哲学文章中的侵权

❶ 自写书中有别的书中的理论和观点属不属于侵权

应该是侵犯了著作权，实质条件是指法律对作品的要求，大体有两种标准。一种标准是只要特定的思想或情感被赋予一定的文学艺术形式，这种形式无论是作品的全部还是其中的局部，也不问该作品是否已经采取了一定物质形式被固定下来，都可以依法被认为是受保护的作品。另一种标准是，除了具备作为作品的一般条件，即表现为某种文学艺术形式外，还要求这种形式通过物质载体被固定下来，才可以获得著作权法保护。
根据《著作权法》第54条规定，著作权纠纷可以调解，也可以根据当事人达成的书面仲裁协议或者著作权合同中的仲裁条款，向仲裁机构申请仲裁。当事人没有书面协议，也没有在著作权合同中订立仲裁条款的，可以直接向人民法院起诉。

❷ 引用多少比例的文章算侵犯著作权

如何界定抄袭

引述一：

我国司法实践中认定剽窃（抄袭）一般来说应当遵循两个标准：第一，被剽窃（抄袭）的作品是否依法受《著作权法》保护；第二，剽窃（抄袭）者使用他人作品是否超出了“适当引用”的范围。关于“适当引用”的数量界限，我国《图书期刊保护试行条例实施细则》第十五条明确规定：“引用非诗词类作品不得超过2500字或被引用作品的十分之一”；“凡引用一人或多人的作品，所引用的总量不得超过本人创作作品总量的十分之一”。也有人对这种数量界限提出异议，认为对剽窃（抄袭）作品的认定，很难单纯从量上来把握，主要还是要从“质”上来确定。此种见解也并非没有道理，但如何从“质”上来确定同样也很难把握。——摘自《中国信息产业网》原文：〈“剽窃”与“抄袭”的法律界定〉作者：张红霞

引述二：

以提供反抄袭、反剽窃服务而著称的“好汉网”创始人何云峰教授在回答抄袭、剽窃和引用的界定标准时这样说明： “一段话如果有20个汉字完全或者90%以上文字相同，没有注明出处，可以算雷同。一部著作若有5处以上文字雷同，则可以算作轻度抄袭；10处以上可以算作严重抄袭；20处以上雷同，应算作剽窃；30%以上雷同的，是严重剽窃。学术性作品的观点意思相同，文字相似，但没有注明出处的或引用别人观点或文字，没有加以注明，但在参考文献或者前言等地方提及所参考作品的则可能存在变相剽窃。但引用数据、新闻、名人明言、语录、标语、文件和法律规定、go-vern-ment工作报告等产生的相同文字不能算作雷同。”

“‘引用’是在著作权法规定的合理使用含义下，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题时，在作品中适当引用他人已经发表的作品的情形。但必须：
引用的作品是已经发表的；引用比例适当，引用的内容不能比评论、介绍或者说明还长；注明作者姓名、作品名称等，这很关键，常为区分抄袭与引用的界限。只要不是自己创作，将他人的作品以自己名字发表、使用，不管多少都是抄袭。”

“如果在文章中引用了作者的观点没有加注的话，分几种情况：

1、作者在文章中明确指明了这是某人的观点。这种情况下，如果文字跟原作者的文字部分或全部相同，在西方一般也算剽窃（文字剽窃），按照中国人的习惯，这个算雷同吧；如果文字跟原作者完全不同，用自己的话重新表述，这在西方也算剽窃（plagiarism）,但在中国这个不算抄袭，也是不值得提倡的创作方式。

2、作者在文章中没有明确指明了这是某人的观点。这个时候，又没有加以注释，不管是否文字相同或相似，一般都认为是抄袭或剽窃。如果如此引用的观点不多，又不是自己的核心观点，可以界定为抄袭，如果如此的观点占整个文章的比例很大，或作为自己的核心观点使用，就要算剽窃了。所以，不管如何引用，都应该注释。最差的方式也起码要在文章中能够让人分得清哪些观点是自己的，哪些是别人的。” ——摘自搜狐—《科学论坛》 原文〈原忠虎院长剽窃事实及相关的界定标准和法律规定〉 作者：freegroundman

3.根据《著作权法》第3条规定，受保护的作品包括：
（一）文字作品；
（二）口述作品；
（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；
……

《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）就对数字化原创作品的保护做出了如下规定：

“受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。

著作权法第十条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利。”

4，法律责任：

根据《著作权法》第四十六条的规定，侵犯他人著作权的行为，可根据具体情况，“承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”。

据郭庆存编著的《知识产权法》中说明，剽窃他人作品实质上是将他人的作品部分当成是自己的作品、并行使其著作权的行为。这种行为不仅侵犯著作权人的著作人身权，而且侵犯了著作权人的著作财产权，并且具有主观上的恶意。依据《著作权法》规定，这是一种较严重的侵权行为，其所承担的法律责任，不仅包括停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，而且包括行政责任，即由著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚。 ——摘自搜狐—《科学论坛》原文、作者同上

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个人的一些看法：

首先，注明出处是剽窃和引用的重大区别，如果未注明出处，内容完全雷同的肯定侵犯著作权。

其次，引用的观点不能成为文章或论文的核心观点，如果作者引用别人的观点作为自己的核心观点，实际上就丧失了作品的创造意义或著作权内涵。特别是文章大量出现某个人的观点，其观点占据了文章的核心地位，作者完全没有相对应的创作和创新。

最后，引用他人文章的时候，不能断章取义，要了解他人文章的核心思想，如果没有完全了解就引用，很可能扭曲被引用者的观点，侵犯他人著作权。

❸ 《哲学研究》论述的三个问题是什么

第三个是关于遵守规则的问题。维特根斯坦认为，语言游戏必须遵守规则。规则是一种指导，它能够帮助人们如何完成一个游戏。规则是有自己的一些特征符号的，一个人不可能自己遵守一个规则。规则是一种更集体的东西，换句话说，规则是一种习俗或者说是一种体制。

❹ 为什么很多哲学家都是研究过法律的

德沃金：我们的法官必须成为哲学家吗？他们能成为哲学家吗？
傅蔚冈、周卓华 译
一、两难选择
本文题目就表明了一种两难选择。在法官的寻常工作过程中，他们需要对很多问题作出决断，而这些问题至少从表面上来看也是一个重大哲学著作的主题。法官需要对以下问题作出决断，比如什么时候被指控犯罪的精神病患者仍然需要对其行为负责，被告的某一特定行为是否于事实上导致原告遭受损害，而责任及因果关系的概念也是哲学研究的永久话题。哲学问题在宪法中尤其突出；在联邦最高法院最近做出的关于堕胎、平权法案（affirmative action）、安乐死和言论自由等最富戏剧性的判决中，它们都是其中不可避免的问题。
*胎儿是一个拥有自己的权利和利益的人吗？如果是，这些权利中包括免于被杀害的权利吗？甚至当继续怀孕会造成母体的严重不利或者是伤害的时候还享有这项权利吗？如果不是，国家对堕胎的禁止或管制还有任何其他根据吗？
*允许各州计算本州各大学和学院的申请人的种族比例来决定录取人数，是不是违反合众国对其公民的平等保护条款？这与根据申请人的能力倾向测验（aptitude tests）成绩或者是篮球水平来决定取舍有差别吗？
*我们是否总是应当根据“价值”（merit）来配置稀缺资源？“merit”到底是什么？
*拒绝承认一个生命垂危的人选择自己如何去死以及何时去死的权利，难道这就不违反有关一个优秀政府所应追求的基本信念？公民是否拥有对于个人问题在精神上的独立决定权，这种权利意味着他们可以选择自己的死亡方式吗？这个权利是不是最高法院所陈述过的通过正当程序条款所保护的有序自由（ordered liberty）理念的一部分？
*在堕胎和安乐死之间存在什么样的联系？如果说宪法授权怀孕妇女拥有堕胎的权利——正如最高法院的判决表明的那般，这是不是允许生命垂危的病人有选择怎样死和何时死的权利？经常被引用的“谋杀（killing）”和“被动安乐死（letting die）”之间的区别在安乐死的争议中扮演了何种角色？在停止治疗的消极行为和开出致死处方的积极行为之间是不是存在道德上的中肯的（pertinent）区别？
*为什么政府需要给言论自由提供特别的保护？顽固分子以污辱性和挑衅性的语词攻击少数种族是不是也在这个自由之内？这是不是说政府机关的候选人有权将尽可能多的财力花费在他们的竞选上？或者说捐赠人有权将尽可能多的钱财捐献给这些竞选活动？
以上这些问题并不是那些能够通过自然科学、经济学、社会学或者历史学方法解决的实质上的经验主义问题。摆在法官面前的事实和预测必然重要吗？甚至有时是至关紧要么？然而，问题的核心在于，它们都不是事实问题，而是价值取向问题，它们不仅要求固定明晰的原则的承诺，还要求对这一点的反思和对这些原则明确简洁的表述，以及对这些原则之间的联系及可能存在的矛盾的思考。这就是道德哲学家和政治哲学家的天职所在。法官和哲学家并不仅仅像天文学家和占星家那样共享交*的话题。相反，法官的目标和方法包括了哲学家的目标和方法：这两种职业的目标是更为准确的表述并更好的理解此关键理念，而我们的政治统治道德和基本法律就是据此关键理念得以表达的。
因此，很自然的，我们要求法官在处理宪法案件和宪法历史的时候要对哲学著作具有相当的了解，就像现在希望他们能了解经济学一样。当然，他们不能简单地在那些官方的或者是艺术级（state-of-the-art）的哲学手册中寻找答案，因为哲学家们对以下问题的分歧极大，包括什么是责任、因果关系、人格、平等和自由言论的最佳理论，以及“被动安乐死”是否等同于“谋杀”。但是这并不能证明法官对哲学家的著作视而不见是正当的：正如法官能从案件中双方律师所作的相反的案情摘要（briefs）中受益一样，假如认为法官不能从研究哲学家们不同的甚至是相矛盾的理论中获益，这对于法官和哲学家来说都是一种侮辱。法官的工作不仅对于涉案双方当事人极为重要，对于宪法和国家的治理也是极其重要的。如果法官所面对的问题是那些受过教育的男男女女投入生命而为之争论的问题，那么，法官怎么能够忽视他们所留下的那些意见呢？
这就是这个两难选择的第一面。现在让我们来看另一面。要求大多数的法官拥有和哲学专业毕业生一样的对从古以来的大量的哲学著作的理解力，这是完全不现实的。法官的时间非常宝贵，增加他们的任务让他们在速成班中了解当代最主要的道德和政治哲学家的主要观点和争论，比如说托马斯?内格尔（Thomas Nagel）、约翰?罗尔斯（John Rawls）、托马斯?斯坎隆（Thomas Scanlon）或者伯纳德?威廉姆斯（Bernard Williams）的观点（暂且不管伟大的古典哲学家），[2]*这是很荒谬的。即使是在综合了哲学家们的杰出贡献和实际应用之后，大多数法官确实成了自觉的哲学家，我们不要指望他们会以专业哲学家的语言书写司法意见，因为这些意见应当更易于被普通公众而不是少数人所接受。难道我们真的指望我们的法官分成不同的哲学流派，比方说，康德占据了第二巡回法院，而霍布斯统治了第七巡回法院？如果司法裁判取决于法官倾向于哪一个哲学家的话，这难道不是一场噩梦吗？
法官必须是哲学家，但是法官不能、也可能不应当是哲学家。这就是我所指的两难选择。现在有两个办法可以尽量避免它。法官必须是哲学家，我们会说这毕竟不是真的。或者他们不能成为哲学家，我们可以认为这也不是真的：我们可能会认为如果他们能足够哲学化就可以减缓这个两难选择。第一个避免的途径是目前更为流行的，我将在下文对此展开论述。然而，如果我的观点是正确的，即所有据此途径所采取的策略都是失败的，那么，我们不得不考虑通过第二条途径是不是更有成效。
二、概念、法律史和原意
刚才我已经谈到，法官对哲学家研究过的相同概念感到踌躇。但是此一主张应当受到质疑：不管其最初面貌如何，只要它们不是真实的，法官就可以完全忽视哲学。而这种质疑最为戏剧化的形式就是争论律师和法官所使用的这些语词，比如“责任”、“因果关系”、“平等”、“自由”等，这些词事实上所指的是严格的法律概念，而与哲学家运用这些词所指的日常概念并不相同。毫无疑问，很多时候法律人所使用的语词虽然和日常用语是同种拼法，但是它们的意义却截然不同：当一个律师说合同无须遵守，除非“对价”（consideration）已经给付，此时consideration的含义与其通常含义几乎完全不同。但是，我所指的这个概念虽然是真实的，却很难被人接受。政治家和法官都保证：任何没有行为能力的人都不必为自己的行为承担责任，法律面前人人平等，他们又都会将常见的道德判断和原则付诸法律实践，因此政治家和法官使用的是在上述判断和原则中体现出来的概念。但是，假如我们认为立法者们使用的是完全不同的特定法律概念，就像他们在使用拼写为responsible（负责任的）和equal（平等的）所指明的那样，我们将会认为他们的所作所为动机不明或者不正当。
然而，对此质疑现在有一种更为复杂和似是而非的形式。法律实践和先例制度常常修正着从日常用语中提取而来的语词的含义，如此，一个当代的法官根据某种哲学理论或理解来解释这些语词的自由变得极为有限。刑法、财产法、合同法和侵权法必须主要是通过技术性规则构建而成，公民、所有人、立遗嘱人、商人和保险公司只要通过理性的思考就可以预测出它们的运作，先例在这些领域中具有很大的价值。假如先例已经将刑法中的责任或者是侵权法中的因果关系作了规定，那么法官就没有自由推翻这些先例，他为什么还需要查明是否某个哲学家对此先例所确定的规则持强有力的异议呢？
尽管先例限制了法官可以依据职权对许多重要概念作新的理解，但是这并不是说在这些私法领域就排除了法官的这个职权。法官不可避免地将会遇到新鲜而又难缠的案件，这就迫使他发展那些先例所未能预见的概念，如果他也这么做了，他就有必要通过自己的判断来得出何时人们需要对自己的行为负责，何时两个事件中存在因果关系，如此等等。准确地说，就是在这些“疑难”案件中，法官有责任维护与过去法律史的整体性：他们不能诉诸那些在过去的判决和学说中找不到根基的原则判案。整体性（integrity）将会禁止我们所说的异乎寻常的（outré）或荒谬的哲学：假设对量子力学的思考导致一些哲学家得出一种关于因果关系的激进的新观点，比方说，比休谟更具怀疑性？在整个社会未能普遍采纳这些观点之前，法官将无权对这些新发展做出评价。尽管这些关于整体性的要求限制了法官的自由，这样他们就不能赋予法律概念与日常用语不同的含义：即使法官限制了其对与法律相关的因果关系学说的注意力，他仍然能够漫游于许许多多的哲学著述之中。
在那些更具公共性的法律领域中，这也是我在此将主要探讨的，法官所面对的哲学问题更多，也更为明显。当面对一些特别疑难的案件时，法官在宪法性判决中所作的哲学选择并非出于偶然，而是按照常规。第一修正案规定的“言论自由”也是为自由主义哲学所赞美和追求的，假如一个法官需要判断某种特殊形式的言论，比如商业广告，是否属于此言论自由的范畴，那么他就会遇到那些与无数政治哲学家在不计其数的书中所探讨的相同的原则性问题。当然，即使是在宪法领域，先例还是司法判决中重要的决定性因素，先例也确实限制了法官根据其个人的道德观念来修正宪法性概念。但是，宪法领域呼唤更多的新颖判决。在私法领域，要找到新颖的判决总是很难，因为它们已被置于固定的边界内。而在宪法判决中，所谓的疑难案件并不是因为它们受到了原则的限制，而是因为它们提出了对建立原则之根基的质疑。问题是通常所理解的言论自由是否该保护那些散布仇恨的言论或者那些迫害少数种族的侮辱性或攻击性言论？在一个真正的民主社会中，禁止此种言论是否必需？而这些问题都要求对政治道德中某些最为深层的问题进行反思。在这样的案件中，先例所能发挥的作用是很有限的，法官会以先例不正当地限制了重要的个人权利为由认定先例是错误的，从而与认为普通法中某些固有的先例是错误的法官相比，他们有更多的理由不尊重先例。
最后，我们必须考虑法官和哲学家拥有不同目标的争论之第三种形式，此一争论对于宪法而言尤为重要。此种争论始于承认第一和第十四修正案中的很多重要的宪法性概念正是那些被很多哲学家们所研究过的概念。但是，需要强调的是，法官的目标不应是发现关于责任、人格或者自由的最佳理论，为此他们会理所当然地求助于哲学家；相反，法官的目标应该是发现那些使这些理念成为法律一部分的人所主张的最佳理论是什么，而这些均为历史问题，而非哲学问题。
现在，宪法判决中的“原意”模式在宪法学者中已经不像从前那样流行了，对此的反对意见则是众所周知的。即使我们接受这这个理论，它也不能避免我所说的两难选择，因为它会使宪法更多地纠缠于哲学问题，而不是更少。对法官而言，接受这种模式就必须面对一系列在哲学思维、哲学语言和政治哲学中最复杂的问题。作为一种解释方式，当我们论及那些共同制定了宪法及其修正案的一大群人的理论、意图或认识的时候，我们所指的是许多不同的事物。但是我们所不能清晰明了的是他们所共享的理论、意图或认识，比如说，他们中的绝大多数可能并没有任何关于保护言论自由的理论，或者他们可能是互相对立的。
那么，在现有的可能解释中，我们应当接受哪个理论呢？即便我们将任意选择一个人的观点，那么我们应该选择哪一个观点？是起草了大部分被质疑条款的那一个？于是，我们的哲学难题随之而生。假如我们发现（根据他所使用的语言，这看起来很有可能）第十四修正案中平等保护条款的主要起草者的本意是根据对此条款的最佳理解来保障公民在法律面前的平等权，而不是根据他当时的个人理解（他可能也意识到这种理解是不完善的），在这些情况下，什么是需要被尊重的原意？一个当代的法官会在忠于原意后又被要求根据立法者事实上的意图来解释该条款吗？如果是这样，那不是又把他送回到原意主义原则所希望避免的政治哲学之中了么？为了解决这样的问题，我们难道不应当问为什么法官应当考虑原意？答案也许会被认为可在民主或法治中找到。但是我们必须在这些高度抽象的理论之相互矛盾的概念中做出选择来回答那些困扰我们的问题——而这样又会将我们置于更为复杂的哲学争议之中。那么，什么是民主？什么是法治？
三、本能和直觉
如此，第一个迂回进路——法官和哲学家没有任何共同的主题和目标——是一种幻想吗？至少就包括宪法概念在内的最重要的法律概念而言是这样。因此，我们应当以更大的雄心考虑其他方式来避免我所建构的这个两难选择的第一面。
首先，我们可能会称赞法官并未依*咨询哲学家来处理哲学问题，而是凭借自然本能或“内部”(gut)反应。在安乐死案件中，最高法院要认定在医生对求死病人中止治疗——在法院看来，各州实际上并没有对此做出禁止——和医生以积极方式帮助病人自杀之间是不是存有区别，比如说，给病人开可致自杀的药，或者给一个求死但又无法吃药的病人以致命的注射。如果各州没有禁止前者，那么它就有权禁止第二种吗？而这就是一个古老的哲学问题。在放任他人死亡和谋杀之间究竟在何时和多大程度上存在道德上的差异？此时大法官们就有可能需要参考哲学著作，然后努力解释他们将如何选择及其理由。当然，很多持相反的观点的公民无法被法院的意见说服，但是他们也知道大法官们个人同样为这个案件而迷惑，还尽力解释他们为什么觉得它没有说服力。但是，我们刚才的讨论表明，法官是不应该这么做的。他们应当忽视哲学家的观点，而是简单表明他们对此问题直接和自然的反应。
大法官拜伦?怀特（Byron White）曾经说过，虽然他不能给“淫秽”一个定义，但是只要他看见就能判断什么是“淫秽”。我们的新提议将使此种策略推而广之：法官不应试图分析那些疑难的哲学概念或者思想，而应仅仅表明他们的本能反应。当一个医生根据病人的要求中止治疗，而不是给病人开出致命处方，如果法官的本能认为此行为在可容许的范围内，那么他就不必要为他是否要以说理的方式来论证他的直觉而担忧，法官只要表明他就是怎么想的，或者表明这就是绝大多数人对于此类问题的直觉，或作出诸如此类的回答。
有许多著名的司法判决支持了这种建议。霍姆斯说过，他只需问自己是否会为此行为呕吐就可判定警察的某些取证方式是否违反了正当程序条款。（也许这就是所谓“法律现实主义者”之格言的渊源，即“正义取决于法官早饭吃了什么”。）难道这就是判决最为重要的特征之一？我确信作为一种治理手段的判决的合法性应建立在以下基础之上，即法官的判决是有理由的并对他们的理由做出解释。（除了期望为自己免除一个难办的任务以外）什么能够证明法官以如此明显随意的方式处理极其重要案件是正当的呢？
我所能想到的两个论据都不能表明它们减少了哲学争议，而是增加了哲学难题，因为它们都建立在富有争议的哲学立场之上。如果我们有理由解释法官为什么不需要成为哲学家，那么法官将会为了理解这些理由而成为哲学家。这两个论据中的第一个尤其适用于我经常举做例证的概念：即存在于宪法判决中的道德概念。这个论辩是建立在被称为“直觉主义”（intuitionism）的哲学论题之上，该主义认为人们无需任何思考或者论辩，都有与生俱来的本能使他们能直接感知道德争议的真理。（根据某些直觉主义的观点，思考和论辩实际上会使我们对正义的感知迟钝化。）直觉主义并未得到道德哲学家的普遍支持，至少在盎格鲁－美国分支的哲学家中间是这样，当然这并不是说它就是错的。它很有可能在一段时期或者某一天得到复兴而成为哲学领域短暂的时髦。但是直觉主义确实面临着严重的问题，使得它几乎无法成为法官拒绝提供解释的正当事由。它建立于一种想象中的人类所固有的不反思和不争论的直觉上，基于一种感觉模式——但这几乎是彻头彻尾的神秘主义，道德事实和人的神经系统如何能够令人信服地相互作用？而且，认为人类作为一个物种而拥有此种本能的假设似乎与他们拥有如此多元和冲突的道德观念的事实相矛盾。直觉主义者强调有些人的想像是有阴影的。但是我们如何知道谁的想像是有阴影的呢？谁的直觉能力是有缺陷的？除非问问他们是否同意我们的道德观念，然而这样做同样不能让人满意。
支持法官以直觉、快速或者草率的方式来裁判的第二个论据同样适用于对道德概念施加特殊的压力。这就是“道德怀疑主义”，它主张在人格、自由、平等或民主等所谓的哲学问题中，并不存在着正确答案，因此法官就不应浪费时间来寻求正确答案。因为任何一个答案都只是一种选择，根本没有任何深层的原因，法官在决定答案后最好立刻把它们打造成正确的：如此将这些答案挪作他用时就能够节约时间和精力。（呕吐测试的创造者霍姆斯，就是一个道德怀疑论的热情追随者，只有我们完全了解这一事实才能对他的一生的和著作做出解释。）我再次强调，此一忽视哲学的论据是建立在有争议的哲学立场上的。（在我看来，这是站不住脚的，实际上，当今绝大多数流行的模式都不存在着一致的立场。）[3] 绝大多数的法官都和霍姆斯不同：他们并不是道德怀疑论者，他们忽视哲学是因为怀疑论是对的——此论据对他们而言并不见比我而言要合理，我希望对你也是如此。
四、实用主义
通过对于两难选择的第一个侧面——法官必须是哲学家——的否定，我们现在已经讨论和否决了两种逃避两难选择的方法。我们不能够通过宣称历史已经将哲学家所研究过的因果关系、人格或平等等法律概念改变得面目全非了，而有理由逃避问题。历史确实塑造了法律概念，但是它们仍然在开放中保持发展，如果法官要发展这些法律概念，他们就必须像哲学家那样向自己提出一些相同的问题。当法官不经研究或思考就根据自己的本能做出回答时，我们就不应该通过宣称法官已经最好地回答了这些疑难问题来逃避问题。
于是，这就有了第三条可能的策略，这个策略最近在学院派律师中大受欢迎。他们中的很多人建议法官绕开纠缠着哲学家们的传统问题——诸如到底什么是责任、因果关系、平等和言论自由的真实含义，或“被动安乐死”是否真的不同于“谋杀”——通过信奉一种不同且明显激进的哲学传统，名曰实用主义，它鼓励法官追问：在法官使用了这些概念后是否真的给这个社会的未来带来了一些变化？如果发生了变化，那怎样能达致最好的未来？是通过不让堕胎这个烦人的问题成为高度抽象的哲学难题么？比如说，胎儿真的拥有自己的权利和利益吗？我们应当使之成为一个更为实际和易于处理的问题，如此我们就不需要依*哲学来回答这个问题：我们这个社会最终会受益于禁止堕胎这个决定吗？
当然，哲学姿态有其自身的时尚，实用主义和它那个更为时尚的姊妹——社会学，已经在学术界流行一段时间了，它们在法学院也有一个从热门到冷门直到消逝的过程。但是至少在现有的语境下，实用主义是空洞的，它对于我们逃离这个两难选择毫无帮助。实用主义告诉我们，法官会将关于堕胎的抽象难题置之不理，而只需要问假如禁止妇女堕胎，其结果是不是会变得更好。但是我们无法判断：回避了实用主义者所要避免的哲学问题的宪法判决的结果是否就比其他判决好。
假想一下，如果堕胎受到宪法的保护，那么将会有更多的堕胎，更少的妇女会因一个她不想要的孩子而毁了生活。（当然，还会有很多其他的后果，某些是很难预测的，但是这个结果会是突出的。）那么，在她们看来，这个结果就意味着事情变得更好？或者更差？我们如何能在未判断堕胎是否实质意义上的谋杀之前就对此下定论呢？如果堕胎是谋杀，无论在其他情况下它们看起来多么美好，事情是不能变得更好的。另一方面，假设法院判定堕胎不受宪法保护，然后许多州接着宣布堕胎是犯罪。那么这个问题将会在公众的争议声中慢慢消逝，每个人都将接受这样的变化，比如说，有条件的妇女会迁移到允许堕胎的州，而那些没有条件的妇女只能毫无怨言地生下她们的孩子。如果公众冲突变得更少，事情就会好多了。但是对于那些被拒绝堕胎或者为了堕胎而付出沉重代价的妇女，在我们判断她们是否遭到了不公正的待遇之前，我们无法确认事情已经变得更好。当然，我们可能会认为对于某些人的不公正对待取决于整个社会是否因拒绝堕胎而变得更好（或至少不那么分裂）。但是，我们是否有权认为取决于哲学领域中的另一个道德问题，即功利主义是否就是正确的。于是实用主义就因为它需要检验是否有好的后果而成了一种毫无成果的空泛姿态。人们因此分裂，原因是他们对于这个实用主义声称可以回避的问题的最佳答案意见相左。
五、新形式主义
那些空洞理论（比如说实用主义）令人惊讶的流行更加证明了我在开头描述的两难选择更为严重了。自从数十年前此理论被美国律师广泛了解后，形式化的法律实证主义成了对法官所作所为的令人绝望的不适当的说明，他们害怕做出选择：司法判决所要求的对于道德问题的判断是如此之深入和分化，以至于他们成了深入和持续的哲学研究的对象。非经选举产生的法官有权处理涉及当事人和国家的永久性问题，这看起来令人惊愕。有观点认为，法官通过将他们的注意力从争议的原则转换为显而易见的事实和结果来裁判包括宪法案件在内的疑难案件，但是这种观点只是一些法律学者将他们的头部埋于沙子的可怜行为的又一例证。法律职业公开面对美国公民在道德问题上深刻分裂这一事实的时候到了，司法判决不可避免地会卷入这些问题，而法官也有责任承认并解释他们采取任何立场的原因。
但是，还有另外一种可能。如果法律是如历史和实践所造就的那样，展现出哲学维度中的各种概念，假如所有这些我们用来使法官在裁判案件时能摆脱对那些概念永无止境的论战的设置都失败了，如果我们意识到要求法官本身成为哲学家的期望是不现实的，是无法被接受的，那么我们只剩下一个指望了：我们能够根据现在的情况将法律改变得更适合于那些坚守纪律而较少雄心的法官。最终，我们必须转向如前所述的那种最为激进的逃避方式，即所谓的“新形式主义”。边沁痛恨被其称为“法官有限公司”（Judge & Co.）的制度，他认为应当通过编制成文法典来约束法官像哲学家那样作为的权力，如此司法判决就变得机械化了。尽管和我同辈的法律人对此观点均表惊奇，但是边沁的影响尚存，甚至比两百年前更甚。现在有持续的热情支持这样一种使判决更为机械化的法律制度。
尽管各种各样的学者和法官在许多问题上意见相左，但在他们的著作中都能发现这种新的热情，比如托马斯?格雷（Thomas Grey）, 安东尼?斯卡利亚（Antonin Scalia）, 弗里德里奇?舒尔（Frederick Schauer）和 凯斯?森斯坦（Cass Sunstein）。[4]*这些形形色色的新形式主义者们共同的目标就是期望改变法律和法律实践，以减少法官在决定依照什么法律时所拥有的自由裁量权。他们提出了许多建议，从（根据边沁的风格）编纂法典，到催促创制新原则的法官阐明那些脆弱的规则，这样他们就能机械地适用法律了（而不仅仅是提供一个大体的原则），还有斯卡利亚所设计的法定解释法（此法要求法官不应推测立法者可能有的意图或者目的，而是采用最符合原文的文意解释）。
新形式主义也是对我之前所谈到的宪法判决“原意”原则产生新热情的原因。对此原则的第一个推动力来自于语义学和解释学：其拥护者强调，按照现在的情况，宪法应当和制宪者对文件中道德概念的理解相一致，而不是与对这些概念的最佳理解相一致。但是，新形式主义者的说法并非语义学的而是战略性的：他们要求法官探寻原意的目的不是为了代表宪法的真实含义的积极理由，而是为了一种消极理由，即以此裁决案件的法官无需展开他们个人的道德或哲学确信。正如我已经讨论过的，这种策略必将失败：这并不是让法官逃避哲学的办法，而只会让他们陷入哲学争议的深渊。
但是，我们应当从总体策略意义上来考察新形式主义的价值。不能够仅仅因为它能将法官从困难的或有争议的判决中解脱出来，就成为接受回归于机械法理学的理由。这就等于是让尾巴去摇摆小狗：:我们应当首先决定统治我们的法律制度的类型，然后才决定法官在这样一个制度中应扮演何种角色。我们也许有很多理由希望被一些更为机械的规则所统治，可能它们在法律的某些领域，尤其是私法领域是好的理由。我们也许相信在这些领域中我们会做得更好，我们可以要求法官对人们事务的干涉限制在立法机构创制的脆弱规则范围内，让立法机关来决定规则什么时候需要被澄清或改变。但是，我本人并没有被这些理由所说服，我相信如果扩大机械化司法判决的领域，我们将失去更多而得到更少。
当我们转向我所举的几个主要的宪法例子之时，我对新形式主义的反对将更进一步：这样将会从根本上推翻我们整个宪法框架的根本设想，即认为公民有权免受易变且自利的多数人判决的损害。正如我之所言，作为一种语义学和历史学，老的原意学派假定应根据长眠已久的政治家们的理解来限制那些权利。老的原意学派认为这就是据其本来面貌来保卫宪法。在宪法领域，新形式主义者并没有作这样的假设；他们的论争是革命性的而非解释性的。他们承认：他们建议的改变会急剧削弱法官推行他们所认可的宪法

❺ 有位大学老师当着上公开课的所有同学宣布我的哲学论文是抄袭的，而她却没给出什么理由来，似乎是一种权威，

你想说明什么情况？如果没有一定的把握他也不至于这么做吧，我想你有过半是参考的，或者主要观点是参考的，老师不乏败类，但多数还是有良知的

❻ 哪些行为属于版权的侵权

侵犯商标权也属于版权的侵权，具体侵权形态共7种形态：《商标法》第五十二条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

❼ 什么叫第三方侵权

研究刑诉法学的人通常有一种困惑：在维护程序法实施的过程中，为什么可以排除一个非法所得的有罪证据，甚至不惜放纵犯罪？这个问题的实质是为了排除非法证据，导致实体法得不到实施。但是，程序法难道天然具有优越性和正当性吗？为了实现程序法，就可以牺牲实体法吗？举个例子，前几年有个很哄动的杜培武案件，暴露了很多问题。其中最大的一个问题是刑讯逼供问题。杜培武在接受云南昆明中级法院审判时，两次提出受过刑讯逼供，要求法院排除非法所得的口供。在法庭上，杜培武和律师配合得非常默契，第一次当庭向法庭解开衣服，展示了身上的累累伤疤，舆论哗然，法庭休庭。辩护律师不失时机地要求法庭调查刑讯逼供有没有发生，如果发生了，口供就要排除。休庭两个月之后，案件恢复开庭。这次杜培武穿了件风衣，法庭开庭轮到他发言时，他从腰里抽出了血衣，也就是一件血肉模糊的衬衫，并当庭指称这是警察刑讯逼供所造成的，要求对血衣进行DNA检验。这种情况下，法官说这个问题跟本案关系不大，控辩双方不必纠缠此事了。这个案子尽管一审、二审都判被告人有罪，但最后证明是个冤案，真正凶手被抓到，刑讯逼供的两个警察也最终被判刑。这个案子给我们的印象是什么？或许，云南昆明中级法院的法官们在讨论这个案子时，可能会说：难道因为你受到了酷刑，法院就要放纵你的犯罪行为吗？这个问题的实质就是刚才提到的为了维护程序法尊严可以排除一个证据，导致放纵犯罪，乃至破坏实体法吗？或许，这个问题永远没有答案。毕竟，刑法、刑诉法孰优孰劣，说不清楚。有时候刑法价值更高，比如一个杀人越货，激起民愤的罪犯，不处死刑，说不过去。但有时候程序法非常重要，所以很难说清孰优孰劣。 今天中国刑诉法为什么被任意践踏，原因大体有三个：一是刑诉程序缺乏权利的含量，从罗马法以来，西方一直有这样一个谚语：没有权利（right）就没有程序，程序的生命在于权利，没有权利作内涵，程序就是一堆技术规则。如果没有公民的权利保障作为它的内涵，刑诉法就和家用电器的说明书差不多，如果刑诉法成为使用说明书，也就不称其为法律。所以，程序的背后是公民的权利。这是一个基本的观点，但我们现在很多程序没有把权利包容进来。二是中国的程序法往往强调的是诉讼规则的形式，而忽略了程序的实质价值。很多程序一看就属于一种技术性的步骤、方式，甚至流于一系列带有实用性的手续而已。一句话，我们的程序缺乏它的价值含量。尤其是公正的含量。第三，我们程序之所以被人们质问为什么不能被违反，就在于没有违反后的法律责任的规定。违反了刑法，后果是刑罚，再笨的统治者也知道，刑法不能写这样的条文：严禁杀人，严禁放火，严禁没用。过去刘邦和项羽争天下，刘邦比项羽提前进咸阳，有著名的约法三章：“杀人者死”。四个字虽然很原始，但具备了刑法的基本要素，“杀人者”，犯罪构成也，“死”，刑罚也。刘邦没有下过诸如“严禁杀人”之类的命令，因为他知道“严禁杀人”只是口号，对于制止杀人行为没有用处。我们过去经常说的要坚决贯彻计划生育方针，写在大墙上，如果你违反了怎么办，没有法律后果。所以再拙劣的立法者也知道刑事责任要有刑罚条款，整个刑法理论就是犯罪和刑罚理论的结合。相反，如果查看整部刑事诉讼法，你会发现其中充满了大量的口号和宣言式的规定，如“严禁刑讯逼供”，“证人必须出庭作证”，“被告人有权获得辩护”，等等。但问题的关键在于刑讯逼供发生了怎么办？证人该出庭不出庭怎么办？辩护权被剥夺怎么办？对于这些问题，刑事诉讼法没有做出任何明确的规定。因此，从法律的逻辑构成来看，整部刑事诉讼法所缺乏的恰恰是制裁性规则或法律后果之规定。 其实，在刑事诉讼程序的背后，存在着一系列的公民权利要素。而各种形态不同的程序性违法行为，无论是超期羁押、刑讯逼供、侵犯律师权利的行为还是损害公正审判的行为，其实只不过是一种特殊的公共侵权行为，也就是警察、检察官、法官任意侵害嫌疑人、被告人基本权利的行为。这些程序性违法行为所侵犯的有的属于一般意义上的公民权利，有的则直接践踏了公民的宪法性权利。中国宪法第37条至第40条规定了一系列的公民人身权利，如人格尊严不受侵犯，人身自由不受任意限制，享有通信秘密和自由以及住宅秘密，享有不受任意搜查和扣押的自由等。可以想象，对于公民所享有的这些宪法性权利，其他公民个人或许会加以限制，甚至可能实施严重的侵害行为。但是，这些权利的最大侵害者可能不是一般的公民，而是拥有各种公共权力的国家机构。尤其是在刑事诉讼中，警察、检察官的侦查行为，尤其是在侦查过程中所享有的剥夺人身自由的强制措施和强制性侦查行为，则更有可能对这些宪法性权利造成严重的威胁和侵犯。因为很简单，侦查机关的拘留、逮捕行为经常是对公民人身自由的最大威胁，警察的搜查、扣押、窃听行为则是对公民住宅秘密、通信秘密乃至个人隐私的最大侵犯，而那种秘密的羁押性讯问则足以构成对公民人格尊严的严重侵犯！假如对警察、检察官的侦查权和起诉全部作出有效的制约，那么，公民的上述宪法性权利遭受任意践踏的可能性就将永远存在，刑事诉讼中的公共侵权行为乃至宪法性侵权行为发生的几率就将永远很大！ 正因为如此，刑事诉讼法作为实践中的“人权法”和宪法的“适用法”，就需要对嫌疑人、被告人的宪法性权利作出较为完善的保护，并在这些宪法性权利遭受侵犯之时提供充足的司法救济。到了这一境界，我们就可以说刑事诉讼程序并不是简单的技术性手续，而带有明确的权利含量和价值要素；警察、检察官、法官为诉讼程序的行为也不仅仅属于一种形式上的违法，而带有明显的公共侵权甚至宪法性侵权性质。所以，对于应否为了排除一个非法证据而不牺放纵犯罪这一问题，我们不妨将其变换为这样的问题：难道为了打击犯罪可以破坏宪法吗？难道为了一个案件的侦破能侵犯一个公民的宪法权利吗？如果前一个问题可以转化为后两个问题，那么刑事诉讼法就将具有坚实的法律基础了。但是非常不幸，我国现行的刑事诉讼法还基本上属于一种依附于刑法的技术规则体系，不仅没有太多的权利含量，而且更与宪法的保障法的形象相差甚远，而根本无法为公民的宪法性权利提供有效的救济途径。 第一，刑诉法是动态的宪法，是活的人权法，这是我的一个基本观点。过去搞宪法的人忽略了部门法，以为宪法学主要应研究各种国家公共权力的配置问题，如立法、司法与行政权力之间的关系，中央与地方的关系等。这些研究当然是非常有意义，也是很有必要展开的。但是，宪法还有一大块极为重要的领域，那就是公共权力与个人权利的关系问题，尤其是在公共权力机构侵犯、剥夺个人权利的场合，前者究竟应受到什么样的限制问题。对于这一领域，西方学者通常称其为“人权法”。但考虑到侵犯人权最严重的行为往往来自公共权力机构，因此，这种人权法其实就是宪法的有机组成部分。 从这一角度来看，刑事诉讼法和行政法恰恰就是规范国家公共权力与个人权利关系的法律，属于宪法意义上的人权法。这是因为，对公民的宪法权利侵犯最严重的是发生在行政法和刑诉法领域，行政法中的行政处罚，刑诉法中的侦查权滥用，最终侵犯的是公民的宪法权。任意搜查，随意拘留、逮捕、羁押最终侵犯宪法规定的公民的自由。到今天为止，我们讨论超期羁押问题还停留在一种技术层次之上。其实，超期羁押的本质应当是违法羁押，也就是警察、检察官的未决羁押行为侵犯了嫌疑人、被告人的宪法性权利。但是，刑事诉讼法学者却很少从宪法角度考察这个问题，往往把他当作一个技术问题。有的法官很可能会这样说，超期羁押有什么了不起，我超期羁押嫌疑人三四个月，却办成了一个案件，处罚了一个犯罪人，社会效应明显，这种超期羁押又有什么不对呢？正是没有宪法作为刑事诉讼法的支撑，作为诉讼程序的坚实基础，也由于没有一个完整的人权法把宪法和刑法连接起来，我们今天的刑诉法就只能处于可有可无，侵犯之后也不会有什么法律后果的状态。当前，中国刑事诉讼法学正面临一系列难以解决的理论难题，如为什么要救济被告人、嫌疑人的权利，为什么要制裁程序性的违法，为什么刑讯逼供得来的口供要排除，等等。其实，答案很简单：这些程序性违法行为侵犯了公民的宪法权利，侵犯了宪法秩序，破坏了法治的基础，因此不能容忍为了打击个案中的犯罪，而破坏宪法。宪法作为根本大法，是国家法治的基础，不容破坏。所以刑诉法是动态的宪法，是人权法。 第二，刑诉法中规定的大量的权利直接可以转化为宪法权利。美国联邦宪法前十条修正案被成为Bills of Rights，权利法案规定的近二十项权利都属于公民在受到国家的刑事指控是所享有的基本权利，如获得保释、陪审团审判、迅速审判、获得辩护等权利。甚至在美国，刑事诉讼可以直接被称为宪法性刑事诉讼（constitutional criminal procere）。我去年在耶鲁大学法学院访问的时候，发现原来美国的刑事诉讼法在很大程度上不是一个单纯的部门法，而是美国宪法的分支。甚至就连排除规则这一看起来纯属刑事诉讼制度的问题，还被视为极为重要的宪法问题。相比之下，中国的刑诉法到目前为止，大量的被告人权利都没有被转化成宪法权利，譬如获得中立法庭审判的权利，获得与证人对质的机会，提出本方证人和证据的权利，任何人不得被迫自证其罪的权利，任何人因一个行为不受双重追诉等等，都还只是被视为纯粹的刑事诉讼权利或者“刑事诉讼原则”，而与宪法性权利没有任何实质性联系。结果，这些权利既称不上宪法性权利，也无法获得有效的司法救济。比如说公正审判的权利。公正审判号称所有人权的中介和桥梁，又被称为诉权。在人权法上，诉权被称为第一人权。愿意作比较法研究的同学可以看看德国基本法第一章和中国宪法第二章，两者都规定了公民的基本权利，甚至有些权利在中国宪法中还列举得更为详细。但德国基本法有两条是中国宪法所不具备的：一是所规定的公民权利被侵犯时，必须有法律明文规定的授权；二是在国家公共权力机构侵犯公民权利时，必须在法律规定的幅度范围内进行。这两项规定也就是公法中著名的法定原则和成比例原则，罪刑法定和罪刑相适应原则即是该原则在刑法中的体现。然而，中国宪法中没有这一原则，中国宪法被认为是写着人民权利的美妙的一张纸，但是没有一个能变成活生生的可救济的权利。三、四年前我国的宪法学者还在讨论宪法是调整公民的还是调整国家权力的，还在争论宪法的基础。因为82宪法还规定“任何人、组织不得侵犯公民人身自由”，这似乎表明公民个人的行为也是宪法所规范的对象。但我们认为，宪法所防范的对象不是个人和组织，而是国家公权力，是对公权力的警惕和约束。宪法既要调整公权力和公权力的关系，也要规范公权力和私权利的关系。国家公权力对公民的侵犯是最大的威胁。然而，我国宪法并没有对公共权力对私权利侵犯时所要遵循的法定原则和比例性原则，做出任何规定。 当然，按照德国基本法的规定，所有的公民权利一旦受到国家公共权力的侵犯，任何被侵权者都有权向中立的司法机构申请一个中立的司法救济，获得公正听审的机会。对于这一诉权条款，我国宪法也没有做出规定。可想而知，对于国家公共权力机构剥夺公民权利的行为，我们既没有从实体上限制公共权力的范围和界限，也没有从程序上约束公权力的行使过程和方式。在这种情况下，私权利还能得到维护吗？显然不可能。所以结论是一旦刑诉中被告人的权利不能上升到宪法权利，它必将成为无本之木，没有根基，难以获得宪法的救济，难以获得充分的尊重。我们将难以回答那个永恒的难题——难道为了维护嫌疑人的基本权利可以放纵他的犯罪吗？对于这个问题，任何人都回答不了。 第三，宪法必须具有可诉性，违反了宪法，必须转化成诉讼程序，作为裁判的基础，否则宪法就是一纸宣言。违宪审查大体包括两大类：一类是对公权力与公权力之间的纠纷裁决。在一个法治国家，所有的政治、宗教、社会问题都可以转化成法律问题。第二类是解决公权力与私权利之间的纠纷问题。这种情况发生在公民在普通的司法救济用尽之后，还应获得将案件诉诸宪法裁判机构的机会。一个完备的成熟的法治国家应该允许公民把侵犯其宪法权利的行为告到最高法院、宪法法院。而没有违宪审查，所有的宪法性权利都难以获得最后的司法救济。 二、走出认识论误区，引入价值理论 下面讲第二个问题，走出认识论误区，引入价值理论。今天刑诉法学者经常跟刑法学者在一起讨论问题。我们惊讶地发现：最保守的法学者不在刑法界，而在刑诉法学界，刑诉法学界至今还有人坚持实事求是、发现真相、不枉不纵这些认识论意义上的概念。14世纪法国有一位臭名昭著的调查法官，经常对嫌疑人实施残酷的刑讯逼供行为，他的名言就是“为了真相不惜一切代价”。中国刑诉法经常表达一个观念：实事求是，不枉不纵，有错必纠。这让我想起16世纪西班牙的宗教裁判所实行的令人恐怖的死亡戮尸制度。这就是实事求是，有错必纠的古代版本，确实是血淋淋的，充满的残酷和不人道。可以想象，假如一味地坚持有错必纠原则，那我们还要不要遵守追诉时效制度？时效制度的存在强调的是刑法的人道和对国家刑罚的节制。但追诉时效制度实际在倡导“事实不能求是”，因为既然事后发现了真正的犯罪人，那么仅仅因为法定的追诉期限已经过去就不再追究刑事责任，这岂不违背有错必纠原则吗？看来，我们却有必要对实事求是、有错必纠这一认识论上的原则作义深入地反思。 第一，为达到一种理想的诉讼结果，刑事诉讼的程序和过程将不得不被忽略。从哲学认识论上说，任何活动都有一个理想的目标，没有达到即为失败，而所有为实现这一目标而设置的手段、过程都处于附属的地位。结果，凡是有助于发现真相的行为都是可取的和正当的，凡是妨碍发现真相的行为都是不正当和不可取的。但从古罗马以来，几乎所有诉讼制度的改革似乎都与保障案件事实真相的发现没有关系，甚至不少诉讼原则和制度设计都是妨碍发现真相的。如沉默权，等于让被告人拥有了反侦查权；证据排除规则，等于将大量有助于发现事实真相的证据弃置不用；证人作证豁免制度，等于允许特定的证人因为亲属和职业关系而拒绝提供证据。举个例子，过去论证辩护制度，有些法学者认为，辩护制度体现了辩证唯物主义认识论的对立统一规律，控辩双方最后达到高度统一。但众所周知，律师辩护辩的最高境界是无罪辩护，辩方就是找对被告人有利的事实，让被告人逃脱法网，那么辩护律师的职责究竟是发现真相，还是掩盖真相？实际上，确切地说，辩护制度存在的基础不是发现真相，而是保护被告人的利益。但这个利益往往和真相直接相违背。所以，几乎所有文明的辩护制度没有一个是以发现真相为直接目标的。 古罗马有两句证据法的谚语，一是“谁主张，谁举证”。从诉讼法的角度来说，主张者诉讼能力太差，在民事诉讼里有理打不赢官司太正常了。但若从认识论角度说，“有理打不赢官司”，就显得太不符合情理了。二是“凡是在法庭上有证据支持的视为存在和真实”，“没有证据支持的视为不存在”。那么什么叫真相？有证据支持的才是真相，否则就不是真相。但这句话违反哲学认识论的基本原理啊。按照认识论的基本原理，真相是客观存在的，不以人的意志为转移。但这是哲学的概念，不能运用到诉讼之中。现实中证据不足，不敢判无罪，要发回重审。河北承德曾发生过四个农民抢劫、杀害出租车司机的案件，1994年发案，一审法院判处死刑后，河北高院连续三次发挥重申，并在最后一次发回重审时提出暗示，希望一审法院做“留有余地的判决”。承德中院心领神会，判决两个死刑，一个死缓，一个无期，疑罪从有。可见，为发现真相而进行的无休止的刑事追诉活动破坏了程序的正义，破坏了程序的文明，导致很多现代的诉讼制度规则无法引入到我国的三大诉讼法中。可以这么说，今天中国证据立法的最大理论障碍就是认识论，就是实事求是，发现真相这套理念。这是一种哲学上的完美主义，使得理想的结果代替了文明的办案过程。毕竟，几乎所有文明的诉讼制度都是无助于发现真相，甚至是妨碍发现真相的，这种真相所掩盖的是国家打击犯罪的随意性，掩盖了国家刑罚权的恣意滥用的实际情况。 第二，在认识论的影响下，诉讼中的证明活动需要达到不切实际的最高标准，结果导致诉讼证明活动根本不存在可操作的证明标准。对于证明标准，我国三大诉讼法都有“事实清楚”、“证据充分”的表述。去年我在耶鲁法学院向美国学者和学生介绍中国刑诉法，对于这句话感到很难翻译。The fact is clear？the evidence is enough？这是证明标准吗？这只能是一个抽象的理想目标。这种证明标准定得太高，已经高到不要标准的地步，在英语中，目标叫goal，标准是standard，两者不是一个概念，不能混同，否则等于没有标准。所以中国行诉讼法将证明标准定得太高，实际导致实践中不存在汾河可操作的标准。 到目前为止，关于客观真实，法律真实的问题，很多人在讨论，得不到解决的原因就是没有摆脱这套理论的影响。让我们感到悲哀的是很多年轻的学者忘记了法律科学寻求的是正义的科学，而非真相之科学，仍然用认识论这套理论看问题。认识论损害的是正义。大体说来，真相是客观事实，属于认识论范畴，正义、公正是价值论的范畴，两者强调的重点不同。最理想状态是发现真相，实现正义，但经常碰到的是真相发现不了，怎么办，是不是要无限的发现真相，允许检察院无限的撤诉，当然不能。很多人对真相和正义的关系有误会，一是为了发现真相损害过程，往往实现不了正义，导致非正义。我自己深有体会，发现真相最好的武器是什么，就是尽量获取被告人的有罪供述。可以说，获取口供是发现真相的捷径。但是真相的目标即使已经实现，但假若获得真相的手段不合法、不公正，则司法的正义就仍将遭到损害。另外，正义的实现往往不以真相为前提，正义即使在没有真相时也要实现，这是诉讼法的真谛，是程序意识的表现。 由于时间关系，现在对这个问题作个总结。认识论这套话语在今天的中国已经丧失了正当性，成了我们诉讼制度改革，建立证据规则理论的障碍。我们今天司法改革有两大障碍，一是来自体制上的，二是观念上的。摆脱了认识论，需要引入一套新的理论，我称之为过程理论，程序正义理论是它的部分，非全部。研究司法程序的人应当有个过程意识，我们的诉讼活动首先出现在我们面前的是过程，是过程的正义，不是结果的正义，结果产生于过程之中，不能脱离正当的过程而产生，这是区别法治与人治的最大区别。美国一个前任大法官道格拉斯说过一句名言：迄今为止，区分法治与专横的人治最大的区别就在于程序。英国法律史学家梅因曾说过，人类进步的标志在于“从身份到契约”。我向梅因更多的是就私法领域而说的。其实，在公法领域中，迄今为止人类进步的最大标志是“从结果到过程”，也就是从对结果和结论的关注走向对过程和程序的关注。即使关注结果的正义也要从过程中产生，不能绕开公正的过程产生结论。但坚持认识论的学者眼里只有结果，忽略了正当的法律过程。恰恰是正当的法律过程、程序的正义、公正的审判决定了法治与人治社会的区别。这也是刑诉法和宪法联系更紧密的原因，它保障的是所有公民面对公权力践踏宪法权利，为权利而斗争的途径和机会。最后，不管是研究证据规则，还是三大诉讼及违宪审查，要有基本的价值观念，要把诉讼活动视为两个过程：一个是法律价值实现和选择过程，一个是实现法律本身的过程。不能用真相代替价值选择。认识论解决不了这个问题。另外诉讼是实现法律的过程，我们的二审程序名存实亡，流于形式，原因在于把它视为继续发现真相的活动，二审应该走向法律审。最近司法改革一个动向要建立法律审，建立第三审，死刑复核也吸收到第三审中去，这已达成共识，要在全国构建最高院的六大分院，华东区放在上海。第三审为法律审，双方开庭辩论，事实问题不再讨论。统一适用法律，确定标准，保障法律统一实施。所以上诉审更多应该走向法律审而非事实审。这是中国司法改革的唯一途径，首先要克服的是认识论，走出认识论的误区，引入价值理论，过程的正义，引入法律的救济。 三、诉讼形态的回归 下面讲第三个问题，诉讼形态的回归。今天的刑事诉讼本质上不是诉讼，大量的现象表明我国的侦查程序、审查起诉程序乃至审判程序至今没有建立完备的诉讼形态，还停留在一种行政治罪的方式。下面界定一下什么是诉讼。民事诉讼是诉讼之母，是所有诉讼程序的渊源，诉讼活动本质上有两个特征，一是要有中立的第三方，否则就是赤裸裸的行政治罪活动。民事诉讼中没有中立第三方，就不是诉讼，可能是一个和解活动，如私了。没有代表国家来审判的第三方，是仲裁。要有代表国家行使裁判权的第三方，这是诉讼第一个本质特征。二是要有控辩双方平等地对抗，否则也不是诉讼。在行政处罚活动中，警察处罚一个人，没有平等可言，我处罚，你被处罚。当然在西方国家，行政处罚也发生了变化，如美国微软被指控违反联邦反不正当竞争法，据说最近已经调解结案，微软免除了被一分为三的命运，但交出了巨额的赔偿。这个过程是美国联邦司法部到联邦法院告微软，而非直接进行处罚。当然这是一个新型的可被称为“行政契约”的制度，你违反契约，我告你，是通过一种诉讼的方式进行。如果微软案件发生在中国，那将是另外一幅图像：国家工商总局一纸通告将微软公司一分为三，然后比尔·盖茨提起“民告官”式的行政诉讼。但此时微软已经不存在了。．．．．．．

❽ 你对侵权责任法中的因果关系理论有何理解

因果关系问题是侵权责任法上的核心问题，也是其中较为复杂和颇具争议的一个问题。因果关系问题之所以呈现复杂性，一方面源于事物间存在客观的普遍的多样的联系，另一方面则是由于法律上因果关系的认定不是事物间客观联系的翻版，它往往要考量利益和价值，而利益衡量和价值判断本身就是一个复杂的过程。[1]本文将结合一个具体的案例，重点分析因果关系的认定。
关键词：因果关系，侵权，法律适用
因果关系作为一个哲学概念，反映了事物与现象之间的相互联系。而侵权责任法中的因果关系作为侵权责任构成中必不可少的要件之一，反映的是损害他人民事权益行为与损害事实之间的联系。侵权责任的构成，无论何种模式，因果关系在归责中始终不可或缺，它集中体现了民法上的“为自己行为负责”的基本诉求。因此，因果关系的判断是是否构成侵权责任的关键。本文将结合案例来分析说明。
必要条件理论
一般认为两大法系传统上均以必要条件作为判断因果关系的标准。大陆法系成为必要条件理论，普通法系称其为“若无——则不”，即如无被告的行为，则不会发生原告的损害事实，
所以，被告的行为必须构成损害事实发生的不可或缺的条件，才能够成立作为归责基础的因果关系[2]。就本案而言，原告的损害事实与被告的加害行为之间存在着“若无——则不”的条件关系，即如果没有被告的吓唬行为，
就没有原告从房顶上跳下从而被树枝扎伤的损害发生，亦没有进一步感染破伤风病毒的损害。以此说，本案原被告之间存在因果关系。
同时我们也应看到，该学说在判断因果关系的同时，也极大地扩展了因果关系的范围。导致原告感染破伤风病毒的原因是多方面的，被告的吓唬行为，或者原告自己处理伤口的疏忽，或者医院的医疗过失。这些因素也都符合“若无——则不”的推理，成为引发损害后果的原因，但无法衡量其中原因力的大小。

❾ 如何认定民事侵权责任中是否有因果关系

案情：一天，黄某（26岁）在街上碰见高中同学韦某（26岁）一番寒暄之后，黄某邀韦某去黄家吃饭，席间韦某喝了许多酒，走时黄某见韦某有些醉意，要骑摩托车回家，但是黄某却不阻拦韦某，要韦某醉醒后再回家，结果韦某骑摩托车回家途中，不幸自己撞上路墩死亡，死者的亲属起诉黄某，要黄某承担一定的责任。 对于黄某是否要承担责任，有二种观点： 第一种观点是黄要承担责任，理由是该案中有损害结果，黄某有过错，同时黄某的过错行为与损害结果的发生有因果关系。 第二种观点是黄某不应承担责任。因为韦某的死亡是自己的行为造成的。黄某明知韦某有些醉意，而不阻止韦某骑摩托车回家，充其量也不过是韦某死亡的一个条件，并不具有因果关系，因而不构成侵权责任，黄某不应承担责任。 我认为黄某是否应承担责任，认定因果关系成为一个关键。 （一）确定因果关系的理论 一是条件说。学说由德国学者弗·布里首创，主张只要对损害结果的发生创造了条件，是引起损害结果发生的条件，就是损害结果的原因。该理论是从主观主义和社会责任论出发，“只注重研究从损害结果中反映出来的行为人的人身社会危险性，认为只要行为人在实施行为时能够认识到有发生危害结果的可能性，就不能以任何理由减轻其责任。” 二是必然因果关系说。学说认为，只有当行为人的行为与损害结果的发生有内在的、本质的、必然的联系时，才具有法律上的因果关系，该理论主要是受马克思主义哲学中有关因果关系的影响，是马克思主义哲学概念在民法中的具体应用。 三是相当因果关系说。该学说认为，“不应要求行为与损害结果之间具有直接因果关系，只要行为人对损害结果的构成适当条件，行为人就应负责。 ”②因为，损害结果是各个条件综合作用的结果，缺乏任何一个条件，损害结果都不会发生。 以上学说，各有利弊，笔者倾向于相当因果关系说，理由如下：1、有利于保护受侵害人的合法权益。因为把适当条件作为原因看待，就扩大了必然因果关系说中因果关系的范围，避免开脱一些应负责任的行为人的责任。条件说把凡是造成损害结果发生的条件都看作原因看待，范围太广了。必然因果关系说，原因范围太窄了，不利于保护受侵害一方的合法权益。2、法官审判的理想境界当然是使法律真实与客观真实完全一致。马克思的辩证唯物主义的认识论告诉我们，人的认识能力是无限的，主观世界可以正确地反映客观世界，但是有条件限制：就是认识时间、认识手段不受限制，但是诉讼总是受到时间、空间和现有科学技术水平的限制，再加上因果关系的复杂化和多样化，要认定一个行为是否必然引起损害事实的发生，该行为与损害事实是否有必然因果关系是非常困难的，又因为条件说中的原因范围太广，因此，我倾向司法实践中应采用相当因果关系说。 由于相当因果关系说，判断一行为是否为损害结果的发生原因标准是“可能性” ，而非“必然性” ，即该行为可能造成损失结果，同时认定“可能性”是依据社会的一般见解，而不像“必然性”是客观存在的，与人的主观认识无关。因此法官在确定行为与结果有无因果关系，“依行为时的一般社会经验和知识水平作为判断标准，认为该行为有引起该损害发生的可能性，而在实际上又确实引起了该损害结果，则该行为与该结果之间有因果关系。” 笔者认为，本案中黄某的行为是导致韦某死亡的条件之一，根据相当因果关系说，需要承担次要的法律责任。原因如下： 第一，韦某的死亡是由于自己的行为造成的。韦某已经26岁了，是完全行为能力人，完全能够预料到自己行为所造成的后果。韦某明知自己已有醉意，却仍骑着摩托车回家，导致自己死亡，应承担主要责任。 第二，黄某看见韦某有醉意，骑摩托车回家，而不劝阻，构成相当因果关系中的适当条件。根据上述笔者所阐述的判断适当条件的标准，依行为时的一般社会经验和知识水平作为判断标准，认为该行为有引起该损害发生的可能性，而在实际上又确实引起了该损害结果，则该行为与该结果之间有因果关系。具体到本案，依照一般社会经验，依照社会上通常人的理解，虽然韦某已经26岁了，是自己利益的最佳判断者与照料者，完全可以预料到自己酒后驾车可以导致交通事故的后果，但是黄某不劝阻的行为是导致韦某出交通事故死亡的条件，具有引起韦某出交通事故死亡的可能性，而在实际上又确实引起了该损害结果，因此，构成相当因果关系说的因果关系，黄某应承担次要的法律责任。 第三，判决黄某承担一定的法律责任，能够达到法律效果与社会效果的统一，能够在一定程度上制止酒后驾车事件的发生。 综上，我认为黄某需承担法律责任。