1. 什麼是外設機構
如何界定企業外設機構、場所的行為是否經營行為問題
黃璞琳
網友的問題：
1、某外省公司來我市開展煤炭業務，該公司有當地工商部門頒發的企業法人營業執照和煤炭經營許可證，在我市買煤銷往該省的一電廠，該公司在我市以公司名義開設了帳戶，並設有專人，有辦公場所。問該公司是否在我市開展經營活動？是否應當在我市申請工商登記領取營業執照？能否以無照經營對其進行查處？
2、如何認定公司在異地從事的是經營活動還是非經營活動？我們常說的「經營活動」的概念，在法律上是否有明確或約定俗成的解釋？如一外省從事危險化學品經營的公司，在另一省的某市有一固定場所，作為其在該市銷售公司產品的中轉、分撥站，但均是以公司的名義進行向客戶中轉、分撥所銷售的產品，此情況是否所有經營行為？是否需要辦理分公司營業登記？
個人看法：
有關如何界定企業在其住所外設立場所或機構所從事的活動，是經營行為還是非經營行為的問題，目前在法律、法規、規章及總局規范性文件上，還未見明確的說法。不過，建議參考交通部、國家工商局《關於加強和完善境外航商常駐代表機構和外商投資船務公司辦事機構監督管理的通知》（交水發[1999]第534號）。
該文件第四條規定：「常駐代表機構只能為派出公司在華相關業務提供咨詢、聯絡、宣傳等非經營性業務。常駐代表機構的下列行為為非法，應予以制止，並依照有關規定對當事人予以處罰：
（一）從事攬貨並接受訂艙；
（二）開設經營性帳戶收取運費或經營性收費；
（三）簽發其公司海運提單或多式聯運提單；
（四）代表其境外公司與客戶簽訂服務合同；
（五）在我境內開具其境外公司票據。」
參考此文件，個人認為：企業所設辦事機構可以從事的非經營活動，應當是僅限於提供本企業相關業務咨詢和宣傳、聯絡客戶、了解市場以及為本企業內部機構和人員提供聯絡等輔助服務，以及其他與營利性交易無直接關系的事務。如果是承攬業務、簽訂本企業營業項目的交易合同（包括本企業產品銷售合同、原材料燃料和設備采購合同、營業商品采購合同等）及其履約行為（包括收購、接收營業商品、原材料燃料和設備供貨商交付的貨物，直接向用戶、消費者及下一級經銷商供應、撥付營業商品），均應認定為經營行為。據此，網友所述的「煤炭經營公司在異地買煤並銷回本地」的行為，屬於經營行為；所述的「危險化學品經營公司在異地向買方中轉、分撥危險化學品商品」的行為，也屬於經營行為。
不過，從事經營活動，僅是企業異地經營需辦理營業登記的必要條件之一。按照國家工商總局一貫的答復和《行政許可法》以及國務院法制辦公室《對〈關於提請解釋〈中華人民共和國行政許可法〉有關適用問題的函〉的復函》（國法函[2004]293號）的的精神，已取得營業執照的企業，可以到異地開展經營，並不一定要在異地再次辦理營業執照。
按照國法函[2004]293號的規定，企業在異地設立分支機構或者投資設立獨立核算的法人的，應當按照法律、行政法規等的規定另行申請登記、領取營業執照。分公司是公司的分支機構。根據《公司法》第14條第一款的規定，設立分公司應當申請登記領取營業執照。《公司登記管理條例》第46條則規定：「分公司是指公司在其住所以外設立的從事經營活動的機構。」那麼，企業（公司）在住所外設立的經營場所，能否均認定為分支機構（分公司）？
國家工商行政管理局《關於〈中華人民共和國企業法人登記管理條例〉第三十五條第一款中分支機構含義界定的答復》（工商企字[1997]第222號）曾答復稱：《條例》第三十五條第一款所稱「分支機構」是指企業法人投資設立的、有固定經營場所、以自己名義直接對外從事經營活動的、不具有法人資格，其民事責任由其隸屬企業法人承擔的經濟組織。這應當是指非公司企業法人的分支機構應具備的條件。那麼，此條件是否適用於所有的企業分支機構，包括分公司？另外，是否意味著，只要未全部符合此特徵的，就不能按分支機構去規范，也不能要求其辦理分支機構登記領取營業執照？例如，企業法人在其住所外投資設立的、有固定經營場所、以企業法人名義直接對外從事經營活動的、不具有法人資格，其民事責任由其隸屬企業法人承擔的機構或場所，能否要求其按分支機構進行規范，辦理分支機構登記領取營業執照，否則按無照經營進行查處？
其實，《公司登記管理條例》第46條有關「分公司是指公司在其住所以外設立的從事經營活動的機構」的規定，就與工商企字[1997]第222號答復中所界定的分支機構特徵不盡相同，並未要求分公司直接對外從事經營活動時必須以分公司自己的名義進行。現實中，也有不少分公司經授權以公司的名義對外從事經營活動。
國家工商行政管理局《關於企業增設經營場所是否要登記管理有關問題的答復》（工商企字[2000]第103號）明確：企業的住所只能有一個。依據《企業登記管理條例》登記注冊的企業法人設立或變更經營場所均應到登記機關辦理登記，經營場所沒有數量限制；《公司登記管理條例》未規定「經營場所」為登記事項，公司在住所之外設立的經營場所應按分公司進行登記。
國家工商行政管理局曾在《對企業在住所外設點從事經營活動有關問題的答復》（工商企字[2000]第203號）中進一步明確：企業在其住所以外地域用其自有或租、借的固定的場所設點從事經營活動，應當根據其企業類型，辦理相關的登記注冊。其中，公司在住所以外的場所從事經營活動，應當申請辦理設立分公司登記；非公司企業法人在其住所以外的場所從事經營活動，則應區分所設經營場所，是在其登記主管機關管轄地域以內還是以外的不同情況，分別申請辦理增設經營場所變更登記和設立分支機構的營業登記。
工商企字[2000]第203號文件，雖然在2006年6月23日被國家工商總局工商法字[2006]119號文件廢止，但工商企字[2000]第103號文件並未廢止。據此，個人認為：公司在其住所以外設立的經營場所或經營機構，無論是以公司的名義，還是以其他名義開展經營，都應辦理分公司登記，否則構成無照經營。非公司企業法人在其住所以外設立的經營場所或經營機構，如果符合工商企字[1997]第222號文件有關「分支機構」界定條件的（以所設經營場所或機構的名義直接對外從事經營活動），則應辦理設立分支機構營業登記，否則也構成無照經營；如果未以在住所外設立的經營場所或機構的名義，而是以該經營場所或機構所隸屬的非公司企業法人的名義，直接對外從事經營活動，但該場所或機構是設在該非公司企業法人登記主管機關管轄地域外的，也應當視為分支機構，按分支機構進行規范辦理營業登記領取營業執照，否則構成無照經營；如果該場所或機構設在該非公司企業法人登記主管機關管轄地域內，在對外經營時以所隸屬非公司企業法人名義進行，但該場所或機構有名稱的，也應當視為分支機構，按分支機構進行規范辦理營業登記領取營業執照，否則構成無照經營；如果該場所或機構設在該非公司企業法人登記主管機關管轄地域內，在對外經營時以所隸屬非公司企業法人名義進行，且該場所或機構沒有名稱的，則應由該非公司企業法人辦理增設經營場所變更登記。
附1：交通部、國家工商行政管理局《關於加強和完善境外航商常駐代表機構和外商投資船務公司辦事機構監督管理的通知》
（1999年10月10日交水發〔1999〕534號文印發）
各省、自治區、直轄市交通廳（委、辦、局）、工商行政管理局：
為加強對外國企業常駐代表機構的管理，國務院於1980年發布了《關於管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》，國家工商行政管理局於1983年經國務院批准頒布了《關於外國企業常駐代表機構登記管理辦法》，交通部於1997年修訂頒布了《外國水路運輸企業常駐代表機構管理辦法》。近年來，境外航商在華設立的常代表機構，對於外商在華聯絡客戶、了解市場、提供本公司相關業務咨詢及服務等，發揮了積極作用。但是，同時也存在一些問題，如：違規直接或變相開展經營性業務；以「貨運代理機構」的名義設立代表機構，逃避交通主管部門的管理；外商投資船務公司設立的辦事機構，為境外公司提供服務；以不正當手段拉攏客戶、爭搶貨源等。這些違規行為，給我國外貿貨物運輸造成混亂，擾亂了國際海運市場的正常秩序，對我國水運市場的健康發展產生不利影響。
為加強和完善境外航商常駐代表機構和外商投資船務公司辦事機構的管理，現通知如下：
一、根據國務院頒布的《關於管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》，凡從事海運業、海運代理業的境外航商、代理商在華設立常駐代表機構，必須按照有關規定，報經交通部批准。申請人持交通部的批准文件，向工商行政管理機關辦理登記手續。
二、境外公司名稱中含有「海運」、「航運」、「船務」、「船務代理」、「輪船」、「港務」等內容的，不得以「貿易商」、「投資商」或「貨運代理」的名義設立常駐代表機構。上述境外公司不論以何種名義設立常駐代表機構，均須按照有關規定，取得交通部批准。
本通知下發之前經其他有關政府部門批准，但未經交通部批准設立的境外航商常駐代表機構，應當向交通部申報，並在其有效期滿前，按照規定的程序，向交通部申請辦理審批；未經交通部批準的，工商行政管理機關不再為其辦理延期手續。
三、自本通知下發之日起，凡外商投資船務公司設立辦事機構，應報經交通部批准。未經交通部批準的，工商行政管理機關不予辦理登記注冊。本通知下發前外商投資船務公司已設立辦事機構的，應當向交通部備案。
四、常駐代表機構只能為派出公司在華相關業務提供咨詢、聯絡、宣傳等非經營性業務。常駐代表機構的下列行為為非法，應予以制止，並依照有關規定對當事人予以處罰：
（一）從事攬貨並接受訂艙；
（二）開設經營性帳戶收取運費或經營性收費；
（三）簽發其公司海運提單或多式聯運提單；
（四）代表其境外公司與客戶簽訂服務合同；
（五）在我境內開具其境外公司票據。
五、各省、自治區、直轄市交通主管部門、工商行政管理機關應按照本通知精神，結合本地情況，在今年底前分別或聯合對境外航商常駐代表機構和外商投資船務公司辦事機構進行一次清理，重點對其違規開展經營性業務的情況進行清理，並將清理情況分別報交通部和國家工商行政管理局。
附2：國家工商行政管理局《關於〈中華人民共和國企業法人登記管理條例〉第三十五條第一款中分支機構含義界定的答復》
工商企字[1997]第222號
遼寧省工商行政管理局：
你省本溪市工商行政管理局《關於〈中華人民共和國企業法人登記管理條例〉第三十五條第一款中分支機構含義界定的請示》（本工商發〔1997〕38號）收悉。根據《中華人民共和國企業法人登記管理條例》（以下簡稱《條例》）第三十八條關於「本條例由國家工商行政管理局負責解釋」的有關規定，現答復如下：
一、《條例》第三十五條第一款所稱「分支機構」是指企業法人投資設立的、有固定經營場所、以自己名義直接對外從事經營活動的、不具有法人資格，其民事責任由其隸屬企業法人承擔的經濟組織。
二、企業法人設立不能獨立承擔民事責任的分支機構，應依《條例》第十七條、第三十五條和《中華人民共和國企業法人登記管理條例施行細則》（以下簡稱《施行細則》）的有關規定，由企業法人申請變更登記和營業登記。分支機構領取《營業執照》後方可從事經營活動。未經核准登記即以分支機構的名義從事經營活動的，可依《條例》第三十條第一款第一項和《施行細則》第六十六條第一款第一項的規定予以處罰。
三、依國家有關法律、法規規定，商業銀行、信用合作社依法設立的「分行」、「支行」、「分理處」、「營業部」、「儲蓄所」等均為分支機構，也應依上述規定辦理營業登記，領取營業執照後方可從事經營活動。此規定我局曾在1997年3月5日和7月14日給廣東省和遼寧省工商行政管理局的答復（《對粵工商函〔1996〕416號請示的答復》、《對遼工商〔1997〕29號請示的答復》）中予以明確，請一並查閱執行。
1997年9月2日
附3：國務院法制辦公室《對〈關於提請解釋〈中華人民共和國行政許可法〉有關適用問題的函〉的復函》
（2004年8月2日國務院法制辦公室文件國法函〔2004〕293號發布 自發布之日起施行）
新聞出版總署：
你署關於提請解釋《中華人民共和國行政許可法》有關適用問題的函（新出法規[2004]759號）收悉。經研究，現答復如下，供參考：
一、公民、法人或者其他組織具體向哪個行政部門申請行政許可，應當根據特定的行政許可事項、設定該行政許可的法律、行政法規和其他有關規定確定。
二、法律、行政法規規定的取得有關行政許可的條件、標准應當是全國統一的。只要申請人取得的行政許可的適用范圍依法沒有地域限制，被許可人在一個地方取得了行政許可，就可以在全國范圍內從事被許可的活動，無需在其他地方再次申請同一行政許可或者目的相同的行政許可。例如，一個建築企業在某地依法登記、取得營業執照後，就可以在全國范圍內參加投標、承攬建設工程，無需在其他地方再次申請登記、辦理營業執照。但是，如果為了方便生產經營活動，在某地依法設立的企業擬在其他地方設立分支機構或者投資設立獨立核算的法人，則應當按照有關法律、行政法規等的規定申請辦理登記、領取營業執照。
三、行政許可法第四十一條規定，法律、行政法規設定的行政許可，其適用范圍沒有地域限制的，申請人取得的行政許可在全國范圍內有效。據此，一項行政許可如果有地域限制，行政機關作出的准予行政許可決定應當明確規定該行政許可的適用范圍。例如，公民、法人或者其他組織申請取水，行政機關作櫥的准予行政許可決定應當規定取水量和取水地點，被許可人只能在該地點取水。
四、根據行政許可法第十五條第一款的規定，對依法可以設定行政許可的事項，法律或者行政法規已設定行政許可的，地方性法規或者規章只能對如何實施該行政許可作出具體規定，不得再設行政許可。
五、地方性法規對其設定的行政許可的適用范圍沒有施加地域限制的，申請人取得的行政許可在本行政區域內有效。
六、根據行政許可法第六十四條的規定，被許可人在作出行政許可決定的行政機關管轄區域外違法從事行政許可事項活動的，違法行為發生地的行政機關應當依法查處，並將被許可人的違法事實、處理結果抄告作出行政許可決定的行政機關。
七、行政許可法實施前制定的法律、行政法規設定行政許可，有的沒有規定行政許可的條件。為了實施有關行政許可，規章對行政許可的條件作出的具體規定，根據《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（國務院第412號令）的有關規定，不屬於行政許可法第十六條第四款規定的「增設違反上位法的其他條件」。七月一日行政許可法施行後制定或者修改有關法律、行政法規時，應當按照行政許可法第十八條的要求，對行政許可的條件作出明確規定。
附：新聞出版總署關於提請解釋《中華人民共和國行政許可法》有關適用問題的函
（2004年6月18日 新出法規[2004]759號）
國務院法制辦公室：
隨著《中華人民共和國行政許可法》實施的日益臨近，我署不斷接到一些地方新聞出版局關於該法具體適用問題的請示。我署將問題加以整理，現請貴辦予以解釋：
一、公民、法人或者其他組織要申請取得法律、行政法規設定的許可，向誰申請，向申請人所在地的行政部門申請？還是向擬設立的單位的住所地的行政部門申請？
二、「全國有效」的具體含義是什麼？一般來說，公民、法人或者其他組織取得法律、行政法規設定的許可後，到異地從事經許可的行為大概有三種情況：
1.臨時派人去開展活動；
2.到異地設立分支機構開展活動；
3.在異地投資設立獨立核算的法人開展活動。
「全國有效」是否涵蓋了以上三種情況？
三、公眾或管理部門如何識別某一項許可是否全國有效？許可一般可分為批准文件或者許可證，批准文件或者許可證上是否需要寫明「全國有效」？還是不寫地域范圍就意味著全國有效？
四、法律、行政法規設定的許可，地方性法規或者規章也設定了，對該項許可如何認定？是全國有效還是地方有效？
五、能否類推為：省級地方人大地方性法規設定的許可，當事人取得的許可，全省范圍有效？
六、「沒有地域限制的」，是否指法律行政法規必須有明確的規定？沒有規定，是否推定為「沒有地域限制」？
七、「全國有效」和地域管轄的矛盾如何處理？例如，甲省合法的新聞出版單位到乙省設立分支機構開展出版活動，按「全國有效」的規定，可以不用再取得乙省的許可，那麼，乙省的新聞出版行政管理部門如何掌握情況，進行管理？
八、《行政許可法》第十六條規定：規章對行政許可條件作出的具體規定，不得增設違反上位法的其他條件。但有些上位法只規定了行政許可項目和實施機關，並未規定行政許可條件。在此種情況下，規章具體規定行政許可條件，是否屬於「增設違反上位法的其他條件」？
請予以具體解釋為盼。
附4：國家工商行政管理局《關於企業增設經營場所是否要登記管理有關問題的答復》（工商企字[2000]第103號）
江蘇省工商行政管理局：
你局《關於企業增設經營場所是否要登記的請示》（蘇工商〔2000〕28號）收悉。經研究，現答復如下：
根據《中華人民共和國企業法人登記管理條例》（以下簡稱《企業登記管理條例》和《中華人民共和國公司登記管理條例》（以下簡稱《公司登記管理條例》）的規定，無論是依據《企業登記管理條例》登記注冊的企業法人，還是依據《公司登記管理條例》登記注冊的公司，住所均只能有一個。依據《企業登記管理條例》登記注冊的企業法人設立或變更經營場所均應到登記機關辦理登記，經營場所沒有數量限制；《公司登記管理條例》未規定「經營場所」為登記事項，公司在住所之外設立的經營場所應按分公司進行登記。
2000年5月25日
附5：國家工商行政管理局《對企業在住所外設點從事經營活動有關問題的答復》（工商企字[2000]第203號）
2000年9月14日發布，2006年6月23日工商法字[2006]119號文件將其廢止。
廣東省工商行政管理局：
你省深圳市工商行政管理局《關於持內地營業執照在深圳設點從事經營活動問題的請示》（深工商[2000]157號）收悉。經研究，答復如下：
一、依據《公司登記管理條例》和《企業法人登記管理條例》以及國家工商行政管理局《關於企業增設經營場所是否要登記管理有關問題的答復》（工商企字[2000]第103號）等企業登記管理有關規定，經工商行政管理機關登記注冊的企業法人的住所只能有一個，企業在其住所以外地域用其自有或租、借的固定的場所設點從事經營活動，應當根據其企業類型，辦理相關的登記注冊。
二、依照《公司法》和《公司登記管理條例》設立的公司在住所以外的場所從事經營活動，應當向該場所在地公司登記機關申請辦理設立分公司登記。對未經核准登記注冊，擅自設點從事經營活動的，應按《公司登記管理若干問題的規定》（國家工商行政管理局令第83號）第三十二條進行查處。
三、依照《企業法人登記管理條例》及其施行細則登記注冊的企業法人在其住所以外的場所從事經營活動，應區分不同情況，分別辦理相關的登記注冊：
1、企業法人在其登記主管機關管轄地域內設點從事經營活動，可以按設立經營場所辦理，也可以按設立分支機構辦理。按設立經營場所辦理的該企業法人應當向其登記機關申請辦理增設經營場所的變更登記。登記機關核准登記後，在其營業執照上標明經營場所具體地址。對未經核准確性登記擅自設點從事經營活動的，應按《企業法人登記管理條例》第三十條第一款第（二）項和該《條例》施行細則第六十六條第一款第（三）項進行查處。
2、企業法人在其登記主管機關管轄區域外場所設點從事經營活動，應當依登記程序向該場所所在地企業登記機關申請辦理設立分支機構的營業登記。對未經核准登記，擅自從事經營活動的，應按《企業法人登記管理條例》第三十條第一款第（一）項和該《條例》施行細則第六十六條第一款第（一）項進行查處。
3、對在國家工商行政管理局或省、自治區工商行政管理局登記注冊的企業法人，其中在上述工商行政管理局所在城市區域內的場所設點從事經營活動的，可以按上述第1項辦理，也可以按上述第2項辦理；在上述工商行政管理局所在城市區域外的場所設點從事經營活動的，應按上述第2項辦理。
四、企業承租他人商業櫃台及相關的營業場地和設施經營，按《租賃櫃台經營活動管理辦法》（國家工商行政管理局令第67號）的規定，視為設立分支機構，應當向出租方所在地的工商行政管理機關申請營業登記。
五、根據國家工商行政管理局《關於企業法人持原登記機關營業執照在異地從事經營活動有關問題的答復》（工商企字〔1996〕233號）的原則，企業法人可以在異異地以自己的名義從事經經營活動，對天不屬於設點經營的，不應按「無照經營」處理。
2. 超經營范圍利用廢鐵加工銷售鋼坯如何處理
黃璞琳 網友問題：最近，我們工商分局查處一起案件，當事人從周邊地區收購廢鐵，加工成鋼坯對外銷售。當事人有營業執照，核定經營范圍中沒有生產銷售鋼坯。這種情況工商部門是否有管轄權，可否適用無證查處取締辦法查處？ 個人看法：國務院辦公廳《轉發發展改革委等部門關於制止鋼鐵電解鋁水泥行業盲目投資若干意見的通知》（國辦發[2003]第103號）明確：煉鐵廠、煉鋼廠項目，確有必要的，必須經過國家投資主管部門按照規定的准入條件充分誰和綜合平衡後報國務院審批。凡不符合國家產業政策，未經審批或違規審批的項目，以及違法生產「地條鋼」的，工商行政管理部門不予登記。個人認為，利用廢鐵加工鋼坯，屬於煉鋼業務。因此，利用廢鐵加工鋼坯等煉鋼的，應當取得國務院批准，才能辦理工商營業登記。若未經國務院批准，未辦理相關營業執照或經營范圍變更登記，擅自從事利用廢鐵加工鋼坯等煉鋼生產經營的，應當認定為《無照經營查處取締辦法》第四條第一款第（一）項或第（五）項規定應予查處的違法行為，工商部門應依該辦法第十四條第一款進行查處。2011/5/4
3. 求問工商機關在企業年檢中對後置許可證件有審查義務嗎
可以看出，該規定並未要求工商機關在企業年檢中審查企業登記後置許可證件。
能否據此認為，工商機關在企業年檢中對後置許可證件沒有審查義務呢？企業在登記並領取了經營范圍中含有後置許可項目經營范圍的營業執照後，因各種原因無法取得後置許可證件，或者後置許可證件被撤銷、吊銷或者有效期屆滿的，工商機關在該企業申報年檢時能否予以通過？有些基層執法人員擔心，工商機關明知企業未取得後置許可證件，或後置許可證件被撤銷、吊銷或有效期滿，卻予以通過年檢。如果該企業發生安全生產等事故，工商機關就可能被追究責任。
筆者認為，企業依法成立領取營業執照後，若僅僅是未取得後置許可證件，或後置許可證件被撤銷、吊銷或有效期滿卻從事相關後置許可項目經營的（該經營項目在工商登記的經營范圍之內，下同），應當由後置許可部門進行監管，工商機關不能以此為由不予通過年檢或吊銷其營業執照，除非法律、行政法規另有規定。在一般情況下，工商機關在企業年檢中對後置許可證件沒有審查義務，沒有主動獲知企業後置許可證件辦理情況的職責，也就不存在對企業無後置許可證件卻從事相關經營的監管失職責任問題。當然，如果工商機關通過某種方式獲知企業無後置許可證件卻從事相關經營的，應將違法線索移送後置許可審批部門。若後置許可審批部門不履行職責，則由該部門承擔相關法律責任。
不過，如果法律、法規明確規定，企業領取營業執照後，未辦理後置許可證件或者後置許可證件被撤銷、吊銷或有效期滿仍從事相關經營的，工商機關應當吊銷該企業營業執照的，則工商機關對此類企業應當依法吊銷其營業執照，而不能予以通過年檢。例如：國務院《城市房地產開發經營管理條例》第三十五條規定，未取得資質等級證書或者超越資質等級從事房地產開發經營的，由縣級以上人民政府房地產開發主管部門責令限期改正，處5萬元以上10萬元以下的罰款；逾期不改正的，由工商行政管理機關吊銷營業執照。《建築法》第七十六條第二款規定，依照本法規定被吊銷資質證書的，由工商行政管理機關吊銷其營業執照。當然，如果以上企業後置許可證件出現缺失或被吊銷、撤銷、有效期滿的情況，一般應由後置許可審批部門告知工商機關。
另外，如果企業登記的經營范圍均為後置許可項目，且該企業一直未能取得相關的後置許可證件，或者後置許可證件被吊銷、撤銷或有效期滿，以致該企業自登記成立後超過6個月未開業，或者開業後自行停業連續6個月以上（依照《企業法人登記管理條例》登記的企業自行停業1年以上），且該企業不能提供證據證明自己有正當理由的，工商機關對有限公司和股份公司及其分公司、個人獨資企業，應分別按照《公司登記管理條例》第七十二條、《個人獨資企業法》第三十六條吊銷其營業執照；對依照《企業法人登記管理條例》登記的企業，則應按照該條例第二十二條規定視同歇業，責令其辦理注銷登記，逾期不辦理注銷登記的，依法吊銷其營業執照。（黃璞琳）
（作者單位：江西省撫州市工商局）
4. 如何認定擅自使用他人的企業名稱或姓名不正當競爭行為
如何認定擅自使用他人企業名稱或姓名不正當競爭行為
黃璞琳
《反不正當競爭法》第五條第（三）項禁止經營者從事市場交易時，採用「擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品」的不正當手段。執法實務中，企業名稱的簡稱或字型大小，以及外國（地區）企業名稱是否列入規制、保護范圍？根據相關司法解釋以及工商總局相關答復，對擅自使用他人企業名稱或姓名行為，可從以下方面進行認定：
一、《反不正當競爭法》規制或保護的企業名稱和姓名范圍
1、知名字型大小、境內依法登記的企業名稱、在中國境內進行商業使用的外國（地區）企業名稱，屬反不正當競爭法保護的企業名稱。《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）第六條第一款明確規定：企業登記主管機關依法登記注冊的企業名稱，以及在中國境內進行商業使用的外國（地區）企業名稱，應當認定為《反不正當競爭法》第五條第（三）項規定的「企業名稱」。具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的企業名稱中的字型大小，可以認定為《反不正當競爭法》第五條第（三）項規定的「企業名稱」。
2、被控侵權的企業名稱包括在中國境內進行商業使用的外國（地區）企業名稱。國家工商總局《關於開展打擊「傍名牌」不正當競爭行為專項執法行動的通知》（工商公字〔2007〕172號）規定：對企業名稱（包括在中國境內進行商業使用的外國或者地區企業名稱）中使用他人具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的企業名稱中的字型大小，引人誤認為是他人的商品的，可以依照《反不正當競爭法》第五條第（三）項的規定認定處理。該文件既明確將相關公眾知悉的字型大小作為企業名稱予以保護，也明確被控侵權的企業名稱包括在中國境內進行商業使用的外國（地區）企業名稱。
3、知名的企業簡稱或企業名稱的簡稱，視為企業名稱予以保護。《最高人民法院關於當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》（法發〔2009〕23號）第10條還明確提出：對於具有一定市場知名度、為相關公眾所熟知、已實際具有商號作用的企業名稱中的字型大小、企業或者企業名稱的簡稱，視為企業名稱並給予制止不正當競爭的保護。最高人民法院在申請再審人山東山起重工有限公司與被申請人山東起重機廠有限公司侵犯企業名稱權糾紛案民事裁定書（〔2008〕民申字第758號）中，就認可對被申請人的「山起」簡稱按企業名稱予以反不正當競爭保護。
4、受競爭法保護的姓名應與市場有關。法釋〔2007〕2號司法解釋第六條第二款規定：在商品經營中使用的自然人的姓名，應當認定為《反不正當競爭法》第五條第（三）項規定的「姓名」。具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的自然人的筆名、藝名等，可以認定為《反不正當競爭法》第五條第（三）項規定的「姓名」。在作家王躍文訴王躍文（原名王立山）等侵犯著作權、不正當競爭糾紛一案（〔2004〕長中民三初字221號）中，法院認為「作為文化市場的商品經營者，作家符合《反不正當競爭法》對競爭主體的要求……原告由於其先前的創作行為而享有聲譽……（其）姓名的商業標識作用，應予認可。」
5、一些地方性法規將代表企業名稱、姓名的標志、圖形、文字、代號，視為企業名稱或姓名予以保護。如，《江西省反不正當競爭條例》第八條、《上海市反不正當競爭條例》第九條。
二、擅自使用的認定
首先，是指用於商業活動中。根據法釋〔2007〕2號司法解釋第七條，在中國境內進行商業使用，包括將企業名稱、姓名用於商品、商品包裝以及商品交易文書上，或者用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，應當認定為《反不正當競爭法》第五條第（三）項規定的「使用」。
其次，是指在商業活動中，未經權利人許可擅自使用他人企業名稱或姓名，或違反規定使用他人企業名稱，足以誤導公眾，讓人誤認為是他人提供的商品或者與他人相關。我國《企業名稱登記管理規定》第二十六條第（三）項禁止「出租自己的企業名稱」。工商總局《關於對企業名稱許可使用有關問題的答復》（工商企字〔2002〕33號）明確：企業不得許可他人使用自己的企業名稱，更不得許可他人使用第三方的企業名稱或未經核准登記的企業名稱。企業許可他人使用自己的企業名稱從事經營活動的屬於「出租自己的企業名稱」。不過，原國家工商局國內貿易部《關於連鎖店登記管理有關問題的通知》（工商企字〔1997〕第147號）第五條規定：「配送中心以及由總部全部或控股、參股設立的門店，其名稱可以使用總部名稱中的字型大小。與總部沒有資產關系的門店，經總部同意，也可以使用總部名稱中的字型大小。」也就是說，企業名稱權利人不得許可他人使用自己的企業名稱，但可以將其字型大小依法許可他人使用。因此，在商業活動中將違反規定承租的他人企業名稱作為自己企業名稱使用，足以誤導公眾的，也構成擅自使用他人企業名稱不正當競爭行為。
再次，誠實信用、維護公平競爭和保護在先權利，是解決企業名稱之間沖突的原則。我國企業名稱實行分級登記管理，不可避免地會出現企業名稱之間之間的沖突。《企業名稱登記管理規定》第九條第（二）項禁止企業名稱中含有可能對公眾造成欺騙或者誤解的內容和文字，第二十五條第一款明確登記主管機關依照注冊在先原則處理企業名稱爭議。工商總局《企業名稱登記管理實施辦法》第三十九條、第四十一條，則進一步明確企業使用名稱，應當遵循誠實信用原則；已經登記注冊的企業名稱，在使用中對公眾造成欺騙或者誤解的，或者損害他人合法權益的，應當認定為不適宜的企業名稱予以糾正。
《最高人民法院關於當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》第10條也提出：按照誠實信用、維護公平競爭和保護在先權利等原則，妥善處理注冊商標、企業名稱與在先權利的沖突，依法制止「傍名牌」等不正當競爭行為。「有工商登記等的合法形式，但實體上構成商標侵權或者不正當競爭的，依法認定構成商標侵權或者不正當競爭……在中國境外取得的企業名稱等商業標識，即便其取得程序符合境外的法律規定，但在中國境內的使用行為違反我國法律和擾亂我國市場經濟秩序的，按照知識產權的獨立性和地域性原則，依照我國法律認定其使用行為構成商標侵權或者不正當競爭。」
因此，對已由工商機關核准登記的企業名稱、已在境外依法取得的企業名稱，在中國境內商業活動中使用時違背誠實信用原則，侵犯他人合法在先的企業名稱權，足以引人誤認為是他人商品的，也應當認定為擅自使用他人企業名稱不正當競爭行為。
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5. 「唯有一處」違反廣告法嗎
《廣告法》並未擴大禁止廣告中使用絕對化用語的范圍，除已明確規定禁止使用的「國家級」、「最高級」、「最佳」等用語外，其他有近似含義的廣告用語是否違法，應由執法機關結合廣告個案的語義、語境和事實依據，進行綜合判定。像「首個」、「獨家」、「唯一」等用語，如有事實依據且能完整清楚表示，不致引人誤解的，則允許使用。
對此，江西省撫州市工商局法制科黃璞琳表示支持。他認為，並非所有帶「最」、「一」、「極」或「級」字的用語都屬於新《廣告法》禁用語，且1994年《廣告法》第七條第二款第（三）項就已明確禁止廣告中使用「國家級」、「最高級」、「最佳」等用語，新《廣告法》第九條第（三）項不過是保留原規定而已。在他看來，一個幾乎完全相同的法律條款在9月1日前後收獲如此不同關注度的原因，在於「1994年《廣告法》處罰力度太小，商家們將對絕對化用語的廣告禁令完全不放在眼裡，而新《廣告法》的處罰條款總算讓商家有點『痛感』了」。
黃璞琳還指出，一些網帖中將廣告中「首個」、「第一」、「國家級」等用詞表述為「極限詞」的做法並不規范。「雖然《廣告法》中未明確概括這些用語為『絕對化用語』，但是，國家工商局《關於『頂級』兩字在廣告語中是否屬於『最高級』等用語問題的答復》（工商廣字〔1996〕380號）已將『國家級』、『最高級』、『最佳』等明確概括為『絕對化用語』。」黃璞琳說。
如何使用絕對化用語
既然並非所有帶「一」、「獨」、「極」的詞語都屬於新《廣告法》禁用的絕對化用語，那麼，在廣告行業法律實踐中，究竟怎樣才能合法地使用這些詞語呢？對於這個問題，騰訊研究院高級研究員楊樂認為要分三種情況來討論：
第一，對於無法證實或者證偽的形容詞要絕對禁止使用，例如「國家級」、「最高級」、「最優秀」、「獨一無二」等。全國人大常委會法制工作委員會經濟法室副主任王清主編的《廣告法解讀》一書中也指明：「經濟社會是不斷發展變化的，對商品或服務的任何錶述都不可能是絕對化的。使用絕對化用語不但容易誤導消費者，而且可能不正當地貶低同類商品或服務，因此應當禁止。」
第二，對於沒有限定范圍或者限定范圍無法通過客觀證據證明的描述，屬於相對禁止使用，例如「頂級」、「最高」、「最大」、「最先」、「全球首發」等。
第三，在限定范圍可以被客觀證明的情況下，此類詞語可以在證據充足的條件下進行使用。
6. 工商機關在企業年檢中對後置許可證件有審查義務嗎
可以看出，該規定並未要求工商機關在企業年檢中審查企業登記後置許可證件。 能否據此認為，工商機關在企業年檢中對後置許可證件沒有審查義務呢？企業在登記並領取了經營范圍中含有後置許可項目經營范圍的營業執照後，因各種原因無法取得後置許可證件，或者後置許可證件被撤銷、吊銷或者有效期屆滿的，工商機關在該企業申報年檢時能否予以通過？有些基層執法人員擔心，工商機關明知企業未取得後置許可證件，或後置許可證件被撤銷、吊銷或有效期滿，卻予以通過年檢。如果該企業發生安全生產等事故，工商機關就可能被追究責任。 筆者認為，企業依法成立領取營業執照後，若僅僅是未取得後置許可證件，或後置許可證件被撤銷、吊銷或有效期滿卻從事相關後置許可項目經營的（該經營項目在工商登記的經營范圍之內，下同），應當由後置許可部門進行監管，工商機關不能以此為由不予通過年檢或吊銷其營業執照，除非法律、行政法規另有規定。在一般情況下，工商機關在企業年檢中對後置許可證件沒有審查義務，沒有主動獲知企業後置許可證件辦理情況的職責，也就不存在對企業無後置許可證件卻從事相關經營的監管失職責任問題。當然，如果工商機關通過某種方式獲知企業無後置許可證件卻從事相關經營的，應將違法線索移送後置許可審批部門。若後置許可審批部門不履行職責，則由該部門承擔相關法律責任。 不過，如果法律、法規明確規定，企業領取營業執照後，未辦理後置許可證件或者後置許可證件被撤銷、吊銷或有效期滿仍從事相關經營的，工商機關應當吊銷該企業營業執照的，則工商機關對此類企業應當依法吊銷其營業執照，而不能予以通過年檢。例如：國務院《城市房地產開發經營管理條例》第三十五條規定，未取得資質等級證書或者超越資質等級從事房地產開發經營的，由縣級以上人民政府房地產開發主管部門責令限期改正，處5萬元以上10萬元以下的罰款；逾期不改正的，由工商行政管理機關吊銷營業執照。《建築法》第七十六條第二款規定，依照本法規定被吊銷資質證書的，由工商行政管理機關吊銷其營業執照。當然，如果以上企業後置許可證件出現缺失或被吊銷、撤銷、有效期滿的情況，一般應由後置許可審批部門告知工商機關。 另外，如果企業登記的經營范圍均為後置許可項目，且該企業一直未能取得相關的後置許可證件，或者後置許可證件被吊銷、撤銷或有效期滿，以致該企業自登記成立後超過6個月未開業，或者開業後自行停業連續6個月以上（依照《企業法人登記管理條例》登記的企業自行停業1年以上），且該企業不能提供證據證明自己有正當理由的，工商機關對有限公司和股份公司及其分公司、個人獨資企業，應分別按照《公司登記管理條例》第七十二條、《個人獨資企業法》第三十六條吊銷其營業執照；對依照《企業法人登記管理條例》登記的企業，則應按照該條例第二十二條規定視同歇業，責令其辦理注銷登記，逾期不辦理注銷登記的，依法吊銷其營業執照。□江西省撫州市工商局 黃璞琳