❶ 英美法中的民事侵权是什么啊
英美侵权行为法实质上指的是普通法系的侵权行为法，以区别于大陆法系的民事侵权行为法律。就一种具体的侵权行为而言，英美法系和大陆法系就相似的侵权行为事实可能有近似的判定结果，但是就侵权行为诉讼的方式、形式、法律理由等等而言，两种法系具有显著不同的特点。这里要讲的内容主要是普通法系侵权行为法的规则。 “普通法”的含义是多方面的。一个方面是指英国的一种法律渊源，与衡平法和制定法相对。从这个意义上讲，普通法中的侵权行为法仅指英国法院依照普通法程序对侵权行为受害者提供的法律救济。这种理解的缺陷是过于狭窄。从英国法发展的情况看，1875司法法令颁布后，普通法体系和衡平法体系的区分逐渐消失，现在再去区分普通法对侵权行为受害人的救济和衡平法对不当行为受害者的救济已没有实际的意义。而且，随着英国法成文法的增多，英国法的侵权行为法已大大超过了普通法对侵权行为的救济。“普通法”的另外一个含义是指普通法系的传统，它既包括英国法传统，又包括美国法传统，以及原英国殖民地法律制度，这个含义与罗马日尔曼法系相对。从这个意义上讲，普通法中的侵权行为法实际上指通行于普通法系传统国家侵权行为法的共同特征。这种理解的缺陷是过于庞杂，况且就目前的情况而言，英、美、加、澳、新等普通法系国家毕竟是具有统一完整法律制度的主权国家，在具体的侵权行为形式，侵权行为诉讼和侵权行为救济方面等等都有自己的特点和具体的差别。这里，只是一般地探讨一下普通法中的侵权行为法所共同涉及的几个问题。 从原告的角度说，侵权行为法可以为其受到的损害提供一种补偿；从被告的角度说，侵权行为法可以保护他的一种行动的自由，即并非不当的行为不发生什么责任；从社会的角度说，侵权行为法可以防止损害行为。侵权行为法提供一种法律的救济，但是在整个法律体系中，它只是法律救济中的一种，其他救济的方法还有：私人保险，社会保险，刑事伤害补偿，以及各种健康服务性质的国家福利。一般地说，侵权行为不存在一种公认的定义。普遍的看法是侵权行为可能存在一种趋向，但不能说有一种有效的侵权行为的一般原则。在这一点上，侵权行为法不同于契约法。在契约理论中，一个有效的合同必须有第一，要约和承诺；第二，约因形式；第三，当事人责任能力和第四，形成法律关系的意图。但在侵权行为法中，不存在类似的一般规则。按照美国的权威看法，侵权行为这个词，“我们作出了许多的努力去定义，但是，我们所谓的成功之处，要么是扩大了它的含义，因而包含了超过侵权行为范围的东西，要么是缩小了它的含义，因而漏掉了许多属于侵权行为范围内的东西” 。 但是，一般认为，一个“侵权行为”是一种民事不当行为，而非一种合同违约，对此，法院将以赔偿诉讼的形式提供一种救济。侵权行为的性质可以归纳为如下几点： 第一， 一个侵权行为导致一个可能要求赔偿的民事诉讼。对侵权行为的法律救济有各种方法，比如强制令，比如赔偿，这些救济可以由当事人一并提出，也可以独立地提出。然而，原告的债务问题不属于侵权行为法的范围。 第二， 一个侵权行为产生于法律的运作，而不是当事人的协议，专门源于违约、信托违约等的行为，不发生侵权行为事实。 第三，专门涉及国家的惩罚行为，不是侵权行为，而是刑罚。 第四，侵权行为、违约和犯罪不必定是完全独立的。侵权行为也可因违约、犯罪或两者而发生，比如出租司机撞了路灯，他可能对乘客承担侵权行为责任，对出租车车主承担侵权行为责任，对任何其他受伤的人或财产承担侵权行为责任，可能还要因未能将乘客运到目的地承担违约责任，而且还可能因违反道路交通法承担刑事责任。 侵权行为的定义因此可以这样表述：“主要产生于法律运作而非当事人违约的违法行为；它是对未清偿行为的一种典型性赔偿；而且，它不是专门性的违约，或专门性的信托，或其他衡平的责任或一种犯罪的结果。” 从历史上看，梅因认为，侵权行为法是最古老的法律制度之一，甚至犯罪也起源于侵权行为法。不过，现代意义的侵权行为法，起源于英国14世纪的令状（Writs）制度。没有国王的令状，任何人都不能在王国普通法院里提起诉讼。在没有令状的地方，就不存在权利。每一个原告只能在已认可的形式范围内提起诉讼，而诉讼形式的关键要素始于原始的令状，因这个令状才发生一个诉讼。这种情况持续了500年，到1832年和1833年法律改革之后，这种情况发生了变化。到1852年，英国“普通法律程序法令”（Common law Procere Act ）规定，“在任何传唤令状中，没有必要提及任何诉讼的形式或原因”。尽管如此，“英国法院规则”（English Rules of court）最近版本还说，即使没有必要陈述令状中的诉讼原因，但也非常希望这样去做。因此法律史学家梅特兰（F.W. Maitland）说：“诉讼形式在墓穴里在制约着我们” ，他的意思是说，侵权行为诉讼形式的区分在现代已经没有现实的意义，但是在法律实践上，这种区分仍然制约着我们现代人。 历史的原因导致了英美侵权行为责任的体系，这种责任体系最原始的区分是“不法侵害”（trespass）和“其他的不法侵害”（trespass on the case），前者不要求具体的权利要求和损害的证明，而在后者，具体的要求和损害的证明通常至为重要。随着时代的发展，这种划分不再能够满足侵权行为法的发展。到现代，对于侵权行为的责任范围，存在两种不同的学派，一种是抽象的侵权行为法学派（a Law of tort），典型代表是温斐尔德（Winfield），这个学派认为，如果不能被证实为合法，那么所有不当行为都可能构成侵权行为。只有这样，法律才能更好地保护人们的权利；另外一种是具体的侵权行为法学派（a law of torts），典型代表是英国著名的萨尔蒙德（J.W. Salmond），这个学派认为，侵权行为包括各种具体的侵权行为形式，比如不法侵害（trespass）、侵扰（nuisance）、过失（negligence）、名誉损害（defamation）等等。原则上讲，如果原告不以上述一种诉讼形式提出诉讼请求，那么他不能获得法律的救济，但是如果一旦有了新的侵权行为，那么就可以产生一种新的侵权行为诉讼形式，比如侵犯隐私（invasion of privacy）、胁迫（intimidation）等等。 在理论上，对于侵权行为责任的划分则无统一的说法，甚至可以说，在英美侵权行为法的著作中，没有完全相同体例的两本书。这里主要介绍两种较为典型的体例。 第一种体例是美国法律协会编纂的“法律重述·侵权行为法”，具体内容包括：第一编，故意对他人身体、土地及动产之伤害；第二编，过失；第三编，严格责任；第四编，不实说明；第五编，诽谤；第六编，侵害之虚伪不实；第六编A隐私权；第七编，无正当理由之诉讼；第八编，家庭关系之干扰；第九编，就优越之经济关系之干扰；第十编，以故意过失侵入土地以外之其他方式侵犯土地利益；第十一编，其他法律规则；第十二编，得适用于所有侵权行为赔偿请求之抗辩；第十三编，救济。
❷ 侵权行为法学简答题:侵权责任与行政、刑事责任的承担顺序如何
侵权责任法第四条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”该规定确立了在处理侵权责任与其他法律责任的关系时应当坚持的两个原则，即，独立运行原则和优先原则。
❸ 我国侵权责任法规定的责任形态有哪几种
制定我国的《侵权责任法》，一定要对其中的侵权责任形态做出比较统一以及明确的规定，这样才可以提高司法审判中的法律适用性，就可以更好的对于侵权事故中的当事人双方之间的利益进行更好的平衡，从而更好的保护受害人的合法权益。本文就对此进行简要的探讨。
一、大陆法系中对于侵权责任形态的规定
在大陆法系中，侵权责任形态的具体含义指的就是当事人对于侵权法律如何进行分配器具体的表现形式，更为具体来说就是在侵权关系中存在着不同的当事人需要根据其责任来承担不同的法律责任。在大陆法系中，对于侵权责任形态一直存在着较为具体的规定。比如说在罗马法中，对于私犯的划分中期基本标准就是自己责任以及替代责任。经过了近一个世纪的发展，侵权行为法也经过了不断的发展，同时对于侵权责任形态也进行了不断的丰富，开始出现分担责任以及补充责任等新的形态，这就可以更好的解决不同需要。
尽管大陆法系中其突出的特点就是抽象以及概括性强，但是对于侵权责任形态却一直没有进行过抽象以及系统的研究，对于其规则都是使用散装的形式，也就是说对于分散在侵权行为法中的不同部分没有进行过系统的整理，这也是大陆法系的侵权行为中的理论和立法中需要改革的一个问题。
二、侵权责任法中已经规定出的侵权责任形态的相应内容
（一）侵权责任中的自己责任以及替代责任在侵权责任中，自己责任和替代责任期具体的表现就是要让行为人来承担责任还是要由和行为人之间存在一种特定关系的责任人来承担责任。在民法法律体系中国，对于自己责任以及替代责任规定的形态也是一种表现形式，在侵权法体系中对于最基本的赔偿责任进行规定的具体分配形式。如果说，行为人对于自己的行为进行赔偿的话，就被成为自己责任，也可以被成为直接责任。假如说是存在特定关系的负责人对于行为人的行为进行赔偿的话就被成为替代责任，也可以被称为间接责任。
（二）侵权责任的单双方责任单方责任和双方责任在侵权责任中具体来说就是要表示出在侵权责任重到底是由其中一方进行赔偿还是双方都需要进行赔偿。其中单方责任指的就是由一方来进行赔偿的侵权责任形态，比如由加害人一方来进行赔偿，或者是因为受害人的过失引起的伤害由受害人进行赔偿。而双方责任指的就是由加害人和受害人双方共同来进行责任的承担。其中重点就是双方责任。这种双方的责任形态指的就是侵权行为的后果，由行为人来承担责任，但是受害人也需要承担其相应的那一部分责任。具体来说就是加害人和受害人来分担责任，这样起综合就是全部责任。如果说双方都不存在过错的话，就会出现公平责任。在发生损害的过程中行为人需要承担双方的责任形态，但是如果受害人一方也存在其过失的话就可以进行抵消。
（三）侵权责任的单独责任以及共同责任如果在具体的法律事件中侵权责任由被告方来承担的话，这样就会存在加害人是单数还是多数的问题。这样侵权责任形态就会因为加害人在数量上的变化而出现更多的变化。首先就是单独加害人，其结果就是由自己进行负责或者替代负责。但是如果存在多个加害人的话就会出现共同责任。共同形态就是侵权行为人的数量是负数，这样就会把具体的赔偿责任进行分配或者分担。具体承担的形式就是如果已经构成了共同侵权行为就需要共同责任人之间一起承担责任，那么这就属于连带责任，假如多个行为人之间树化玉不真正的连带责任，那么多个行为人就必须要承担不真正的连带责任。如果说形成了补充形式就需要行为人来承担补充责任，要具体的分为直接责任人和补充责任人。如果说多个行为人构成没有过错联系的共同致害行为，那么行为人就需要根据具体原则来承担责任。
（四）侵权责任形态的作用和意义第一，侵权责任形态的作用体现在可以把构成和方式连接起来。在侵权法的体系中，其构成和方式都是基本概念，但是侵权形态就可以将这两个基本概念连接起来，成为连接两个部分的中枢。在侵权法体系中，侵权责任的构成和方式都是起最基本的概念，所以将这两个部分连接起来对于侵权法的发展以及成熟有重要的意义。第二，侵权责任形态可以跟好的落实其责任以及赔偿等的具体归属而避免出现模糊以及矛盾等。在法律体系中，侵权责任的构成主要解决的是行为人的行为是否已经形成侵权的具体问题。如果说构成了侵权责任的话就需要将责任具体的落实到行为人或者负责人的神色。所以就需要由具体的行为人或者负责人来承担责任。第三，可以实现补偿以及制裁的作用。侵权责任其最基本的功能之一就是可以实现补偿和制裁，但是假如缺少了具体形态的话就无法具体的实施补偿和赤字，也就无法对侵权人的行为进行制裁来保护受害人。
三、我国法律中规定出侵权责任形态的必要性
在我国的《侵权责任法》中规定出侵权责任形态，其必要性主要表现在下面几个方面：
第一，在侵权法的司法实践中，侵权责任形态就是其对损害赔偿责任进行具体分配中存在的客观规律，法律体系中规定的侵权责任形态的体系以及相关规则等都只是对于这个客观存在的现实和需求的反映。在我国法律体系的司法实践过程中存在有很多种不同的侵权责任形态。这些侵权责任形态其作用就是更为科学以及细致的对于法律的双方当事人之间存在的利益关系进行平衡。准确的对这些责任形态的具体规则进行应用的话可以实现对于法律关系中受害人一方合法权益的保护，同时也可以更为公平的确定加害人的赔偿责任。立法工作的具体要求就是要让法律可以更为直接的反应显示出现实的需要，但是目前我国的法律体系中对此还没有给出更为抽象规定，而是借用大陆法系中分散的方式进行规定。所以在我国制定、修改、完善侵权责任法的过程中应该更多的借鉴英美法律中的做法来对侵权责任形态中做出系统抽象的规定，这样可以让其规则更为明确并且由较好的操作性。
第二个意义，就是在现实的司法实践过程中因为立法对于侵权责任形态的固定是分散的还不是系统的，所以说各种不同形态规定就会存在于各种具体的规定中，并且因为并不规定每一个具体侵权责任形态的具体规则所以法官在使用侵权责任形态时就会出现很多混乱的情况。
第三个意义就是在我国制定、修改、完善侵权责任法的过程必须要对侵权责任形态进行统一明确的规定，否则对于很多在司法实践中存在的问题就会无法进行纠正。如果在个案上存在对于法律的错误适用并没有大问题，但是如果在法律以及司法的解释上存在很多问题的话就会对于法律实践造成严重的后果。因为一旦如此很可能导致无法用法律去合理的平衡当事人之间的利益冲突，也就无法保护受害人的合法权益。所以就需要在制定、修改、完善侵权责任法的过程来改变。
四、我国法律中规定侵权责任形态的具体规则分析
第一就是自己责任的规则，在对此进行规定的时候可以借鉴法国法律体系中中的具体规定，将其规定为：在规定侵权责任时没有特别规定出侵权责任形态的，为自己负责，就是要行为人应该对自己行为造成的损害承担起责任。
第二就是替代规则的规则，对此可以借鉴法国法律体系中的规定：承担替代责任的，其责任人就是对造成损害的行为人的行为进行负责的人，该责任人应当承担侵权责任。对于已经承担了替代责任的责任人，有权向出现过错的行为人进行追偿。
第三就是连带责任，在对此进行确定的过程中要进一步完善，将其规定为：受害人可以向连带责任人其中的一个人或者多人请求其承担起部分责任或者全部责任，但是其赔偿总额不可以超过损害赔偿责任的总额。对于已经承担了超过其份额的连带责任人，有权利向其他的连带责任人行使追偿的权利。
第四就是按份责任的规则确定。对此可以直接规定为，在多个加害人应该按照其行为来进行侵权责任的确定，其中责任人可以拒绝超过其责任范围的赔偿请求。
第五就是不真正连带责任的具体确定，对此可以确定为如果一个损害事件造成了多个赔偿请求，其中多个请求权的救济目的相同，那么受害人就只可以根据自己的利益来选择一个请求权。
除此之外还有补充责任以及双方责任、并和责任规则的确定等，还需要更多的探讨。
总之，从上文的论述中可以看出在我国制定、修改、完善侵权责任法的过程，我国对于侵权责任的具体形态还存在很多空白或者漏洞，所以对此还应该进行更为广泛、深入的探讨和研究
❹ 《侵权责任法》中的用人单位替代责任和雇主替代责任可以同时适用么
这是不能同时适用的。因为《侵权责任法》以及其他民事领域的赔偿制度版，其立法本意就是
填平损害权规则。这就有了全部赔偿的指导思想，就是说你受害人所受到的损害是全部获得赔偿。你只是将你本身所受到的损失给追回来，并不能从赔偿中获得经济利益。如果允许用人单位替代责任和雇主替代责任并存适用那么就违反上述原则了。何况这两者本身是重合的，一般适用用人单位赔偿就不会适用后者，反之亦然。
❺ 侵权责任中的替代责任有哪些
严格来讲，替代责任只包括监护人责任跟用人单位和用人个人的雇主责任
❻ 侵权责任中替代责任有哪些基本规则
企业来法人或者其他组织承源担赔偿责任。《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”
国家机关承担赔偿责任。 《民法通则》第121条，规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”
雇主转承替代责任。 根据最高人民法院《关于贯彻执行{中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第45条的规定，个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇用的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人
❼ 承揽活动中的侵权行为与责任
内容提要: 定作人的侵权责任具有行为人与责任人相分离的特征,但又不同于雇主决定了责任的构成要件。在责任的承担上,定作人应与雇主承担相同的责任。我国未来侵权法应当明确地规定此种责任。
关键词: 定作人/承揽人/承揽合同/替代责任
定作人是承揽合同中的当事人之一,在承揽合同中完成工作并将工作成果交付给对方的一方当事人为承揽人,接受工作成果并向对方给付报酬的一方当事人为定作人。由于承揽人应当以自己的设备、技术和劳力,独立地完成主要工作,因而承揽人在进行承揽事务过程中给第三人造成损害的,原则上应由自己承担侵权责任,定作人不承担任何责任。但是,如果承揽人的工作受到定作人的控制、指挥或者所承揽的工作本身就具有危险性,定作人应当对承揽人给第三人造成的损害承担侵权责任,这就是定作人的侵权责任,在英美法上也叫作“非代理责任”。[1]此种责任,最早确立于英美法,后来被日本民法典吸收,随后我国台湾地区民法典也作了类似的规定。我国《民法通则》对此未作出规定,直到2003年12 月最高院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第10条中才明确作了规定。然而,由于本条规定在理论上和司法实践中存在诸多问题,因而有必要对定作人的侵权责任进行深入探讨,以便为我国未来侵权法的制定提供参考。
一、定作人侵权责任的特征与性质
（一）定作人侵权责任的法律特征
定作人的侵权责任,是指承揽人依据承揽合同在执行承揽事务过程中,因执行定作人的有过失内容的定作或指示而不法侵害第三人的权利,造成第三人人身伤害或财产损失的,应当由定作人承担的损害赔偿责任。定作人侵权责任的法律特征表现在以下几个方面:
1. 定作人与承揽人之间存在特定的法律关系,即承揽合同关系,这是定作人承担侵权责任的法律前提。所谓承揽合同,依据《合同法》第251条的规定,是指承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。正是这种特定的法律关系,基于公平正义和利益衡量的考虑,要求定作人对承揽人给第三人所造成的损害承担赔偿责任。
2. 侵权行为是在承揽人执行承揽事务过程中发生的。执行承揽事务,也就是完成承揽事项。造成损害的行为,是完成承揽事项的行为,超出承揽事项范围的行为,定作人不承担责任。如果承揽事项已经完成,并已交付工作成果给定作人,此时因工作成果的原因导致第三人损害的,虽然应由定作人承担侵权责任,但不属于本文所指的侵权责任,而属于一般的侵权责任。
3. 这种行为侵害的是承揽合同以外的第三人的民事权利,而不是承揽人或定作人自己的权利。[2]如果因承揽人的行为导致承揽人或定作人的人身或财产损害的,应依一般侵权责任或违约责任决定之,定作人不对此承担侵权责任。
4. 行为人与责任人相分离。造成损害事实的直接行为人是承揽人而不是定作人,是承揽人在执行承揽事项中,以自己的行为造成第三人的损害,但侵权责任的承担者是定作人,定作人为有过失的定作、指示或者选任所造成的损害后果承担相应的赔偿责任。
5. 定作人的侵权责任不同于雇主的替代责任。虽然二者在本质上都是代人受过,甚至在有些国家定作人的责任可以适用雇主责任的规定,但二者之间存在很大的区别: （1）虽然二者在责任人和行为人之间都存在着一种特定的法律关系,但是前者是一种承揽合同关系,后者则是一种雇佣合同关系； （ 2）虽然都是代人受过,但是雇主的替代责任是一种常态,是原则；而定作人的侵权责任则是一种例外,也就是说定作人原则上不对承揽人的侵权行为承担责任,只有在例外情形才负责； （ 3）雇主的替代责任是一种无过错责任,否则就不是一种典型的替代责任,而定作人的侵权责任有时是过错责任,有时则为无过错责任。
（二）定作人侵权责任的法律性质
关于定作人侵权责任的法律性质,需要从以下问题着手进行讨论:
1. 定作人的侵权责任是一种特殊的侵权责任,还是一种一般侵权责任？多数学者认为,定作人的责任属于特殊侵权责任,这种特殊性表现在:一是各国法律对此大都有特别规定；二是此种责任在本质上是一种代人受过,也就是说,本来属于承揽人的行为所致的损害,但却由定作人为之承担赔偿责任。所以,有的学者将之归类为准侵权行为[3],也有的学者直接将其纳入特殊侵权行为类型中 [4]。但日本的学者大多认为定作人的责任并非是一种特殊侵权责任,而是一种一般侵权责任。[5]还有的学者则区别情况,分类定性,认为定作人有两重责任,即就自己之过失行为负责者,为一般侵权行为责任；就承揽人因执行定作人有过失之承揽事项,而因承揽人之过失所加于他人之损害者, 负特殊侵权行为之代理责任（替代责任） 。[6]对此,笔者认同之。
2. 定作人的侵权责任是一种自己责任,还是一种替代责任？侵权责任依照是否是对自己的侵权行为承担责任,可分为自己责任和替代责任两种。所谓自己责任,即是对自己实施的侵权行为所造成的损害承担的赔偿责任,此种责任在侵权法理论上称之为“对自己加害行为的侵权责任”,大多数的侵权行为属于此类；所谓替代责任是指对他人实施的侵权行为所造成的损害承担的赔偿责任, 最为典型的替代责任就是雇主对雇员因执行职务给第三人造成损害而承担的损害赔偿责任。定作人的侵权责任属于上述哪一种？本文认为,不能一概而论,应当区别不同情形的责任来确定。定作人承担侵权责任的情形,概括言之,不外乎两种:一是承揽人执行承揽事务的行为造成他人损害时定作人对此有过失的,此时定作人所承担的责任就是对自己的过失行为承担责任,属于自己责任。比如,因为定作人的指示存在过失、定作人选择了不能胜任此项工作的承揽人或者根据工作的性质随时提请承揽人注意而没有提请注意等等。在所有这些情况下,定作人是对自己的过错行为承担责任,而不是对承揽人的过错承担责任。[7]二是承揽人执行承揽事务的行为造成他人损害时定作人没有过失的,定作人对受害人承担的损害赔偿责任就属于替代责任,是代人受过。此种责任情形主要有:其一,承揽工作具有高度的危险性,即使定作人不存在任何过失,定作人也应对由此发生的损害向第三人承担责任；其二,定作人对受害人负有法定的保护义务（或不得转移的义务） ,例如承运人对旅客所承担的安全运输的义务、铁路将其铁轨适当地加以封围的义务、市政府保持其街道得到维修的义务、确保交叉路口安全的义务、不堵塞高速公路的义务、确保房地产安全而不损害商业来访者人身健康的义务、根据契约予以维修的义务等,这些义务可以由自己亲自履行,也可以通过契约交由其他人履行,但是,如果其他人未履行此种义务给他人造成损害的,仍然由定作人承担赔偿责任。[8]
3. 定作人的侵权责任是一种过错责任,还是一种无过错责任？如前所述,定作人的侵权责任有的属于自己责任,有的属于替代责任,如果属于自己责任,就是一种一般侵权行为,应适用过错责任原则。有问题的是,当定作人的责任属于替代责任时,应适用过错责任原则,还是无过错责任原则？关于替代责任的归责原则,各国的立法、判例不尽相同。英美法倾向于严格责任,认为是一种“严格的非代理责任”。德国的立法采取过错推定责任,法国在理论上将雇主的替代责任分为两个方面,即过错责任（或过错推定责任）和危险责任。[9]我国台湾地区的立法虽然仿照德国实行过错推定原则,但比德国又进一步,即依据其民法典第188条第2项的规定,当雇用人反证推翻自己的责任后,法院尚得因被害人的申请,斟酌雇用人与受害人的经济情况,令雇用人承担一部或全部赔偿。有学者认为,这已经接近于英美法上的严格责任了,但还不够,还不足以满足人们的法律感情,亦不足以适应现代社会经济之状况,因而主张应明确规定严格责任为宜[10]。本文认为,当定作人的责任属于替代责任时,应适用无过错责任或严格责任原则,原因在于:第一,替代责任是指代负他人侵权行为之责任,而非就自己之行为负责,所以论其性质,系属无过失责任；第二,当定作人承担替代责任时,适用严格责任原则更具合理性。尽管在理论上对此有不同的认识,有主张“控制与监督”说者,有主张“公共政策”说者,还有主张“注意义务”说者,其实“替代责任理论并非源于任何极其清楚的、具有严密逻辑的法律原则,它实际上源于社会的安排和便利以及朴素的正义”[11]；第三,我国有学者认为,替代责任采取严格责任理论与雇员的过错责任难以协调,即当雇员的行为造成第三人损害时,如果雇员证明自己没有过错而免除自己的责任时,雇主因为承担严格责任而仍然要对受害人承担侵权责任,这是不符合侵权法的基本原则的[12]。在笔者看来,这种认识是错误的,因为替代责任是就他人的侵权行为负责,如果他人的行为不存在过错或者说不构成侵权行为,替代责任人当然也无需就他人的侵权行为负责,根本不存在雇员没有责任而雇主却代他承担责任的问题。
二、定作人侵权责任的构成要件及其责任承担
（一）定作人侵权责任的构成要件
1. 须是责任人与行为人处于特定的承揽合同关系中。在定作人的侵权责任中,实际加害人与责任人是分离的,但这种分离并不意味着责任人可以对任何人的侵权行为承担责任,必须是相互之间处于特定的法律关系才有承担责任的必要,这种特定的法律关系就是承揽合同关系。在实践中,有时承揽关系与雇佣关系不十分明朗,很容易导致责任的认定出现偏差。因为存在雇佣关系时,雇主通常要为雇员的行为承担替代责任,只有在例外情形下才由雇员自己承担,但是在承揽关系中,承揽人只是按照定作人的标准来完成工作,而不需要接受来自定作人的具体支配、控制和指示,具有独立性,因而在通常情形下定作人不对承揽人的行为承担责任,只有在例外情形下,承揽人与定作人接近于雇员与雇主的关系时,才由定作人对承揽人的侵权行为承担责任。那么如何确定行为人的身份是雇员还是承揽人？在理论和实践中也没有一个普遍被人们接受的的标准,往往是由法官综合各种因素灵活决定,这些因素一般是: （1）当事人之间的合同有明确规定的,按合同的规定予以确定,无合同规定时方可考虑其他因素； （2）受雇时间是长期的还是临时的？如果是长期固定的,则可能是雇员,一个临时工不能算作是雇员； （3）工作性质是日常的还是应急的？如果从事的是雇主日常的业务,则可能是雇员；如果被叫来处理一些临时事务则不算雇员； （4）该工人是否另有自己的雇主和业务？如果有,则很可能是独立的承揽人； （5）工作的地点在哪里？ 雇员必须在雇主规定的地方工作,但承揽人则可以在任何地方工作；（6）是谁提供工作的工具和设备？ 雇主肯定要为雇员提供必要的工具和设备,但承揽人一般是自备工具； （7）领取工资的方式是固定的还是一次性的？雇员领取工资的时间和方式一般都比较固定,如一个月一次。但承揽人则比较自由,一般是一次性领取[13]。等等。
2. 须是承揽人在执行承揽事项中对第三人造成了损害。侵权责任的承担以损害的发生为前提,没有损害就没有赔偿[14]。对此要件需要从以下四个方面理解:第一,必须是承揽人执行承揽事项,如果与承揽事项无关的行为造成了第三人的损害,则与定作人无关,定作人无需承担责任；第二,必须是承揽人执行承揽事项的行为造成了第三人的损害,如果给自己造成了损害或者是给定作人造成了损害的,要么是自食苦果,要么属于违约责任或者一般人的侵权责任,而非此处的定作人责任问题；第三,必须是承揽人对造成第三人损害的行为应当依法承担侵权责任,如果该行为虽然造成了第三人的损害但不构成侵权,或者虽然构成侵权但存在免责事由,也不会产生定作人的侵权责任问题；第四,承揽人的侵权责任可以是过错责任,也可以是无过错责任,只要符合侵权责任的构成要件并且不存在免责事由,即为充实了本要件。在我国台湾民法学界,针对定作人的过失侵权责任是否以承揽人执行承揽事项时主观上存在过错为要件,大致有两种观点:一是否定说,认为如果承揽人也有故意或过失,那么就与定作人构成了共同侵权,此时就无所谓定作人的侵权责任问题；二是肯定说,认为仅有定作人的过失而无承揽人的过失,无异于定作人以承揽人为工具而自为侵权行为,此时也不属于定作人的侵权责任了。由于肯定说与否定说都有道理,所以有些学者就干脆认为台湾民法第189条的规定不过是一种提请注意的规定,而没有实质意义,因为无论有无过错均可归结到共同侵权和一般侵权责任的规定中。[15]史尚宽先生则认为,承揽人是否须有主观的责任要件,因定作人承担的是独立责任（就自己的加害行为负责）或代理责任（替代责任）而不同。当定作人承担独立责任时,无须承揽人有过失,因为定作人不是就承揽人的行为而负责,而是就自己的侵权行为负责,只需有客观的违法要件为已足；当定作人承担代理责任时,是否需要承揽人主观上存在过错,则应以承揽人构成侵权行为的要求为已足,因为此时定作人是对承揽人的侵权行为负责。本文赞同史尚宽先生的观点,因为定作人的侵权责任无论是自己责任还是替代责任,都有其独立的构成要件,至于承揽人的行为在主观上是否存在过错,只能影响到承揽人执行承揽事务的行为是否构成侵权的问题,与定作人是否承担侵权责任的要件无关。
3. 须是承揽人依据定作人的定作或指示执行承揽事项。定作人的地位虽然与雇主的地位相类似,但是承揽人则与受雇人不同,因其执行承揽事项,原则上是独立自主的,并不受定作人的指挥和控制。虽然我国《合同法》第260条规定了定作人监督的权利,即“承揽人在工作期间,应当接受定作人必要的监督检验”,但“定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作”。这里的“监督检验”主要指的是监督、检验承揽人完成工作成果的质量和进度等,包括防止承揽人违反合理工序及偷工减料的行为,而不具有雇主对于雇员的那种管理、支配和指示的权力[16],所以承揽人对于定作人没有人身依附关系,因而承揽人因执行承揽事项不法侵害他人之权利时,定作人不负损害赔偿责任。但是,如果定作人对承揽人行使了事实上的指示或控制权力时,承揽人的行为在一定程度上就丧失了独立性,非常接近于雇主与雇员的关系,此时承揽人就无法控制该行为的风险了。在这种情形下,基于公平正义以及风险与利益相一致的原则要求,应由定作人向受到损害的第三人承担责任。当然,如果承揽人在执行承揽事务时,并未按照定作人的指示或要求进行,就不会存在定作人的侵权责任了。
4. 须是定作人的定作或指示存在过失。此所谓“定作”是指工作自身的性质而言,所谓“指示”是说指示工作进行的方法而言[17]。当定作人对承揽事项自身性质或指示工作进行的方法有过失时,即有可能构成定作人的过失侵权责任。依据判例和学说,下列情形属于定作的过失:第一,定作的事项违法,如未经市政部门许可在道路上挖掘深沟；第二,该事项虽不违法,但有侵害他人权益之危险,如明知在自己土地上深挖地基可能导致邻居房屋倒塌,而仍然将该工程发包；第三,定作人明知承揽事项存在危险,但不告知承揽人,如某医院明知其垃圾中有SARS病毒,但未告知处理垃圾的承揽人,听任其按照通常做法处理。[18]第四,明知承揽人不能胜任此项事务而偏偏选派其完成该项事务,如选派没有相应资质条件的公司承揽该项工程。指示的过失是指定作人对承揽人的具体行为所发出的指示存在过失,例如在闹市中要求出租车司机高速行驶等。定作或指示存在过失,可以是积极的作为,如命令违章作业,也可以是消极的不作为,如承揽事项明显有危害他人的可能却不向承揽人提示预防措施而任其进行。
5. 须损害之发生与定作人的过失具有因果关系。定作人于定作或指示虽有过失,而承揽人执行承揽事项未依其定作或指示时,则他人因执行承揽事项所受之损害,与定作人的定作或指示并无因果关系,定作人自不负过失侵权责任。
上述五项要件中,如果定作人承担的是过错责任,则须全部具备五个要件,如果定作人承担的是无过失责任,只须具备前三个要件即可。在举证责任上,须由受害人承担。
（二）定作人侵权责任的承担
定作人的侵权责任要件具备后,应当如何承担责任？我国大陆有学者认为,定作人的责任应当区分以下几种情形确定:第一,如果定作人具有全部过错,而承揽人的行为毫无过错,构成了典型的替代责任,应由定作人承担全部的赔偿责任；第二,如果定作人和承揽人都有过错,则构成了共同侵权,应由定作人和承揽人连带承担赔偿责任；第三,如果定作人对第三人的损害毫无关联,定作人不承担责任,而由承揽人单独承担全部赔偿责任[19]。
本文认为,我国大陆部分学者的主张,笔者不敢苟同。因为在第一种情形,实际是定作人就自己的过失承担责任,根本不是替代责任,更何况替代责任实行的是无过错责任；在第二种情形,如果构成共同侵权,各国的立法就没有必要专门就定作人的侵权责任进行规定,而直接适用共同侵权的规定就是了；至于第三种情形,与定作人的侵权责任无关,法律更无明确规定的价值。所以,这种主张不能成立。笔者以为,定作人的侵权责任要件具备后,应由定作人向受害人承担损害赔偿责任；如果承揽人对损害的发生有故意或重大过失的,应与定作人连带承担损害赔偿责任,定作人承担连带责任后,可以向承揽人追偿。
三、对我国未来侵权法中确立定作人责任的建议
我国未来侵权法应当明确规定定作人的侵权责任,让处于优势地位的定作人向受害人承担赔偿责任,这不仅体现了利益与风险相一致的原则,而且有助于定作人能够积极采取预防损害事故发生的措施,从而避免或减少损害事故的发生,同时也有利于督促定作人投保责任险,向社会转移风险,增加受害人获得赔偿的可能性。
在立法体例上,本文结合我国的司法解释及学者的研究成果,提出我国未来侵权法中定作人侵权责任的如下条文建议:“承揽人在完成承揽工作过程中对第三人造成损害的,定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任承揽人有过失,或者违反法定不可移转的义务的,应当对受损害的第三人承担赔偿责任。承揽人对损害的发生有故意或重大过失的,应当与定作人承担连带赔偿责任。定作人承担连带赔偿责任后,可以向承揽人追偿。”
注释:
[1]徐爱国:《名案中的法律智慧》,北京大学出版社2005年版,第387页。
[2]黄松有主编:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第170页。
[3]张新宝:《侵权责任法》,中国人民大学出版社2006年版,第203 - 205页。
[4]郑玉波著、陈荣隆修订:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2004年版,第161 - 162页;孙森焱:《民法债编总论》(上册) ,台湾三民书局2005年版,第305 - 307页。杨立新:《侵权法论》(上册) ,吉林人民出版社1998年版,第428 - 436页。
[5]王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编》,法律出版社2005年版,第159页。
[6]史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第195页。
[7] William L. Prosser , Law of torts , 4 th ed , West Publishing Co , p. 470.
[8]张民安:《雇主就其雇员的行为所承担的侵权责任》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第22卷) ,金桥文化出版(香港)有限公司2002年版,第68 - 114页。
[9]同注8。
[10]王泽鉴:《雇用人无过失侵权责任的建立》,载王泽鉴《民法学说与判例研究》(第一册) ,中国政法大学出版社1998年版,第1 - 35页。
[11] Inperial Chemical Instries Ltd v. Shatwell [ 1965 ] A. C. 656. 685.
[12]张民安:《雇主就其雇员的行为所承担的侵权责任》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第22卷) ,金桥文化出版(香港)有限公司2002年版,第68 - 114页。
[13]李亚虹:《美国侵权法》,法律出版社1999年版,第202页。
[14]张新宝:《侵权责任法》,中国人民大学出版社2006年版,第204页。
[15]黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年版,第313 - 314页。
[16]张新宝:《侵权责任法》,中国人民大学出版社2006年版,第203页。
[17]杨立新:《侵权法论》(上册) ,吉林人民出版社1998年版,第433页。
[18]王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编》,法律出版社2005年版,第163页。
[19]黄松有主编:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第170页。
❽ 侵权责任中替代责任有哪些基本规则
上面那个不知所云，看不下去了…
一共四种：监护人责任，动物侵权，用人单位责任，个人用工责任。
❾ 请问有谁知道替代责任制度，是隶属于哪个法吗是《侵权责任法》还是《合同法》又或者是其它法
侵权责任法里面的交通事故责任、医疗事故责任等侵权责任就是典型的替代责任。
❿ 侵权行为法学作业
张某的行为是紧急避险；刘某的行为是侵权行为。
3、A己得向丙、戊公司及甲、乙请求赔偿，前回二者为共同侵答权人，乙为受益人，甲两种身份兼备。 B庚得向丙、戊请求赔偿，丁为雇员，除非故意或者重大过失，对外免责。 C此为共同侵权，各共同侵权人负连带责任，丙对被害人为全部赔偿后当然可以对戊客运公司追偿其应负担的责任份额。
4、此为共同侵权，乙货运公司和丙为共同侵权人，负连带责任，甲为雇员，除非故意或者重大过失，对外免责。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，殡葬费和精神慰藉金应予支持。