美国侵权法重述第二版

Ⅰ 美国侵权法重述 第二版是哪个出版社出版的

《侵权法重述：纲要》是2006年由法律出版社出版的图书，作者是肯尼斯·S·亚伯拉罕，阿尔伯特·C·泰特，许传玺等。该书主要有研究院特别编制的案例总结，以及对人、物等的侵权行为进行了相关解释和介绍。

Ⅱ 如何认定商业秘密中第三人的侵权行为

第三人是指直接获得权利人商业秘密的行为人以外的人。在侵犯商业秘密的行为中，商业秘密权利人为第一人;而直接获得权利人商业秘密的行为人为第二人，第二人包括以不正当手段获取、使用或者允许他人使用的行为人，以及虽通过正当途径获得商业秘密但违反保密约定或要求而披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为人。第三人有恶意第三人与善意第三人之分，由长昊商业秘密专业团队律师为你分析：
(一)善意第三人的行为
善意第三人的行为是指第三人不知且不应该知道第二人违反《反不正当竞争法》第10条第1款的违法行为而获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。善意第三人不知且不应该知道第二人的行为违法，因此善意第三人获取、使用、披露他人商业秘密的行为主观上没有过错，通常不应承担法律责任，但自其知悉行为人的违法行为后，应当经权利人的同意而继续使用，并向权利人支付相应的使用费。
一个国家对善意第三人的处理与其民法中动产的善意第三人保护制度有着某种联系，并受其决定和制约。如何正确处理善意第三人的问题，国际许可贸易工作者协会主办的AIPPI杂志有关商业秘密中的善意第三人问题讨论中反映出各国较大的分歧。对行为人善意通过侵犯了商业秘密的他人获得商业秘密，是否应该被禁止使用，主要有两种认识：以芬兰、荷兰、爱尔兰、巴西等国的工作小组认为，商业秘密权利人不能禁止善意第三人使用该商业秘密;德国、斯洛伐克、南斯拉夫、丹麦、美国等国的小组认为商业秘密的所有者不能对善意取得该商业秘密的后继使用者主张权利，然而经过通知后，商业秘密的所有者可以禁止后继者使用;日本、法国、匈牙利等国的小组也同意禁止善意第三人使用，但存在比较有力的第三人免责、例外规定，日本小组认为正常商业交易中获得的商业秘密应当除外(即不应被禁止使用)，法国小组则建议对支付了对价或进行了投资且仅为善意获得者的利益使用者除外，匈牙利小组认为商业秘密的所有人在特定时间内及时提出不得使用的要求，对善意获得者进行了补偿的条件下，善意第三人不应该使用该商业秘密。现在国际上多数国家认为善意第三人取得的商业秘密可以被禁止使用。
对善意第三人的“善意”主观状态，按多数国家的规定，“通知”有致使“善意”消失的破坏力。美国《侵权法重述》第758节规定，行为人从第三人获得他人使用商业秘密，没有注意到其属商业秘密且第三人的披露违反了对他人的义务;或行为人因错误获知该商业秘密，没有注意到秘密性和错误，对接到通知之前的披露或使用，对他人不承担法律责任，对接到通知之后的披露或使用，对他人承担法律责任，除非在此之前其已善意支付了商业秘密的对价，或已如此地改变了其状态致使其承担责任失去公平。在有些情况下，禁止被告接到通知后的进一步使用，是不公平的，可以考虑附加其他救济，如允许被告使用，但需支付合理的使用费。
我国《合同法》第353条规定：“受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人承担责任，但当事人另有约定的除外。”这一规定有严重缺陷，没有考虑到受让人的主观上是否具有故意或过失的心理状况。该规定应只适用于第三人没有过错的情况。在第三人有过错的情况下，受让人如不对专利权人或技术秘密权人承担侵权责任，会严重动摇专利权制度和商业秘密保护制度基础，损害整个知识产权制度。也有学者认为，《合同法》第353条规定应该是合同双方之间内部的责任及分配。实施所转让的专利、技术秘密侵害合法专利权、商业秘密权的，如果被判赔偿损失，对合法专利权人、商业秘密权人，应该由让与人、受让人承担连带赔偿责任;如果还被责令停止侵权行为，受让人还必须停止有关生产和销售。在“对外”承担了侵权责任之后，再根据《合同法》第353条规定，在“内部”由受让人向转让人追索损失赔偿，但当事人另有约定的除外。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第33条规定：“技术秘密受让人或技术秘密得悉人不知道也没有合理的依据应当知道该技术秘密是非法转让或违约披露的，赔偿责任由非法出让入或违约披露人承担，该技术秘密如果尚未公开，技术秘密受让人或技术秘密得悉人获悉属非法转让或违约披露后应当立即停止使用，并采取合理、有效的措施保守秘密。技术秘密受让人或技术秘密得悉人所遭受的损失及采取保密措施的费用，可向非法出让人或违约披露人追偿;无法追偿的，由合法拥有技术秘密的企业与技术秘密受让人或技术秘密得悉人合理分担。经合法拥有技术秘密的企业书面同意，技术秘密受让人或技术秘密得悉人可以继续使用该技术秘密。”相比之下，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第33条的规定比《合同法》第353条的规定更科学，更具可操作性
(二)恶意第三人的侵权行为
恶意第三人的侵权行为是指第三人明知或者应知第二人实施了违反《反不正当竞争法》第10条第1款的违法行为，仍获取、使用或者披露他人商业秘密的行为。恶意第三人的行为的社会危害性实质上同第二人的行为一样，也是对权利人商业秘密的侵犯。我国有关法律法规都十分明确地规定了恶意第三人的侵权行为。如“反不正当竞争法》第10条第2款规定：“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第8条规定：“用人单位在科技人员或有关人员调入本单位时，应当主动了解该人员在原单位所承担的
保密义务和竞业限制义务，并自觉遵守上述协议。明知该人员承担原单位保密义务或者竞业限制义务，并以获取有关技术秘密为目的故意聘用的，应当承担相应的法律责任。”《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第27条第3款规定：“明知他人负有竞业限制义务不得到本企业任职，仍然招用该人的，市科技主管部门应当责令立即停止侵权，并根据情节处以3万元以上15万元以下的罚款。”第30条规定：“明知或应知以违约披露或者以不正当手段获取的技术秘密，受让、使用或煮再向他人披露该技术秘密的，其转让协议无效，承担连带赔偿责任，由市科技主管部门封存与技术秘密有关的设备和资料，并处以5万元以上30万元以下的罚款。”
恶意第三人侵权行为有两大构成要件：
1.主观要件，即第三人对第二人的违法行为“明知或应知”。明知是一种故意状态，应知是一种过失的主观状态。在私法理论上，过失与故意产生相同的法律后果，因此，反不正当竞争法将恶意第三人的明知行为和应知行为同等对待，以侵犯商业秘密行为论。过失是指欠缺善良管理人的注意。
美国《侵权法重述》第757节专门讨论第三人“应该知道”是什么样的主观状态：所谓行为人应该知道，指一个有理智的人从其掌握的信息可以推论出该事实;或一个有理智的人在特定情势下会产生疑问，根据疑问其以合理的智力和注意力，将会知道该事实。美国《侵权法重述》第757节还指出，“应该知道”包括两方面的内容，即商业秘密的秘密性和违反义务披露：依本条所述规则，行为人只有同时意识到有关信息是秘密的事实，和第三人的披露违反其义务的事实，才承担法律责任。但是，这两个事实经常相互依存，注意到一个就同时注意了另一个。因此，如果行为人知道某人提供给他的是另外一个人的商业秘密，行为人就应该对某人有否披露该信息的授权，产生疑问。只要商业秘密的收受者知道存在违反保密义务或不正当获取手段，知道意外或事故导致泄露，就应该知道自己的收受行为构成侵权。从我国《反不正当竞争法》第10条第1款的规定来看，如果行为人不是“被动”地接受他人违法行为的结果，而是积极促成、唆使他人盗窃、利诱、胁迫或以其他不正当手段获得权利人的商业秘密，那么行为人应该是“第二人”，而不应该是“第三人”。这一认识与世界贸易组织中的《TRIPS协定》及美国《侵权法重述》的精神相一致。
2.客观要件，即第三人自己客观上实施了违法行为，包括从第二人那里获取商业秘密，使用或允许他人使用该商业秘密，披露该商业秘密。具体您可以咨询专业的商业秘密律师，邱戈龙尖端知识产权专家

Ⅲ 美国侵权法重述是哪一年

最初的《侵权法重述》于1923年——美国法律研究院在同年早些时候成立后不久——即开始编撰。因此，与《代理法重述》和《合同法重述》一道，《侵权法重述》是研究院最早的几个项目之一。在随后数年内全面负责该工作的报告人是宾夕法尼亚大学的弗朗西斯·H·博伦(Francis H．Bohlen)教授，虽然起草该《重述》部分章节的助理报告人达7人之多。该《重述》的最后一卷(即第四卷)于1939年出版。又过了16年后，在1955年，研究院回到侵权法这一主题，对最初《侵权法重述》的各个方面进行回顾和反思，依据其后法律的发展重新表述并常常扩展其规定内容。费时24年才完成的《侵权法重述第二版》最终完全替代了原《重述》；因此，本书未收入原《重述》的任何章节。《侵权法重述第二版》的报告人是跻身20世纪最著名侵权法专家的两位学者：加利福尼亚大学赫斯汀法学院的威廉·L·普若瑟(William L.Prosser)教授和范德比尔特大学的约翰·w·威德(Johnw．Wade)教授。最初的编撰工作几乎完全是普若瑟完成的，并且前十九章在他仍担任报告人时已被研究院批准、出版。普若瑟在1970年辞职后，威德承担了修改普若瑟的剩余几章的草稿、将其提交研究院批准，并监督其出版的责任。

Ⅳ 侵权法重述第三版

美国法律研究院，由法律学者、法官与法律实践者组成的杰出团体，多年来一直编纂各种法律“重述”，即对美国法的详尽、权威的总结或过滤。这些总结在诸如侵权、合同与财产等普通法领域特别具有价值——在这些领域，法律规则散见于成千上万的司法裁定，因此很难查找、掌握。美国法律研究院的重述因此对美国法的发展具有极大的影响，正如司法裁决书对重述的大量引用所反映的那样。译成中文后，这些重述将为中国的法学院学生、学者、法官和实践者提供一个对美国法的准确、高效的指南。

——理查德·A·波斯纳，美国联邦上诉法院第七巡回庭首席法官（1993—2000）、法官（1981—1993；2000至今），同时执教于美国芝加哥大学法学院美国法律研究院的各种重述是许多在多种法律领域内最有才干的美国学者与实践者长期、认真合作的结果。寻求其他法律制度的智慧结晶的中国法律改革者应为这些富有学术性与影响力的书籍目前已开始被译成中文而感到幸运。没有人应该声称美国的经验与解决办法必定适用于中国独特的政治一法律文化与问题。但是，如果比较法的一个功能是开扩视野、启发思考，这些新的译文便应该受到我们中国同事的广泛欣赏。

——杰罗姆·A·柯恩，美国纽约大学法学院教授；美国哈佛大学法学院东亚法律研究中心创建人暨首任主任（1965-1981）、副院长（1975-1978）。

Ⅳ 如何构建我国的民法体系

构建我国的民法体系，需要处理好以下几个问题：

一、认清民法典制定的目标。

民事立法的混乱会导致民事司法实践的标准不统一，使民法无法适应社会发展的需要。而民法典的制定，可以消弭立法上的混乱，填补立法空白。这正是民法典的优越性所在。当前，我国已经初步形成了统一的立法体系。

在接下来的立法工作中，我国民法的体系化要围绕民法典制定而进行。制定民法典应适合我国国情、体现时代要求，更好地促进我国的民事立法以及民事司法的完善，保障与促进我国经济社会的发展。

二、加强民法理念研究。

民法的体系化是对民法典的体系、编纂技术、所采用的指导思想、法律原则甚至法律适用的总结。民法典不能涵盖所有的民事生活，而不断发展的民事法律关系也需要不断进行规范调整。

因此，民法典的制定不单纯是为立法而立法，而是为了调整民事生活。为了使民法更好地体系化，制定出合乎需要的民法典，应加强对民法典编章结构、立法技术、法律概念以及司法技术等方面的研究。

三、正确区分法典编纂与法典汇编的关系。

制定民法典，有汇编式与编纂式两种法典方案。就我国而言，编纂式法典具有一些汇编式法典不具备的优点。编纂式法典具有紧密的体系，能够克服体系的漏洞，有利于制度之间的协调，更能彰显民法典的形式理性，体现民法典的价值。

而法典编纂存在的缺陷，可以通过法律解释的方案来弥补。当前比较可行的方式是，在我国《合同法》、《侵权责任法》制定之后，应紧接着进行人格权法以及债法总则的制定。在此基础上，对这些法律进行全面体系化，从而编纂出我们时代的民法典。

(5)美国侵权法重述第二版扩展阅读：

探究民法的体系化，根本目的在于形成一个法典化的完备体系，从而在该体系的支撑下建立起一部具有高度逻辑性与系统性的民法典。我国民法的体系化，对我国民法典的制定及实施具有重大意义。

民法体系化是制定民法典的内在要求。民法典就是以体系性以及由之决定的逻辑性为重要特征的，体系是民法典的生命。民法的体系化可以将涉及民众生活的私法关系在既定原则的指导下进行通盘规划，从而确立起民法典的支柱与骨架，发挥其预先规划、提纲挈领的作用。

民法体系化是制定民法典的保障。在民法典的制定过程中确立民法体系，有助于消除现行民事法律法规中的冲突，将各项法律制度整合为有机的整体，从而实现我国民事法律的统一，建立起内在和谐一致的民事规范体系。

民法体系化有助于民法规范的遵守与适用。民法的体系化，就是将市民社会生活中最基本的规则抽象出来，在民法典中加以规定，从而为法官和其他法律工作者适用民法提供便利。体系化有助于通过保证民事法律规范的稳定性，最终实现社会生活关系的稳定和人们在社会生活中的可预期性。

Ⅵ 试比较美国《侵权法重述.产品责任篇》与中国《产品质量法》

你财富都没有。。。。这种问题怎么会有人来回答你。。。。

Ⅶ 如何构建我国的民法行为体系

、构建民法典体系必须处理好民法典与民事单行法的关系
民法典与民事单行法的关系，是我国民法典体系构建中的一大难题。2002年12月22日 我国第一部民法典草案提交全国人大常委会审议，这部草案在总则之外规定了八编，即 ：物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的法律适用。对 此种体例争议最大的问题之一就是，哪一些民事单行法应当被纳入民法典，哪一些不应 当被纳入民法典。例如，有的学者认为，收养法不应当纳入民法典中，也有些学者认为 ，各种知识产权法如著作权、专利法等应当纳入到民法典中。还有的人认为，信托法、 劳动法等也应在民法典中加以规定，并独立成编。各种观点都是不无道理的。
应当看到，民法典的体系并非封闭的，而是开放的，它要随着社会经济文化的发展而 变动，如果将来社会经济生活的发展确实需要将某些重要的民事单行法纳入到民法典的 体系当中，那么届时对民法典体系作出突破也是极为必要的。但是，民法典不是无所不 包的、庞杂的法律汇编，编纂民法典绝非意味着将任何属于民事方面的法律制度都应当 尽可能的纳入到民法典中。民法典不是无所不包的。所以建立民法典体系必须处理好民 法典与民事单行法的相互关系。我认为民法典与民事单行法的关系应当从以下方面加以 考虑：
第一，民法典是对各种民事活动的基本的、普遍适用的规则所作的规定，民法典规定 的是市民社会生活中基本规则，它在整个国家民事立法体系中属于最普通、最基础的民 事立法，然而，社会生活是变动不居、纷繁复杂的，为此需要大量的单行法律以调整各 种民事关系。但这些单行民事法律并不都需要纳入民法典。只有那些社会生活中普遍适 用的、最基本的规则才应当由民法典加以规定，而对那些技术性很强的、仅仅适用个别 的、局部性的民事关系的规则不应当民法典规定，而应当由单行法来解决，例如物权法 主要解决的是物权中人们对财产进行占有、使用、收益、处分的关系，这是市场经济普 遍适用的规则，而信托法仅仅调整的是信托关系，它不是普遍的关系，而是在特殊情形 下产生的，它是物权法的特别规则。因此物权法应纳入民法典，信托法则应当作为民法 典之外的单行法。
第二，民法典所确立的制度、规则应当保持较强的稳定性。民法典作为最高形式的成 文法必须保持最大程度的稳定性，不能频繁地修改或者废除，这种稳定性正是民法典具 有实现社会关系的稳定性以及人们在社会生活中的可预期性功能的基础。民法典中有些 甚至是千百年来人类市场活动所共同遵循的规则的总结。至于那些随着社会经济生活常 常会发生改变的法律规则应当由民事特别法加以规定。例如，民法典中的物权、债权的 许多规则是交易关系在法律上的反映，具有较强的稳定性。而有关知识产权的具体规则 则常常不断变化发展，如果将各种适应社会经济文化的发展而不断变动的技术性很强的 知识产权规则都纳入民法典，无疑会妨碍民法典内容的稳定性。
第三，民法典主要调整那些私法领域内的基本民事法律规则，至于处于公法与私法交 叉地带的法律规则，例如劳动法、保险法、社会保障法等，由于其本身并非单纯的民事 法律规则，而体现了较强的国家公权力干预的性质，所以应当制定单行立法。例如，德 国的学者就将劳动法称为“特别私法”，其原因就在于，劳动法并非完全的纯粹的私法 ，劳动合同的订立也并非基于完全的合同自由，国家常常要做出许多的干预。
第四，民法典主要规定的是实体的交易规则以及对与实体交易规则联系极为密切的程 序问题作出原则性的规定，如不动产登记规则可以在物权法中作出一些原则性规定，但 是那些非常琐碎的具体的具有很强的技术性的程序性的规定，应当由单行法加以规定。 例如，知识产权法涉及到有关专利、商标登记的具体程序规则就不应当在民法典中作出 规定。从这个意义上说，我认为，收养法由于涉及到大量的具体的程序性规则，其中更 多的是国家基于公共利益对收养条件等作出的严格性限定，所以有些学者认为收养法不 应被纳入民法典，也是有一定道理的。
在处理民法典与单行法的关系之时，争议最大的就是知识产权法律规范如何安排的问 题。毫无疑问，知识产权属于民事权利的一种类型，知识产权法也应当属于民法的范畴 。我国已经制定和颁布了《著作权法》、《商标法》、《专利法》，这些法律是否都应 当都纳入民法典?对此存在着两种不同的观点。我认为，将各个单行的知识产权法律都 收入民法典是不可取的。主要理由在于：第一，知识产权制度本身是一个内容非常庞杂 的规范体系，知识产权本身是一个综合性的法律规范体系，既涉及到程序法也涉及实体 法，既涉及公法也涉及私法，既涉及国际法也涉及国内法，显然，将其放到民法典是困 难的。与其如此，还不如制定专门的知识产权法，集中规定知识产权的相关内容。第二 ，知识产权本身是一个开放式的法律体系。知识产权本身是不断变化发展的，自新技术 革命于20世纪中叶兴起，知识产权法中出现了一种边缘保护法，即采用专利权和著作权 的若干规则，创设出一种工业版权制度，如集成电路部图设计，即属于此种情况。再如 ，著作权邻接权的范围正在随着传播技术的提高逐渐扩大，如信息网络传播权等权利都 纳入到知识产权的范畴。所以，一旦在法典中将知识产权的类型固定化，不一定适应知 识产权的发展需要。第三，将知识产权单行法收入民法典，会妨害民法典的体系的和谐 。民法典是基本法，要保持一定的稳定性，不能朝令夕改，这决定了其规则应当具有普 遍适用和相对抽象的特点。而知识产权法的技术性规定较多，且变化性较大，若将此一 频频变动的法律置于相对稳定、系统化的民法典中，无疑会极大地损害民法典的稳定性 。我认为，知识产权不应当作为独立的一编在民法典中作出规定。民法典对此作出规定 可以考虑采纳第二种或第三种模式，即仅规定知识产权的共同规则，或仅在民事权利的 客体中确认知识产权，这样有两个作用：一是宣示知识产权为民事权利，二是共性的规 则在特别法中不好规定，可以放在民法典中规定。
三、应当以法律关系的要素作为构建民法典体系的基本思路
尽管我们不能完全照搬德国的模式，但我认为应当借鉴德国模式，采取法律关系的要 素来构建我国民法典体系。潘德克顿学派的一个伟大的贡献在于，以法律关系的要素作 为构建民法典总则体系的骨架，“德意志编别法创设总则编之一举，意义甚为重大，当 时德国法律学者皆认为：对各种法律关系共同事项，另有谋设一般的共同规定之必要。 ”(注：陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，台湾三民书局1980年版，第3页。)也就 是说，潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的民法 典的体系结构。具体来说，在总则中确立主体、行为、客体制度，然后在分则中确立法 律关系的内容，该内容主要是民事权利，具体包括债权、物权、亲属、继承权利，当总 则中确立主体、行为、客体与分则中的权利结合在一起就构成一个完整的法律关系，例 如总则中的主体、行为、客体与物权制度结合在一起，就构成完整的物权法律关系。由 于法律关系的各种要素都已具备从而形成完整的法律关系，这种构架模式体现了潘德克 顿体系的严谨性和科学性。
如果我们要采纳潘德克顿制定民法典体系的基本思路，那么总则按照法律关系的要素 来构建，至少需要规定以下内容：第一，主体制度。主体是享有民事权利承担民事义务 的自然人或法人，民事主体制度是独立的主体包括自然人、法人等说必备的民事权利能 力与民事行为能力方面的规定，是商品关系的当事人在法律上的反映。民事主体主要包 括自然人、法人和合伙等。第二，客体，客体是民事权利和义务指向的对象。根据概念 法学的体系思想，应将作为法律规定的客体的构成要件分离出若干要素，并将这些要素 一般化，形成类别概念，并借着不同层次的类型化，形成不同抽象程度的概念，并因此 构成体系。(注：拉伦茨：《法学方法论》，第356页。)总则中规定客体制度的主要理 由是：我国民法总论已经在总则中抽象出来了法律行为的概念，对于法律行为的构成要 素的客体是应该也可以抽象出来的。建立抽象的客体概念，可以涵盖未来发展出来的客 体。因为客体本身是一个发展的概念，随着科技的迅猛发展以及社会生活的变化，无形 财产权利在迅速扩张，近来有学者认为，像养老金、就业机会、营业执照、补贴、政治 特许权利等都属于财产权范畴。(注：Lawrence M.Friedman,The Law of The Living,The Law of The Dead:Property,Succession,and Society,1996 Wis.L.Rev.340.)因此 ，权利客体一词包含的范围十分广泛，这就需要使客体概念的包容性更强。第三，行为 ，民事法律行为又称法律行为，它是指民事主体旨在设立、变更、终止民事权利和民事 义务，以意思表示为内容的行为。作为民法总则中的一般规定，民事法律制度及其相关 理论在现代民法学说中居于重要地位；尽管在我国不承认物权行为理论，也不承认婚姻 为契约行为，但民事法律行为制度仍然是十分广泛的。这一制度作为观念的抽象，不仅 统辖了合同法、遗嘱法和收养法等具体的设权行为规则，形成了民法中不同于法定主义 体系的独特法律调整制度，它不仅可以对现有的民事主体之间的行为进行调整，而且能 够涵盖许多新的交易形式，并对其进行规范；而且又以完备系统的理论形态概括了民法 中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的独立领域。(注：参见董安生：《 民事法律行为》，前言，中国人民大学出版社1994年版。)第四，民事责任。民事责任 是不履行民事义务的结果，也是对不履行义务行为的一种制裁。关于总则中是否应当规 定民事责任制度的问题，曾经在学界产生了激烈的争论。有学者建议，我国《民法通则 》单设民事责任制度，因此总则中应当规定民事责任制度。我认为，总则不可能对民事 责任的具体内容进行详细、全面的规定，因为无论是合同责任还是侵权责任，都不属于 总则的内容，而是分则的内容。尽管总则中不应当规定“民事责任”的具体规则，但总 则规定民事责任的一般概念和原则是必要的，因为一方面，总则中规定一般民事责任的 概念确定了民事责任的特殊性，因为民事责任的概念只有在总则中规定才合适的，在总 则外的其他任何部分都不宜对此作出规定。另一方面，总则在规定了法律关系的主体客 体以及简单列举了各种民事权利之后，再规定民事责任，也是顺理成章的。由于侵权行 为将独立成编，因此总则中应当有相应的制度与分则中的制度相适应。另外，侵权责任 和违约责任存在着一些共性，例如关于归责原则、免责条件、刑事附带民事、民事责任 与刑事责任的关系、责任形式等。这些应当在总则中设置一般规定。
人格权、亲属权、继承权、物权、债权，是现代社会所普遍认可的一些基本的民事权 利，是民事主体参与正常的社会生活和经济交往所必备的权利，而且其内涵都已经比较 成熟，因此，有必要通过民法典而非一些单行法来确认。分则的权利体系应当以已经发 展成熟、并且已经为社会生活广泛接受或迫切需要的权利为基础来构建，当然也应当为 未来新的权利成长提供足够的法律空间。
问题的关键在于，对于民事权利如何进行排列，从而合乎民法典体系的逻辑性。我认 为，确立这一体系，应当着眼于以下思路：首先应当强调人格权应当优先于财产权的基 本理念，因此，人格权应当置于民事权利之首。人格尊严、人身价值和人格完整，应该 置于比财产权更重要的位置，它们是最高的法益。因为一方面，现代民法要充分体现人 本主义得精神，强调对个人的终极关怀，因此应当将就个人利益而言更为重要的人身利 益置于财产利益之前，优先保护。另一方面，财产权与人格权相比较，毕竟不如人格权 那样对个人更为重要。试想如果生命、健康、自由都不能得到保障，所谓“万贯家财” 又有何用?还应当看到，人格权财产是个人的，但人身安全、人的尊严等涉及社会利益 。这正如美国侵权法重述第85节认为，“人类生命和肢体的价值不仅属于他个人，而且 属于整个社会。因此其价值高于土地占有者的利益。”在提交全国人大常委会审议的民 法草案之中，将物权法置于民法典分则中的各编之首，这主要考虑到民法通则第五章“ 民事权利”中的体系，在该章中首先规定了物权的内容，因此立法机关最终将物权放在 分则中的各编之首，我认为这种体例虽然不无根据，但从理论上说仍然值得商榷。毕竟 物权与人格权相比，人格权更为重要。其次，与人身有密切联系的权利优先于一般财产 权。因此，有关亲属权、继承权也应当优先于物权债权等财产权。有关婚姻家庭的规定 与人格权同属于人身关系的范畴，两者具有更密切的联系，所以将其置于人格权之后、 财产权之前有一定的道理。第三，关于物权与债权的关系，民法典草案将物权置于债权 之前是比较科学的，毕竟物权是产生债权的前提，只有在产权明确的情形之下才能发生 交易关系。第四，关于债权的概念，我国民法典草案未设立独立的债权总则，有关债的 概念和合同之外的几种债的形式(不当得利和无因管理)是在总则中的民事权利一章中规 定的。我认为，在侵权行为法独立之后，尤其在我国合同法总则已经非常充实和完备的 情况下，没有必要再规定与合同法总则大量重复的债法总则。但从民法典体系构建考虑 ，物权是与债权相对应的概念，物权法已经独立成编，债权法也应当独立成编，债权制 度的确立，使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在民法中找到了其应有的位置 ，并且为这些关系确立了适用的规则。设计债法总则还是基于立法技术的考虑，它可以 使民法典的条文更为简约。现实中的各种债都是具体的，通过归纳其共同事项，将具有 共性的部分规定在债法总则中，可以起到一种立法经济与俭省的作用。当然，有关债权 的总则应当尽量简化，可以考虑对合同法总则中没有规定的内容作一些补充性的规定。 按照这样一个逻辑顺序，民法典的分则体系应当为人格权、亲属法、继承法、物权、债 权总则、合同法的一般规定。
民法典之理想与现实的世纪博弈

Ⅷ 如何构建我国的民法体系

应当以法律关系的要素作为构建民法典体系的基本思路 尽管我们不能完全照搬德国的模式，但我认为应当借鉴德国模式，采取法律关系的要 素来构建我国民法典体系。潘德克顿学派的一个伟大的贡献在于，以法律关系的要素作 为构建民法典总则体系的骨架，“德意志编别法创设总则编之一举，意义甚为重大，当 时德国法律学者皆认为：对各种法律关系共同事项，另有谋设一般的共同规定之必要。 ”(注：陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，台湾三民书局1980年版，第3页。)也就 是说，潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的民法 典的体系结构。具体来说，在总则中确立主体、行为、客体制度，然后在分则中确立法 律关系的内容，该内容主要是民事权利，具体包括债权、物权、亲属、继承权利，当总 则中确立主体、行为、客体与分则中的权利结合在一起就构成一个完整的法律关系，例 如总则中的主体、行为、客体与物权制度结合在一起，就构成完整的物权法律关系。由 于法律关系的各种要素都已具备从而形成完整的法律关系，这种构架模式体现了潘德克 顿体系的严谨性和科学性。 如果我们要采纳潘德克顿制定民法典体系的基本思路，那么总则按照法律关系的要素 来构建，至少需要规定以下内容：第一，主体制度。主体是享有民事权利承担民事义务 的自然人或法人，民事主体制度是独立的主体包括自然人、法人等说必备的民事权利能 力与民事行为能力方面的规定，是商品关系的当事人在法律上的反映。民事主体主要包 括自然人、法人和合伙等。第二，客体，客体是民事权利和义务指向的对象。根据概念 法学的体系思想，应将作为法律规定的客体的构成要件分离出若干要素，并将这些要素 一般化，形成类别概念，并借着不同层次的类型化，形成不同抽象程度的概念，并因此 构成体系。(注：拉伦茨：《法学方法论》，第356页。)总则中规定客体制度的主要理 由是：我国民法总论已经在总则中抽象出来了法律行为的概念，对于法律行为的构成要 素的客体是应该也可以抽象出来的。建立抽象的客体概念，可以涵盖未来发展出来的客 体。因为客体本身是一个发展的概念，随着科技的迅猛发展以及社会生活的变化，无形 财产权利在迅速扩张，近来有学者认为，像养老金、就业机会、营业执照、补贴、政治 特许权利等都属于财产权范畴。(注：Lawrence M.Friedman,The Law of The Living,The Law of The Dead:Property,Succession,and Society,1996 Wis.L.Rev.340.)因此 ，权利客体一词包含的范围十分广泛，这就需要使客体概念的包容性更强。第三，行为 ，民事法律行为又称法律行为，它是指民事主体旨在设立、变更、终止民事权利和民事 义务，以意思表示为内容的行为。作为民法总则中的一般规定，民事法律制度及其相关 理论在现代民法学说中居于重要地位；尽管在我国不承认物权行为理论，也不承认婚姻 为契约行为，但民事法律行为制度仍然是十分广泛的。这一制度作为观念的抽象，不仅 统辖了合同法、遗嘱法和收养法等具体的设权行为规则，形成了民法中不同于法定主义 体系的独特法律调整制度，它不仅可以对现有的民事主体之间的行为进行调整，而且能 够涵盖许多新的交易形式，并对其进行规范；而且又以完备系统的理论形态概括了民法 中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的独立领域。(注：参见董安生：《 民事法律行为》，前言，中国人民大学出版社1994年版。)第四，民事责任。民事责任 是不履行民事义务的结果，也是对不履行义务行为的一种制裁。关于总则中是否应当规 定民事责任制度的问题，曾经在学界产生了激烈的争论。有学者建议，我国《民法通则 》单设民事责任制度，因此总则中应当规定民事责任制度。我认为，总则不可能对民事 责任的具体内容进行详细、全面的规定，因为无论是合同责任还是侵权责任，都不属于 总则的内容，而是分则的内容。尽管总则中不应当规定“民事责任”的具体规则，但总 则规定民事责任的一般概念和原则是必要的，因为一方面，总则中规定一般民事责任的 概念确定了民事责任的特殊性，因为民事责任的概念只有在总则中规定才合适的，在总 则外的其他任何部分都不宜对此作出规定。另一方面，总则在规定了法律关系的主体客 体以及简单列举了各种民事权利之后，再规定民事责任，也是顺理成章的。由于侵权行 为将独立成编，因此总则中应当有相应的制度与分则中的制度相适应。另外，侵权责任 和违约责任存在着一些共性，例如关于归责原则、免责条件、刑事附带民事、民事责任 与刑事责任的关系、责任形式等。这些应当在总则中设置一般规定。 人格权、亲属权、继承权、物权、债权，是现代社会所普遍认可的一些基本的民事权 利，是民事主体参与正常的社会生活和经济交往所必备的权利，而且其内涵都已经比较 成熟，因此，有必要通过民法典而非一些单行法来确认。分则的权利体系应当以已经发 展成熟、并且已经为社会生活广泛接受或迫切需要的权利为基础来构建，当然也应当为 未来新的权利成长提供足够的法律空间。 问题的关键在于，对于民事权利如何进行排列，从而合乎民法典体系的逻辑性。我认 为，确立这一体系，应当着眼于以下思路：首先应当强调人格权应当优先于财产权的基 本理念，因此，人格权应当置于民事权利之首。人格尊严、人身价值和人格完整，应该 置于比财产权更重要的位置，它们是最高的法益。因为一方面，现代民法要充分体现人 本主义得精神，强调对个人的终极关怀，因此应当将就个人利益而言更为重要的人身利 益置于财产利益之前，优先保护。另一方面，财产权与人格权相比较，毕竟不如人格权 那样对个人更为重要。试想如果生命、健康、自由都不能得到保障，所谓“万贯家财” 又有何用?还应当看到，人格权财产是个人的，但人身安全、人的尊严等涉及社会利益 。这正如美国侵权法重述第85节认为，“人类生命和肢体的价值不仅属于他个人，而且 属于整个社会。因此其价值高于土地占有者的利益。”在提交全国人大常委会审议的民 法草案之中，将物权法置于民法典分则中的各编之首，这主要考虑到民法通则第五章“ 民事权利”中的体系，在该章中首先规定了物权的内容，因此立法机关最终将物权放在 分则中的各编之首，我认为这种体例虽然不无根据，但从理论上说仍然值得商榷。毕竟 物权与人格权相比，人格权更为重要。其次，与人身有密切联系的权利优先于一般财产 权。因此，有关亲属权、继承权也应当优先于物权债权等财产权。有关婚姻家庭的规定 与人格权同属于人身关系的范畴，两者具有更密切的联系，所以将其置于人格权之后、 财产权之前有一定的道理。第三，关于物权与债权的关系，民法典草案将物权置于债权 之前是比较科学的，毕竟物权是产生债权的前提，只有在产权明确的情形之下才能发生 交易关系。第四，关于债权的概念，我国民法典草案未设立独立的债权总则，有关债的 概念和合同之外的几种债的形式(不当得利和无因管理)是在总则中的民事权利一章中规 定的。我认为，在侵权行为法独立之后，尤其在我国合同法总则已经非常充实和完备的 情况下，没有必要再规定与合同法总则大量重复的债法总则。但从民法典体系构建考虑 ，物权是与债权相对应的概念，物权法已经独立成编，债权法也应当独立成编，债权制 度的确立，使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在民法中找到了其应有的位置 ，并且为这些关系确立了适用的规则。设计债法总则还是基于立法技术的考虑，它可以 使民法典的条文更为简约。现实中的各种债都是具体的，通过归纳其共同事项，将具有 共性的部分规定在债法总则中，可以起到一种立法经济与俭省的作用。当然，有关债权 的总则应当尽量简化，可以考虑对合同法总则中没有规定的内容作一些补充性的规定。 按照这样一个逻辑顺序，民法典的分则体系应当为人格权、亲属法、继承法、物权、债 权总则、合同法的一般规定。

Ⅸ 美国证券法的默示民事责任

1、美国证抄券法的默示民事责任是指法律没有明确规定，但法官可以根据证券法的立法意图和基本原则而给予当事人民事诉权的民事责任。

2、美国证券法的默示民事责任的产生有其原因、理论依据及条件；
3、同时我国证券民事责任也有自身的缺点，可以借鉴美国的默示民事责任来完善我国证券民事责任的方案，如根据有关原则和精神赋予受害者诉权；
4、加强典型案例的参考作用，提高法官的素质和水平等。

Ⅹ 简述美国产品责任法中的误示责任

1992年，美国法律学会任命詹姆斯·亨德森教授（ProfessorJames A. Henderson, Jr.）和亚伦·特沃斯基教授（Professor AaronTwerski）为《第三次侵权法重述·产品责任》的报告员（Reporters)前者是康乃尔大学法学院（Cornell law School）的法学教授；后者执教于布鲁克林法学院（Brook加Law School).《重述》由报告员起草，由全体成员大会辩论表决通过。美国法律学会另组成19人的顾问组（Consultative Group）协助报告员工作，并指定大卫·欧文教授（Professor David Owen）为编辑顾问（Editorial Adviser)。除此之外，报告员也听取其他人的意见，包括利益集团代表的意见。在制定《重述》时，报告员对重述的内容有重大影响。也许报告员人选本身就预示着最终形成的《第三次侵权法重述·产品责任》将会引起极大的争议，因为这两位教授在此之前就支持以限制生产者责任为目的的侵权法立法改革，并且发表了大量主张减少生产者责任的论文。有人认为，在起草《第三次侵权法重述·产品责任》的过程中，亨德森教授起着主导作用，因为《第三次侵权法重述·产品责任》中反映出的很多观点，包括最有争议的观点，都可以追溯到他与特沃斯基合作之前的著述中。{11}亨德森从20世纪70年代起大量发表有关产品责任的论文。他坚信市场比法院更有能力对营销和设计作出决定，因此坚持认为承担责任应以存在过错为前提，并且认为被告仅应对可预见的风险负责。{12}在经过几年的起草、辩论和修改之后，美国法律学会在1997年成员大会上以全票通过了《第三次侵权法重述·产品责任》。工业界对《第三次侵权法重述·产品责任》的内容产生了一定的影响，甚至有人认为最后的表决也受到其他因素的干扰，成员在投票时并非完全基于《第三次侵权法重述·产品责任》的内容本身。
《第三次侵权法重述·产品责任》与《第二次侵权法重述》在形式上有很大的区别。《第二次侵权法重述》是以一个一次性完成的文件整体性地对侵权法进行重述；而在制定《第三次侵权法重述》时，美国法律学会则任命不同的报告员对侵权法的各个领域分别起草，分别表决通过，并在最后将各个领域的重述作为一个系列，共同组成《第三次侵权法重述》，在篇幅上也有很大的变化。有关产品责任的规定在《第二次侵权法重述》中仅有2条，即第402A条和第402B条，后者对虚假陈述（Misrepresentation）作了规定。《第三次侵权法重述》则分为4章（Chapters)，共21条（Sections)。与《第二次侵权法重述》一样，在每条中，除黑体字正文外，另附有若干条正式评论（Official Comments）和报告员注释（Reporters'Notes）等内容。产品责任法的很多内容实际上体现在正式评论和报告员注释中。
《第三次侵权法重述·产品责任》第1章的标题为“商事性产品销售者基于出售时的产品缺陷的责任”( Liability of Commercial ProctSellers Based on Proct Defects at Time of Sale)。本章分为2节（Top-ics)。第1节，普遍适用于产品的责任规则（Liability Rules Applicableto Procts Generally)，是整个《第三次侵权法重述·产品责任》的中心部分，共4个条文，规定了基本的责任标准和证明方法，适用于普通产品。第1条规定：如果一个从事销售业或以其他方式分销产品的人销售了或分销了缺陷产品，应对该缺陷造成的人身或财产损失承担责任。本条是一个总则性的规定，表明《第三次侵权法重述·产品责任》仅对与商人的产品责任有关的法律规范进行重述，并且表明责任的承担应以存在产品缺陷为基础。第2条将缺陷细分为制造缺陷（Manufacturing defects)、设计缺陷（Design defects）和指示或警示不足（Inadequate instructions or warnings）三种。第3条规定了环境证据主义（Circumstantial evidence doctrine)，其内容与“事实自我证明原则”(Doctrine of Res Ipsa Loquitur）相似。本文将在下文中详细介绍这三种缺陷及其认定标准中体现的归责原则，{14}并结合原告的证明责任介绍第3条的内容。第4条规定了产品之遵守或违反有关产品安全的政府标准与是否存在缺陷之间的关系。本章第2节（第5-8条）规定了适用于特殊产品或产品市场（零部件、处方药、食品以及旧货）的责任规则。
第2章的标题为“商事性产品销售者的非基于出售时的产品缺陷的责任”(Liability of Commercial Proct Sellers Not Based on ProctDefects at Time of Sale)。本章共3条。第9条是关于错误陈述（Mis-representation）的责任；第10条是关于未尽售后警示义务（Post -sale Failure to Warn）的责任；第11条是关于未尽售后回收义务(Post-sale Failure to Recall）的责任。
第3章共2个条文。第12条规定了生产商的继受人（Succes-sor）的责任；第13条规定了表见生产商（Apparent Manufacturer)的责任。当企业被转让后，对于出让人的缺陷产品所致损害的责任承担、继受人未尽售后警示义务、将他人生产的产品作为自己的产品出售或以其他方式投人流通等问题，本章都作了规定。
第4章共分3节。第1节，因果关系（Causation)，共1个条文（第16条），规定了产品缺陷与损害之间的因果关系。第2节，积极抗辩（Affirmative Defense)，共2个条文，规定了当事人之间的责任划分（第17条）、免责条款、责任限制、权利抛弃等基于合同的约定的抗辩等问题（第18条）。第3节为定义性条款，共3个条文（第19-21条），分别对产品（Proct)、销售或以其他方式分销产品者（One Who Sells or Otherwise Distributes)、对人身或财产的损害(Harm to Person or Property）给出了定义。
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