加害人的場合，就會出現相互推諉、無可賠償的情況，迫使立法者對一些特殊侵權行為適用特殊的歸責原則，於是歸責方式日趨客觀化，出現無過錯責任原則。無過錯責任不涉及當事人雙方誰是誰非，從保護受害人權益的角度出發，側重考慮損害後果的合理負擔，能夠迅速有效地填補受害人的損失。

2.過錯責任原則適用的必然性與公平責任原則適用的選擇性。公平責任是從公平正義、誠實信用這樣一般性的法概念中推導出來的靈活運用、彈性極大的新原則，反映了互助友愛、扶危濟困的社會主義精神文明的本質要求。它希望以一個公正的視角，通過司法者的衡平手段，重新合理分配原已固定的社會成員之間的權利和義務。但公平責任僅在雙方均無過錯、難以按過錯歸責，又不能根據法律適用無過錯責任的情況，而判定雙方有無過錯首先需要在法律上或事實上予以認定。就此角度而言，公平責任原則不是一般的普遍適用的歸責原則，只是一種輔助的制度。尤其當決定責任范圍時，公平責任對於配合過錯責任適用方面具有價值，在根據過錯責任原則確定行為人應當擔負賠償責任之後，可考慮當事人的經濟狀況，根據公平責任確定行為人的損失承擔。
希望有所幫助！！！

⑤ 侵權責任構成要件有沒有支持三要件的文章

侵權責任構成要件，分為四要件或二要件兩種，還沒有學者提內出過三要件論點（盡管存容在三要件的構成情況）。
侵權損害賠償構成要件（4要件）：違法行為、損害後果、因果關系、主觀過錯。
其它責任形式構成要件（2要件）：違法行為、過錯行為。

⑥ 王利明：我國侵權責任法採納了違法性要件嗎

您好，以下內容摘自王利明教授的論文：違法性概念為德國民法所特有，並為我國台灣地區「民法」所繼受。[1]德國法上，構成一般侵權責任必須具備損害、因果關系、行為的違法性、過錯四個要件，違法性是其中之一。許多學者認為，我國《侵權責任法》已採納了德國法的違法性要件說，但筆者認為，我國《侵權責任法》的中國特色不僅表現在其獨立成編的體例特徵，也表現在侵權責任構成要件上，並未完全採用德國法的四要件說，而是從中排除了違法性這一因素。

著名德國學者基爾克（Otto von Gierke）在批評德國物權行為理論時，曾有一句名言：「如果在立法草案中以教科書式的句子強行把一樁簡單的物品買賣，在至少是三個法律領域里依法定程式徹底分解開來，那簡直是理論對生活的強奸。」[63]這句話似乎也可以用來分析侵權法中的違法性理論。筆者認為，違法性理論是德國法的產物，也是德國語境下的產物，其用於解釋德國法的相關規定具有一定的合理性和說服力。但是，鑒於我國《侵權責任法》已經明顯排斥了這一概念，所以，照搬德國法的理論來解釋中國的《侵權責任法》，未免有削足適履之嫌。我們不否認，運用此理論可以來解釋個案中的個別現象，或者有一定的合理性，但以此來概括所有侵權責任的構成要件則既不符合現行立法的規定，也不符合司法實踐的需要。從中國的現行立法來看，顯然在過錯責任中採納了三要件說，將違法性要件排除在外，以過錯的概念吸收了違法性的概念，這是筆者學習研讀侵權法的點滴體會。

如能給出詳細信息，則可作出更為周詳的回答。

⑦ 德國侵權責任法中的」結果不法說「

就是指行為的不法性會因其損害結果而被認定。

⑧ 侵權行為法論述題兩道

樓主啊，這是數學區，你這題目發錯區了，你發在其他區試試？