㈠ 网络中介服务商的直接侵权责任有哪几种
我国的侵权责任法没有明确界定直接侵权责任，因此直接侵权责任不是一个准确的法律概念。关于网络中介服务商的侵权责任，除了源自一般的侵权责任法以外，还有与网络服务相关的各种法规及规章，就侵权的客体而言，主要涉及版权（著作权）、隐私权、名誉权等，当然，如果涉及非法信息的传播问题就不是民法上的侵权责任问题，而是行政责任或刑事责任问题了。
㈡ 杨立新:如何理解侵权责任法中网络侵权责任
《侵权责任法》规定的网络侵权责任的基本规则 《侵权责任法》第三十六条规定了两部分内容，第一部分是网络用户或者网络服务提供者利用网络实施侵权行为的责任，第二部分是网络用户利用网络实施侵权行为网站承担连带责任的两种情况。 (一)网络用户或者网络服务提供者的侵权责任 《侵权责任法》第三十六条第一款规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”这是一般侵权责任，适用过错责任原则，与第三十六条第二款和第三款规定的网络服务提供者的连带责任不同。 (二)网络服务提供者的连带责任 网络服务提供者的连带责任，是指网络用户利用网络实施侵权行为后，网络服务提供者在法定情况下与网络用户承担连带责任的网络侵权责任形式，《侵权责任法》第三十六条规定了两种规则: 1.提示规则。《侵权责任法》第三十六条第二款规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”对此，也有的将其叫做“通知与取下”规则。 提示规则的要点是:网络服务提供者不知道网络用户利用其网络实施侵权行为，被侵权人知道自己在该网站上被侵权，有权向网络服务提供者提示，通知其网站上的内容构成侵权，要求其采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者在接到该提示之后，应当按照其提示，及时采取上述必要措施。如果网络服务提供者未及时采取必要措施，构成对网络用户实施的侵权行为的放任，具有间接故意，视为与侵权人构成共同侵权行为，因此，就损害的扩大部分，与侵权的网络用户承担连带责任。如果网络服务提供者未经提示、或者经过提示之后即采取必要措施，网络服务提供者就不承担责任，即为“避风港”规则。 2.明知规则。《侵权责任法》第三十六条第三款规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”网络服务提供者的明知规则，就是网络服务提供者明知网络用户利用其网络实施侵权行为，而未采取删除、屏蔽或者断开链接必要措施，任凭网络用户利用其提供的网络平台实施侵权行为，对被侵权人造成损害，对于该网络用户实施的侵权行为具有放任的间接故意，应当承担连带责任。 《侵权责任法》第三十六条规定的网络侵权责任应当理解和解释的主要问题 依笔者所见，《侵权责任法》第三十六条规定的网络侵权责任，尤其是网络服务提供者的连带责任规则，在下述十个问题上需要进行正确理解和解释。 1.网络服务提供者承担连带责任的范围。按照《侵权责任法》第二条规定，确定侵权责任范围的做法是确定侵权行为所侵害的客体即民事权益的范围。在第三十六条规定网络侵权责任的规定中，也使用了“民事权益”的概念，即“利用其网络服务侵害他人民事权益”。对于此处的“民事权益”应理解为凡是在网络上实施侵权行为所能够侵害的一切民事权益，包括人格权益以及知识产权特别是著作权。 2.网络服务提供者对网络用户发布的信息有无审查义务。笔者认为，网络服务提供者对网络上发表的信息不负有事先审查义务，除非是自己发布的信息。网络服务提供者对于网络用户在网络上发表言论没有事先审查义务，这是与传统媒体的根本区别。 3.网络服务提供者采取必要措施的条件。根据第三十六条第二款规定，笔者认为，网络服务提供者采取必要措施的条件是被侵权人通知，或者是知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，而不是经过法院确认侵权。 4.网络服务提供者采取必要措施的时间要求。被侵权人提示之后，网络服务提供者应当及时采取必要措施。这里的所谓及时，是网络服务提供者在接到被侵权人通知后的适当时间内，或者是网络服务提供者接到侵权通知后的合理时间内。具体是否构成及时，需要法官根据案件的具体情形，例如技术上的可能性与难度具体分析确定。 5.对采取的必要措施的选择问题。《侵权责任法》第三十六条规定的必要措施是删除、屏蔽、断开链接等(例如停止服务的措施)。所谓必要，就是能够避免侵权后果，且不限制他人的行为自由。这就是“必要”的界限。超出这个界限的，构成新的侵权行为。网络服务提供者应当自己决定采取何种必要措施。如果对必要措施是否必要发生争议，则由法院在确定网络服务提供者是否承担连带责任的诉讼中作出裁决，由法官判断。 6.被侵权人通知网络服务提供者采取必要措施应否设置必要的门槛。笔者主张在被侵权人提出通知要求采取必要措施的时候，应当设置必要的“门槛”，一方面可以限制无端主张网络服务提供者采取必要措施的人的滥用权利，妨害互联网的发展;另一方面，可以增强被侵权人的责任感。 7.被采取必要措施的网络用户提出侵权责任请求的反提示规则。反提示规则是网络服务提供者根据被侵权人的提示而采取必要措施之后，发布信息的网络用户认为其发布的信息不构成侵权，而要求网络服务提供者予以恢复的规则。如果确认该网络用户发布的信息不构成侵权，没有侵犯提示人的人格权、著作权等权益，给反提示人造成损害的，提出提示的“被侵权人”应当承担侵权责任。 10.网络服务提供者承担的连带责任的性质。 第一，网络服务提供者应当与谁承担连带责任？这个问题是明确的，就是与利用网络实施侵权行为的网络用户。但本条只规定了网络服务提供者承担连带责任，实际上利用网络实施侵权行为的网络用户也是连带责任人。如果被侵权人起诉两个被告，即网络服务提供者和网络用户，法院应当一并确定各自的赔偿责任份额。但由于网络侵权行为的特点，被侵权人一般只知道侵权的网站，很难确切知道侵权的网络用户是谁，在实践中，被侵权人通常只起诉网络服务提供者，而不起诉或者无法起诉直接侵权人。这并不违反《侵权责任法》第十三条和第十四条规定的连带责任规则。 第二，网络服务提供者为何与实施侵权行为的网络用户承担连带责任？对此，有的学者解释网络服务提供者因为实施了间接侵权行为。这样界定网络服务提供者承担连带责任的侵权行为的性质是正确的，网络服务提供者对侵权行为没有采取必要措施的行为是一个间接行为，并非直接侵权。 第三，一方的侵权行为为直接行为，另一方的侵权行为是间接行为，是否构成共同侵权？换言之，网络服务提供者承担连带责任，是基于共同侵权吗？依我所见，并非是共同侵权行为，而是基于公共政策考量而规定的连带责任。网络服务提供者的责任，由于实施侵权行为的网络用户的隐匿性，被侵权人不易确定直接侵权人身份的特点，才规定为连带责任，使被侵权人可以直接起诉网络服务提供者以保护自己的合法权益。这是给网络服务提供者苛加的一个较为严重的责任。 第四，既然是连带责任，那么就一定要有赔偿责任份额的问题。对此，应当依照《侵权责任法》第十四条第一款规定，根据责任大小确定。网络服务提供者的行为由于只是间接行为，因而其承担责任的份额必然是次要责任，而不是主要责任，应当根据网络服务提供者的行为的原因力和过错程度，确定适当的赔偿份额。 第五，网络服务提供者在承担了连带责任之后，有权向利用网络实施侵权行为的网络用户追偿。 杨立新，中国人民大学法学院，教授。
㈢ 谁能给我解释一下:网络服务提供商在网络环境中的地位及侵权责任
网络环境对版权保护提出的最大挑战，莫过于侵权者的匿名性、侵权行为的低成本性、侵权材料传播的广泛性与迅捷性。网络服务提供商是网络信息传输中枢，是网络活动的重要参与者。本文借鉴美国《跨世纪数字化版权法》、结合最高人民法院相关司法解释，以网络服务提供商在侵权行为中的法律地位和所起的作用为根本依据和出发点，对如何正确界定网络服务提供商版权侵权责任的归责原则，责任如何认定、是否应当对网络服务提供商的侵权责任进行必要的限制以及限制是否有例外等主要问题进行了研究，这也是研究互联网上的版权侵权责任不可回避的一个全局性问题。
[关键词]网络服务提供商 法律地位 版权侵权 归责原则 责任限制
一、 ISP及ISP版权侵权责任概述
（一）网络服务提供商ISP
网络存在和发展的根本动因在于它能为人们之间的信息交流提供较以往任何方式更加方便有效的服务。网络上的信息浩如烟海，信息内容和传播方式花样翻新，但是，在所有这些复杂现象的背后存在着一个简单的事实，即网络上的信息传播无非是从信息提供者到信息接收者的过程，信息提供者与信息接收者之间的中间环节就是网络服务提供商（ISP,Internet Service Provider的简写），通过它们数以万计的用户得以“网上冲浪”。笔者认为对ISP应从狭义上去理解，仅指为网上信息交流提供各种中介服务的第三方主体，不包括直接作为信息交流的一方当事人ICP（内容服务提供商Internet Content Provider）。本文主要讨论为信息传播提供中介服务的ISP的民事责任，对于ICP的版权侵权责任可直接适用版权法及相关民法理论。
据此，ISP应当具有如下基本特征[1]：
1、它是信息交流的支撑主体，为信息交流提供物质和技术支撑，离开它的参与，网上信息交流无法实现。
2、它本身不是信息交流的主体，而是为信息交流主体提供中介服务的第三方主体。
3、由于服务的中介性，在信息交流过程中，ISP处于中立的地位，对信息的发送、传输的信息内容、信息的接收者等并不具有组织、筛选和决定作用，只根据交流主体即用户的要求，提供传输通道、信息存储和交流的空间与技术支持服务、认证服务和支付服务。
4、ISP的服务是通过技术化的自动过程实现的，这种技术化的自动过程对任何信息交流一律平等适用，不是因人因事而异的。
从功能上看，作为ISP的主体可分为以下5种，当然，实际生活中，某一具体主体可能有双重或多重功能，但我们在具体分析某种主体行为的责任时，只能根据其在具体的服务或行为中充当的角色而不能根据其名称来界定。
1、物理网络运营者NP（Network Provider）它们为用户进入Internet进行信息交流提供物理基础——网络，多是各国的电信企业。这些电信企业往往也利用自己的主干电信网直接为其范围内的用户提供接入服务或将自己的电信线路出租给他人用以为用户提供接入服务。
2、接入服务者IAP（Internet Access Provider）。它们通过租用电信企业的公用通信线路（公用网）或自己铺设的专用线路（专用网）为其范围内的用户提供接入服务，它与NP一道为用户进入Internet进行信息交流提供传输通道。
3、Web服务器、虚拟主机提供者、电子公告板（BBS）、邮件新闻组、聊天室、网络会议室经营者。它们是为用户在Internet上进行信息交流提供空间场所服务的人，用户可以在这些空间上通过上、下载信息从而实现信息交流的目的。
4、技术支持服务者IPP（Internet Presence Provider）。它们是随着接入Internet的用户数量激增和电子交易发展而产生的，专门为用户（多为企业）提供链接、信息搜索工具、主页设计与维护、网站寄存与管理、BBS自动生成等技术服务的新兴中介者，它为用户信息交流提供更高的访问速度、全面的管理与监测服务、更高的稳定性和持续性、更高的安全性、更及时的升级与更新，特别是更加低的和可控制的成本[2]。
5、认证服务者和支付中介服务者等辅助服务者。它们为在网上参与网络交易的各方的各种认证要求提供数字证书，使得交易与支付各方在开放、虚拟的网络环境中能够据此识别确认其他各方的身份。
（二）、ISP版权侵权责任
网络作为一种新型的信息传播媒体，其上可能发生多种侵权行为，包括侵犯他人版权，如未经著作权人许可将他人享有著作权的作品上传、擅自修改他人的作品、侵犯他人网页著作权、以播放、表演、复制等方式擅自使用他人享有著作权的作品以及链接的侵权。任何侵权行为均涉及直接实施侵权行为的网络内容提供者（包括ICP或提供侵权信息的电子商家、企业、个人等）和为侵权信息传播提供媒介服务的ISP。现实中，由于网络具有虚拟性、技术性、交互性、全球性、即时性、数字化、无国界性以及复杂性等特征，权利人往往难以找到直接的侵权行为人（例如不知是谁把软件作品擅自上载到某个电子公告板上供公众下载），于是就把矛头指向了ISP，使ISP不断被牵扯进纠纷当中，成为侵权诉讼的被告。这种现象发生的背后自有缘故：一是没人为互联网付钱，但是用户为ISP的中介服务付钱；二是没人管理互联网，但是ISP可以管理自己的网络系统；三是ISP通常比提供侵权材料的单个用户更有经济实力，更有能力承担侵权赔偿责任；四是当直接侵权的用户在别的国家时，ISP却始终在本国司法管辖范围内，权利人当然选择在本国提起诉讼。在美国，《跨世纪数字化版权法》（Digital Millennium Copyright Act,以下简称DMCA）对ISP在版权侵权中的民事责任确立了许多不同于传统法律制度的原则和规则。但我国现行法律尚未对ISP版权侵权责任做出专门规定，仅最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称最高院解释）作了部分规定，且比较原则，缺乏可操作性。如何从法律上正确界定ISP在版权侵权行为中的地位与责任，使ISP风险具有较强的可预见性，不仅直接关系到ISP和用户的切身利益，同时也关系到社会公共秩序及网络事业的健康发展。
二、 ISP在版权侵权行为中的法律地位
（一）ISP对信息流的控制
一般地，信息在网络中流通可分以下几个流程：信息源、信息公布、信息传递、信息储存、信息删除。
对于仅仅为信息的传播提供设备支持的ISP，其根本不参加信息的具体制作、发布、传递、储存、删除等流程，此时，ISP对信息无法进行控制，我们总不至于因为网络中有侵权行为而把网线拔掉，从根本上不让侵权信息传播，这样做无异于因噎而食[3]。对于其他ISP，其对信息也不具有选择、确认作用，更不能选择信息的接受者，对信息源的内容也不能进行直接的干预。这种不直接干预分为不能干预和不必要干预。但是，ISP却主导着信息公布、传递、储存、删除等各项流程，其对信息的不直接干预并不等于不加以控制。就目前网络的现状来看，ISP对信息流可以进行间接控制，其形式主要有以下2类[4]：
1、协议控制
用户要向ISP申请注册成为会员时，大多会被要求阅读一份协议或声明，上有关于注册会员的权利、应当遵守的义务以及相关的责任。这类协议往往都有不得利用各种方式在网上发布虚假或侵权信息的声明。被侵权人发现侵权信息时，有权要求ISP对相关信息进行一定的处理，ISP不得以该协议来对抗被侵权人的请求。
2、权限控制
权限控制包括两方面的内容：
一是ISP对信息的控制。指ISP可以对相关的信息进行删除（如有用户在BBS上发表了侵权权作品，ISP可以应相关当事人要求进行删除、限制等等控制。也就是说，虽然ISP事先对信息源不能进行控制，但事后却可能对其加以审查和删除，可以行使事后监督的权利。以BBS服务为例。BBS对于任何一个注册用户上传到特写栏目的“帖子”都将自动加以发布。虽然BBS的经营者可以设置过滤软件对信息内容进行扫描和过滤，但这毕竟只是计算机自动进行的过程，其中并没有人的参与。该“帖子”在BBS中自动发布之后，任何登录至该BBS的用户都可以自由地浏览、下载和转发。如果“帖子”含有侵权内容，则侵权后果在信息自动被发布后即可发生。但是，BBS的经营者可以对所有被自动发布的信息加以事后的阅读和审查，如果发现内容不当，即可予以删除，甚至暂时停止BBS系统服务，以阻止其他用户看到和传播该信息。又如ISP在提供链接服务时，用户可以通过链接，接收更多的信息，但ISP对所链接的内容并不能事先进行审查，一旦发现所链接的某一网站或某一网页含有侵权内容，可以采取技术措施暂时停止该链接，以阻止侵权信息传播。
二是ISP对访问者权限的控制。指ISP对访问者在网络上活动能力的限制。如在一般的BBS上，“游客”只能浏览网页而不能发表自己的观点和评论，不能看到网站内一部分信息等等，而注册用户不仅可以浏览网页，而且还能发表自己的观点和评论，看到专门为注册用户提供的信息，还可以定期收到网站发来的电子邮件信息等等。
（二）ISP在侵权行为中法律地位的特殊性
ISP在侵权行为中的法律地位，目前并未达成共识，主要有是提供线路服务的传统电信从业者还是作为媒介服务的传播媒体从业者之争。前者是基于强调ISP提供服务具有“公共通道”性质，后者则强调ISP传播功能。
笔者认为，以上两种观点都有失偏颇。根据ISP对信息流的控制，ISP对用户利用网络浏览、下载或上载信息起着重要作用，这是由主观和客观两个方面共同决定的。其中，客观方面是指ISP对他人实施的侵权行为在客观上所起的作用；主观方面是指ISP对他人实施的侵权行为是否有过错。如上所述，从技术角度看，任何在网络中发生的侵权行为都离不开ISP，一般情况下，仅为信息传播提供接入服务的ISP，对信息源和信息传播无法进行控制，仅仅是信息传输的通道而已，事先审查义务在技术上无法行使，事后监督能力也是有限的，其法律地位如同传统的电信从业者，一旦发生侵权行为，仅承担停止侵害的民事责任，对侵权损害后果不承担赔偿责任。然而，其他ISP对信息流有一定的间接的控制能力，但也必须借助技术手段。因此，ISP只能在技术上可行和经济上合理的限度内承担监控义务，违反该义务，除承担停止侵害的民事责任外，还要对侵权损害后果承担相应的民事责任。这时，ISP的法律地位既不同于传统的电信从业者，也不同于报纸、电视电台，也有别于书店、报刊亭和图书馆，属于一种新型媒体，在他人的侵权行为中处于中介者和间接侵权人的地位。
三、 ISP版权侵权责任形式
依国外一般侵权理论，ISP承担版权侵权责任的形式可能有直接责任（direct liability）、替代责任(vicarious liability)和辅助责任(contributory liability)[5]。
直接责任，指只要ISP所传输的信息带有侵权性内容，ISP就应该承担责任。有人认为，理论上一般不承认直接侵权与间接侵权的分类法[6]。但笔者认为，对直接侵权与间接侵权予以区分更有助于分清责任。在网络环境下，ISP为了履行其信息传输中介职责，可能会涉及对他人作品的使用，而构成直接侵权。这种使用主要出现在ISP承担传输通道、系统缓存、根据用户的要求在其系统或网络中存储信息及提供信息搜索工具等四种功能的情形下。根据上述对ISP法律地位的分析，可以看出，通常情况下，ISP对信息源不能进行直接控制，对其直接侵权责任应当给予豁免或适当的限制（下文再详细分析）。
替代责任，指当自然人或法人对于直接侵权人的行为有权利与能力加以监督与管理，并且这种权利与能力对版权材料的使用有明显直接的经济联系，即使事实上不知道侵权行为正在发生，那么监督人被视为对版权侵权承担替代责任[7]。亦即，构成版权侵权替代责任应符合两个条件[8]：一是被告有权利及能力去控制侵权人的行为；二是被告直接因侵权行为获得了行为人的财产利益。目前国外特别是美国，法院更多地认为由于ISP更类似于房主而不是音乐厅老板，应排除替代责任的适用。如美国的RTC v. Netcom案[9]、Marobie FL案[10]，就表明了这一态度。
辅助责任，类似于我国最高院解释第4条规定的共同侵权责任。此种侵权责任形式对发展网络服务业较为有利，积极为美国法官所推崇，也为我国立法所确认。如美国的Sega案[11]，美国法官认为，对ISP适用直接侵权责任将使每个ISP承担不合理的法律责任，然而如果他们对使用者的侵权行为知晓且参与其中，就适用辅助性侵权责任。
根据承担责任的方式，ISP应承担的版权侵权责任形式主要有二种：停止侵害、赔偿损失。首先，当受害人发现侵权行为时，如果侵权行为状态还在继续，那么受害人有权依法要求加害人停止侵害。停止侵害适用于各种正在进行的侵权行为，不管ISP是否有过错，甚至ISP还没有意识到侵权信息的存在，权利人均可以先行向ISP发出通知，要求ISP采取措施阻止侵权行为蔓延，防止损失进一步扩大。其次，赔偿损失是承担侵权民事责任的主要方式，对ISP同样适用。通常情况下，作为中介服务的ISP主观上并没有侵害权利人的恶意，客观上也没有实施积极的侵权行为，造成权利人损害的主要原因在于侵权信息的制造者。因此，ISP无需对精神损害予以赔偿，也无需承担赔礼道歉责任。
四、 ISP版权侵权责任的归责原则及责任构成
（一）归责原则
《民法通则》第106条第2款将侵害人的主观状态与侵权的民事责任相关联，这几乎是我国大多数侵权法理论及教科书的基本点与出发点。据说这是在吸收了德国、法国、意大利等经典民法的基础上产生的。而细看这几部外国法典的相关条文，却均是把主观要件仅仅与赔偿责任相关联，不涉及其他民事责任[12]。
笔者认为，主观过错只是对侵权损害后果承担赔偿责任的前提条件，《民法通则》第106条第2款中的侵权责任应做限制解释，即仅指对侵权损害后果承担民事责任的形式。其他民事责任的承担无需以行为人主观状态为要件，如“停止侵害”责任。因此，通常所说的归责原则，是指确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则，它是在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则[13]，包括无过错责任原则，过错责任原则和公平责任原则[14]。
（二）ISP过错责任
在网络版权侵权行为中，对ISP适用何种归责原则体现着ISP责任制度的价值取向和对网络正义、公平、自由、安全等方面理性化的追求 [15]。对共同侵权责任，适用过错责任原则应无疑议。对直接侵权责任，在早期的一些判例中，对ISP适用的是无过错责任原则，如美国早在其1995年的《知识产权与国家信息基础设施》（即通称的“白皮书”）[16]中，认为ISP的系统或网络中的基于其履行中介服务所必需的自动、暂时性复制与传输，属于版权法上的复制，ISP应对此负严格责任。德国法院早期的判决也认为ISP有义务确保任何侵权行为不会在他的服务器中发生，ISP应对在其存储系统中存放的任何非法内容承担责任[18]。但在其后不久的一些案件的审判中，法官的判决与上述立场相佐。法官认为，如果ISP在他人的侵权行为过程中的作用不过是建立和运行一种维持网络正常运行所必需的系统的话，那么，让无数这样的ISP陷入责任之中就是不明智的，毕竟，让整个Internet为他人的侵权行为负责并不能有效地预防和制裁侵权行为[18]。通过不断的司法实践，DMCA和2000年通过的《欧盟电子商务指令》均规定对ISP适用过错责任原则。
我国《民法通则》规定，一般侵权行为适用过错责任原则，只有在法律有特别规定情形下，才适用无过错责任原则，因此，对ISP也应适用过错责任原则。根据最高院解释第4条规定，ISP是否承担共同侵权责任取决于其是否在知悉的情况下即是否存在主观过错的情况下参与、教唆或帮助用户实施了侵犯著作权的行为，适用的也是过错责任原则。而且，对ISP适用无过错责任原则，也不符合网络实际。首先，令ISP承担无过错责任，不仅没有法律依据，相反却脱离了ISP的监控能力，会损害网络这一新兴产业的发展。其次，令ISP承担无过错责任，意味着对ISP课以监控网络活动的义务，ISP因监控网络所增加的运营成本最终也会转嫁给消费者，从而损害广大上网用户的利益。第三，ISP还可能为了不惹麻烦，只为“靠得住”的用户提供服务，另外一些人则被人为地排除在网络空间之外，享受不到信息社会的好处。第四，过错责任原则并不是以牺牲权利人利益为代价，而是从网络特性出发更好地实现权利人的利益与信息传播者、使用者利益在网络空间的平衡。从无过错责任向过错责任的转化，已成为一种全球性的趋势，已有越来越多的早期以无过错责任为原则的国家转而适用过错责任原则。
（三）ISP责任构成
根据过错责任原则，ISP承担损害赔偿责任的构成要件有：不法行为、损害事实、因果关系、主观过错，四者缺一不可。对ISP而言，难点是如何认定其是否具有过错。过错是指加害人主观上的一种可归责的心理状态——在实施某种行为时，心理上有没有达到其应当达到的注意程度[19]。认定ISP的过错应采取合理的、谨慎的人的行为标准[20]，即把行为人的行为与一个虚拟的标准的合理人的行为进行比较，进而认为行为人有无过失。确定这一标准能够督促ISP努力发挥其主观能动性、最大限度地利用科学的管理制度和先进合理的技术尽量地避免对他人造成损害[21]，也有利于维护网络空间各种利益的平衡与各类行为主体的和谐共处。
实践中用户要证明ISP是否存在过错是非常困难的，而ISP确又可能通过监视网络中信息内容发现并制止侵权活动。因此，在早期的网络侵权诉讼中，一些法院认为只要ISP提供的服务客观上成为侵权行为的工具，就推定其没有尽到合理注意义务，具有主观过错。如在美国第一个有关ISP版权侵权责任案[22]中，被告Frena公司经营一个BBS，一个用户上传了170张高清晰度的《花花公子》杂志享有版权的照片。虽然Frena公司发现后立即删除了它们，但法院仍然判决被告行为构成侵权。过错推定实际上只是过错责任原则的发展，因为过错推定是以确定过错为目的，在责任的构成要件上，与过错责任原则一样，均以过错作为确定责任的最终依据[23]。但过错推定这种做法，正如无过错责任原则，同样会极大地影响网络服务业的发展，也是极不公平的。因此，过错是一种主观心理状态，难以为外人所知晓，法律必须确立一系列从外部的行为和相关事实与情况来判断行为人是否具有过错的基本规则，而不能简单适用过错推定。
五、 ISP版权侵权责任认定的基本规则及责任限制
如上所述，ISP对网络中信息是否含有侵权内容负有合理注意义务，问题是如何认定ISP是否尽到了合理注意义务？这是实践中确认ISP是否具有过错，是否应当承担责任的关键。DMCA和以及我国最高院解释正是在如何判定ISP是否具有过错这一关键问题上，确立或澄清了一系列基本规则，从过错的认定上，对ISP责任做出必要的适当的限制，也就是说，对ISP不课以过高过重的义务，实际上也是限制了ISP在提供服务时应负的法定义务。
（一）ISP没有监控网络活动的义务，相反在提供服务时却负有保持中立地位的义务
前文已述，在早期的网络侵权纠纷中，部分法院以“过错推定”的方法认定ISP具有过错，而采用这种方式的前提就是认定ISP “合理注意义务”应当包括监视网络活动、积极发现并制止用户利用网络服务进行的侵权行为。鉴于此，DMCA第512条（m）款明确规定：ISP没有监视网络、寻找侵权活动的义务。《欧盟电子商务指令》第15条[24]也宣布：成员国不得规定ISP负有监视其传输或存储的信息的义务，以及积极发现相关侵权事实的义务。正如王迁博士所说，这意味着如果ISP没有主动监控网络活动，并不能推定其没有尽到合理的注意义务而具有过失；即使ISP主动采取监控措施，如果没有证据证明其本应能够发现侵权信息，也不能因其确实没有发现侵权信息而认定其具有过失[25]。
最高院解释没有明确ISP不负有监控网络的义务，从相关判例来看，我国法院也不认为ISP负有这样的义务。在“博库股份有限公司诉北京讯能网络有限公司、汤姆有限公司侵犯作品专有使用权纠纷案”中，北京二中院指出：“如果要求设链者设置链接时，必须对链接来的内容承担事先审查的义务，无疑会使链接的功能受到阻碍，这对于促进互联网业的发展是不利的”；“如果设链者事先不知道链接来的作品存在权利上的瑕疵而予以链接，其主观上就没有侵权的故意，当然无需承担民事责任，该责任只能由登载作品的网站承担。”显然，法院认定ISP并没有审查被链接的信息是否含有侵权内容的 “合理注意义务”。在“《大学生》杂志社诉李翔、北京京讯公众信息技术有限公司侵犯著作权纠纷案”中，网络用户李翔将《大学生》杂志中的文章上传到“首都在线”的个人主页中。北京二中院认为“根据互联网技术的特点，仅提供网络技术和设施的网络服务提供商，一般不应对网络使用者的侵权行为承担法律责任。”这同样说明ISP没有监视网络使用者行为的义务。因此，实践中应排除替代责任的适用。
当然，ISP没有监控网络活动的义务并不意味着ISP对网络侵权活动听之任之，ISP仍应尽到合理的注意义务。DMCA规定[26]：即使ISP并不实际知晓侵权行为，只要其知道能够明显推出侵权行为的事实或情况而不采取相应措施，就应当为损害后果承担责任。美国国会将这条规则解释为“红旗标准”[27]，意思是如果侵权行为非常明显，像一面红旗在ISP面前公然地飘扬，以至于一个合理的人都能够意识到侵权行为的存在，则即使受害人没有就侵权的事实通知ISP，ISP也可能因过失没有发现和制止侵权行为而承担责任。
（二）ISP在技术可能、经济许可的范围内负有阻止侵权信息继续传播，防止危害结果扩大的义务
如前所述，实践中应排除替代责任的适用，ISP承担责任的风险主要来自两个方面：一是ISP是否要为其本身计算机系统或网络存储和传播的侵权内容承担直接侵权责任；二是ISP是否要为他人借助其计算机系统或网络实施的侵权行为承担共同侵权责任。
1、ISP直接责任
DMCA对ISP在履行传输通道、系统缓存、存储功能以及在通过提供诸如超级链接、网上索引、搜索引擎等信息搜索工具将用户引向或链接到载有侵权信息的网址的行为时的侵权责任做出了限制性规定[28]，认为ISP只要符合一定条件，如实际不知道或没有意识到侵权行为的发生、没有直接从侵权行为中得到经济利益、在收到侵权告知后，立即清除该信息或阻止对该信息的访问，不承担直接侵权责任。
ISP直接侵权责任，我国法律目前没有具体规定，立法应当借鉴DMCA的相关规定，正确认定ISP直接侵权责任，保护ISP和著作权人双方的利益。
(1)由于ISP除可采取自动化的技术过滤等预防性措施外，不负有对其系统或网络中传输、存储或缓存信息的监控义务，只要不知晓或没有合理的理由知晓侵权行为，以及知晓后采取措施制止侵权行为，就没有主观过错，对其系统或网络中技术化的自动传输、存储或缓存的侵权信息不负侵权责任。具体而言，ISP享受责任限制必须符合下列条件：①ISP应遵守信息提供者有关获取（或访问）信息的措施，不得更改上述措施；②信息在ISP系统或网络存储或缓存的时间不得超过合理长的期限；③ISP应遵循业界有关信息刷新的规则；④ISP没有直接从侵权行为中得到经济利益；④ISP在收到侵权告知后或得知侵权信息被从源头移除后或被法律要求移除后，立即采取封锁网络上某个特定站点或特定用户账号（提供侵权材料的人）的方法，或者采取删除、屏蔽、断开链接等措施，来达到停止侵权内容传播的目的。
（2）ISP在享受责任限制的同时，还有例外情形,如：①ISP自己决定把某些材料存储在其服务器的高速缓冲存储器中供用户访问，则不管其是否知晓这些材料是否包含侵权内容，都不适用责任限制。②ISP已经知晓某一用户反复进行某一侵权活动，尽管其可能并不具体知晓每一次侵权行为的发生，仍然有义务以停用其账号、删除被缓存信息的方式制止或阻止侵权活动。如果ISP怠于履行这一义务，就可能因具有主观过错而承担损害赔偿责任。如在美国著名的Napster案[29]中，法院判决被告承担赔偿责任的一个原因正是在于其明知有用户反复地进行上传和下载MP3文件的行为，却没有封锁这些用户的账号。在另一起针对接入服务商的诉讼案[30]中，美国法院认定接入服务商只要在知晓侵权行为之后封锁了侵权者的账号，就尽到了合理注意义务，不承担侵权责任。这也是我国最高院解释没有澄清的问题，应当通过以后的立法予以补充。③ISP不得干预权利人采取的声明、标识等保护其作品的技术措施，否则也可能因主观过错而承担侵权责任。最高院解释第7条对此有规定。当然这些技术措施应当符合ISP与权利人通过公开、公平、自愿协商达成的共识，并且不会实质性地增加ISP运营成本或网络负担。这一条件有助于鼓励ISP与权利人协商并采取技术手段防止侵权行为发生。
2、ISP共同责任
我国最高院解释第4条对网络服务提供商共同侵权责任作了明确规定。笔者认为，该规定有几个问题需要澄清：（1）规定所称的网络服务提供者应解释为提供中介服务的ISP。（2）根据该规定，在何种情况下ISP可以被认为“通过网络参与他人侵犯著作权行为”而承担责任并不清楚。因此这种认定完全取决于法律为ISP设定的义务，而我国在司法实践中承认ISP没有主动监控网络活动的义务，ISP没有能力也不可能对其网络系统中他人传输的所有信息的合法性进行不间断地监控，ISP提供服务又是通过自动过程进行的，故ISP只有在知晓或应当知晓侵权行为发生，且技术可能、经济许可的情
㈣ 网络服务提供者承担著作权侵权责任的法律规定是怎样的
《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》用大量篇幅规定了网络服务提供者在相关情况下所应承担的义务和不履行义务要承担的法律责任。
其一， 根据上述司法解释，网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据《民法通则》第一百三十条的规定追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同连带责任。
其二，提供内容服务的网络服务提供者有以下两种行为之一的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。（一）明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的; （二）经著作权人提出确有证据的警告，仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的。
需要注意的是，上述（二）所述情况，作为网络服务提供者所需承担的连带责任究竟是等同该实际侵权人责任还是只对于收到著作权人警告之后就扩大的损失部分承担连带责任？对此，根据《侵权责任法》36条的第二款和第三款：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。由此可见，对于网络服务提供者不履行上述义务的不再对于全部损失承担连带责任而只对在其接到通知后损害扩大部分承担连带责任。
其三，不作为的相应责任。提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据《民法通则》第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。
㈤ 2010年7月1日起施行的（ ）规定，网络用户·网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应承担侵权责任
您好，是2010年7月1日开始实施的《侵权责任法》第三十六条规定的。
第三十六条版网络权用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
如能给出详细信息，则可作出更为周详的回答。
㈥ 与其所负担的业务相联系，网络服务提供商所承担的责任内容不仅有侵权责任，而且有（ ）责任。
与其所负担的业务相联系，网络服务提供商所承担的责任内容不仅有侵权责任，而且有（连带）责任
㈦ 中国对网络有哪些法律规定
1. 互联网视听节目服务管理规定【2007-12-20】
2. 互联网电子邮件服务管理办法【2006-02-20】
3. 互联网药品交易服务审批暂行规定【2005-09-29】
4. 互联网新闻信息服务管理规定【2005-09-25】
5. 非经营性互联网信息服务备案管理办法【2005-02-08】
6. 互联网IP地址备案管理办法【2005-02-08】
7. 中国互联网络域名管理办法【2004-11-05】
8. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释【2004-09-03】
9. 互联网药品信息服务管理办法【2004-07-08】
10. 文化部关于实施《互联网文化管理暂行规定》有关问题的通知【2003-07-04】
11. 文化部文化市场司关于全国性互联网上网服务营业场所连锁经营单位审批情况的通告【2003-06-05】
12. 互联网文化管理暂行规定【2003-05-10】
13. 文化部关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知【2003-04-22】
14. 互联网等信息网络传播视听节目管理办法[失效]【2003-01-07】
15. 文化部关于实施《互联网上网服务营业场所计算机经营管理系统技术规范》的通知【2002-12-09】
16. 文化部关于发布行业标准《互联网上网服务营业场所计算机经营管理系统技术规范》的通知【2002-11-19】
17. 互联网上网服务营业场所管理条例【2002-09-29】
18. 国家工商行政管理总局对《互联网上网服务营业场所管理办法》中规定的“企业登记注册”是否包括个体工商户登记注册问题的答复【2001-07-16】
19. 中国证券监督管理委员会关于新股发行公司通过互联网进行公司推介的通知【2001-01-10】
20. 全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定【2000-12-28】
21. 全国人大常委会关于维护互联网安全的决定【2000-12-28】
22. 中国证券监督管理委员会关于印发《中国证监会国际互联网站信息发布管理暂行办法》的通知【1999-05-25】
㈧ 网络侵权行为与一般侵权行为有什么不同
您好，
侵权行为是指行为人由于过错,或者在法律特别规定的场合无过错,违反法律规定的义务,以作为或不作为的方式,侵害他人人身权利和财产权利,依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。所谓网络侵权是指:计算机互联网用户和网络服务提供者通过互联网侵害国家、集体或他人的民事权益而应承担相应民事责任的行为。
虽然网络侵权行为与传统侵权行为在本质上是相同的，但网络作为一种新技术的产物其自身的运作特点使网络侵权行为又呈现出区别于传统侵权行为的特征：
1、网络侵权行为的实施具有简单易行性。由于网络是一个开放性的、巨大的虚拟空间，多数情况下在网络空间中从事任何活动是不需要与现实中的真实身份相关联的，而行为人无需具备高深的计算机理论知识和操作技能，往往就能在任何时间、任何地点实施侵权、欺诈行为。
2、网络侵权行为损害后果的发生具有即时性。这点与传统意义上的侵权有明显的区别。比如传统的光盘盗版首先要进行印制，然后通过多种渠道发行，最后到达消费者手中才有结果显现。虽然这种盗版行为从一开始就构成了侵权，但结果的发生却有相对一段时间的迟滞。而网络侵权无需这种传统的载体，只需借助无形的高速运转的网络进行上传，全世界的网友都可以访问载有侵权内容的网站，其他网络也可以轻易地为带有侵权内容的网页设置链接。而且网络的互动性使得他人不仅仅是被动地阅读或使用侵权标的，而且可以随意删节、添加、改动，并以各种链接方式广为传播，造成侵权的内容迅速扩展。目睹网络侵权行为的后果广为蔓延，而权利人却无可奈何。
3、网络侵权行为责任主体众多，具体到每件案件即原、被告确定困难。网络侵权行为责任主体主要包括始作俑者、传播者、网络服务商和搜索引擎。前两类是网络用户，后两类属于网络服务提供者。俗话说“擒贼先擒王”，但网络侵权责任的始作俑者往往难以及时确定，而传播者虽数量众多，但正所谓“法不责众”，或是赔偿能力不足等问题使大量的传播者被免于追究相应的法律责任。网络世界中，权利人常常难以证明自己的适格原告身份，人们也难以有效识别网络侵权人。如原告单独起诉某一侵权人，常常出现行为人相互推诿责任、事实难以查清的情况。于是，原告常常出于降低诉讼风险考虑，把可能的侵权人一股脑地列为被告，至于被告是否都应承担责任问题则不予考虑。这无疑增加了审判的困难，也必然导致无辜涉诉的被告满腹怨言。
4、网络侵权案件取证困难。传统的侵权方式因为易于察觉因而也易于识别。而网络的流动性和交互性，决定了与传统侵权行为相比，网络侵权行为的范围广，取证难。网络中存在的数字化信息不存在连续性，对其所作的修改和删除难以发现和鉴别，具有不稳定性和易变性，使得网络上的证据失去原始性，因此网络中信息的证据能力令人怀疑。另外，我国现行《民事诉讼法》第63条明确规定了书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录七类证据，根据证据法定主义原则，如果当事人提出的证据不在法定类型的范围内，则难以产生证据效力。因此，对网络侵权行为的认定具有重要支撑作用的计算机领域的证据资源，可能因无法归入法定证据形式，法律地位不明确而无法释放其应有的效能。
5、网络侵权案件难以确定司法管辖。一般侵权行为的管辖主要适用被告所在地法或侵权行为地法。但是，因特网将全球的计算机及其网络连为一体构成了一个独特的网络空间，同一侵权行为往往同几个地点相联系，物理位置在网络空间中的意义微乎其微，从而使传统管辖权的基础在网络空间中发生了动摇。因此面对纷繁复杂的网络案件，人们不得不寻找新的管辖依据。
㈨ 谈谈我国关于网络服务提供者责任的认定有哪些
网络时代的到来促进了社会、文化和经济的全面发展，网络服务商在网络世界扮演着重要的角色，决定着网络产业的健康、可持续发展。网络环境下的侵权行为和权益保护是一个非常复杂的世界性难题。针对目前互联网上侵权现象严重的现状，一面是强烈要求受到法律保护的利益群体，一面是面对不断出现的新的网络侵权行为，虽在逐步调整但相对迟滞的法律制度。由于网络侵权行为自身的特点，如何界定网络侵权，确定不同网络侵权主体的责任，适用何种侵权归责原则，侵权责任如何承担，对网络服务提供者的侵权责任进行分析研究，以期引起相关部门对网络侵权进行重视，落实网络服务提供者的侵权责任，以维护网络用户的合法权益。
一、网络服务提供者侵权责任的概念
网络服务提供者的侵权责任可以分别从广义和狭义上来理解。广义上，网络服务提供者的侵权责任指的是利用网络侵害他人民事权益时的作为责任，以及因未尽到法律规定的义务对网络用户在其网络上发生的侵权行为承担的不作为责任。狭义上，网络服务提供者的侵权责任仅指因未能避免网络用户利用其网络实施的侵权行为而承担的不作为侵权责任。本文所论述的网络服务提供者侵权责任是广义上概念，即网络服务提供者对自己实施的或者他人利用其提供的服务而实施的侵权行为所应承担的民事责任。
二、我国现行法律规定
对网络服务提供者的侵权责任在立法中进行规定，可以说是当今世界的潮流，依前所述，发达国家对此都有比较完备的法律加以规制。我国也认识到了这个问题的重要性，并在立法和司法解释中逐步进行了规定。在《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中对网络服务提供者的侵权责任作出了一些规定，涉及到了网络服务提供者的共同侵权责任、网络服务提供者破坏权利人技术保护措施的责任、网络服务提供者的协助调查义务和网络服务提供者侵权责任限制等问题，初步建立了我国的网络服务提供者的侵权责任制度。对网络服务提供者侵权责任问题更好地加以规制，我国在国内外的司法实践和法律法规的基础上于2006年5月颁布，7月1日开始正式实施了《信息网络传播权保护条例》。在该条例中，对网络服务提供者侵权责任进行了较为详尽的规定，更加明确和完善了这一制度。
我国《侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。 网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这是我国法院审理网络服务提供者侵权案件的主要依据。也是网络服务提供者承担侵权责任的准绳。该条规定了在网络服务提供者在一定的条件下应该承担连带责任，这是完全有利于保护网络用户的合法权益的有力保障，同时它还规定了网络服务提供者应负有一定的注意义务，在收到被侵权人的通知后负有删除，屏蔽，断开链接等义务，否则就要承担损害扩大部分的连带责任，这是立法者站在网络用户的角度，主要是为了维护在网络环境中处于弱势群体的网络用户的利益，符合社会的公平正义与保护弱者的宗旨的。
三、规定不足之处
1、侵权责任主体中网络服务提供者的范围不明确
《侵权责任法》第36条规定了网络侵权的相关内容，对于打击我国层出不穷的网络侵权案件有很大的作用，但是该条的规定仍然过于笼统，尤其是对于侵权主体的规定过于概括和抽象。其规定网络用户和网络服务提供者均是网络侵权的主体，但对于网络服务提供者没有一个统一的概念和定义，如果对这一概念仅仅只是笼统的表述，在实践生活中将很难追究其相应的法律责任，故笔者认为应该对于网络侵权的主体进行完善和确定。我国网络侵权责任规则主要的依据是《侵权责任法》，其中36条对于责任的限制做出了相应的规定，但是没有明确怎样进行限制，只是笼统的对网络服务提供者做出了一般的规定。在该规则的实施中，如果责任的限制不进行具体的规定，将难以实现该法律规则的目的和意图，也难以保护网络服务提供者的合法权利。在适用《侵权责任法》第36条的过程中，由于责任限制规定不具体，很多关键性的词语和概念不明确，比如对于“知道”的理解、对于“及时措施”的规定、对于“必要”的理解都存在不一致的地方。在适用该条款时，没有统一的规定，从而导致各地各人标准不一致，不利于该规则的实施[17]。
2、“通知条款” 不利网络服务提供者责任承担
《侵权责任法》第36条第2款原文为：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。学者们将该款一般称之为“通知条款”或是“提示规则”，该款确定了一个重要的规则即“通知——删除”规则。该规则也有人称为“通知与取下程序”， 通知——删除制度在实体法上存在侵害言论自由的可能，在程序法上具有超越司法正当程序的嫌疑。主要是指被侵权人在发现自己的合法权利被侵害后，有权通知网络服务提供者，网络服务提供者在接到合格的通知后，必须对该侵权信息采取必要的措施，立即进行删除或是断开连接的行为。该款不考虑网络服务提供者直接侵权的情形，对于网络服务提供者直接侵权的，直接承担侵权责任，不具有该款的免责情形。如此，该款有两层意思，一是网络服务提供者只对接到通知以后的损害承担责任；二是网络服务提供者只对接到通知以后因为没有及时采取措施而产生的损害扩大部分，与侵权行为人承担连带责任。在分析该款的法律意义时，应该着重分析两个问题，一是“通知-删除规则”，二是“采取必要措施”。该款可以理解为，网络服务提供者只有在接到被侵权人的合理通知后，因为没有采取措施而产生的损害扩大部分承担连带责任，而只要网络服务提供者没有接到被侵权人的合理通知，则不需要承担相应的责任，这就是网络服务提供者承担法律责任的一个前提条件，也是一个免责事由，网络服务提供者可以根据此款进行抗辩。
3.、“知道条款” 限制网络服务提供者承担责任
在“知道条款”下，对于知道有两层含义，一是要明确的知晓信息的存在，二是要知道该信息是侵犯他人民事权利的信息。网络服务提供者是基于过错而承担的法律责任，此时，网络服务提供者与侵权人构成了共同侵权。侵权人实施了侵害他人民事权利的行为时，网络服务提供者在知道的情况下，没有采取必要的措施，已经形成了过错，在此范围内与侵权人具有共同的过错，所以应当承担连带责任。反过来说，因为该款是以过错为归责原则的，如果网络服务提供者对于侵权人实施的侵权行为并不知道，也没有理由知道或是有证据证明其知道该侵权行为的存在，那么网络服务提供者可以不承担责任，这也是网络服务提供者承担责任的限制，网络服务提供者可以以此为抗辩条件，是其免责的一个因素。之所以可以免责，就是因为没有过错，法律不能强求一个没有过错的人承担相应的法律责任。
4、 网络服务提供者就“扩大部分”承担连带责任界定很困难
按照《侵权责任法》第36条第2款规定,网络服务提供者违反提示规则,是“对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。这个规则是正确的,网络服务提供者仅仅是对网络用户的侵权行为经过提示而没有采取必要措施,是对损害的扩大有因果关系,因而就损害的扩大部分承担连带责任。由于网络侵权案件大多数是对人精神上的损害，因此对于“扩大部分”的精神损害很难界定，亟需细化，量化。
四、完善建议
1、明确侵权责任主体中网络服务提供者的范围
对于网络侵权的主体进行完善和确定。我们可以颁布相应的司法解释，规定和明确网络服务提供者的范围和分类。我们可以借鉴和采纳德国《规定信息和通讯服务的一般条件的联邦立法》，将网络服务提供者进行一个明确的分类，并针对不同的类型确定相应的责任，这样将更有利于打击网络侵权行为，更加有利于维护权利人的合法权利。
2、“通知删除规则”实施中的缺陷完善
通知作为启动网络中介服务提供者责任的一个重要条件，需要完善通知的可操作性。被侵权人发出的通知应该是书面的通知，对于口头的通知不能作为合格的通知。因为书面的通知更加正式，只有书面的通知才有据可依，也是是否发出通知的一个标准，才能作为固定的证据进行使用，也是判断网络服务提供者是否收到通知的一个标准。通知除了应该为书面的外，还要对内容进行规范，通知必须具体，必须载明具体的措施，只有这样，网络服务提供者在收到通知后，才能据通知的要求进行处理，在通知发出者实施了反侵权行为时，网络服务提供者才能据此免责。
3、 “知道条款规则”实施中的补救措施
由于信息之多，网络服务提供者如果每条信息都要进行审查，那么无疑会加重其负担，在实际生活中也是不现实的，如果知道要包含应知，那么也就是要课以网络服务提供者信息事先审查的义务，显然是不利于网络社会的发展的[18]，故本人认为，此处的知道不应包含应知，而是明确知道和有理由知道。我们应该出台司法解释，对于“知道”进行准确的定义，明确指出知道的含义是明确知道和有理由知道，不应包含应知。
4、网络服务提供者就“扩大部分”承担连带责任界定
网络服务提供者是经过了被侵权人的提示,提示而不删除才构成连带责任的。因此,对扩大部分的界定就应当从被侵权人提示的那个时间开始，因此需要相关部门出台法律解释，对该问题作出细致的的界定。对此问题的解决办法之一就是推行网络实名注册制度。网络日益渗透到人们的生活当中,成为人类生活的第二空间。虽然这个空间被称作虚拟空间,但人们在其中的行为却实在地发生着,因此我们必须推行实名注册制度,用以约束网络用户的网络行为,减少网络侵权的存在。具体而言,笔者认为应当由公安机关负责办理具有口令功能的“网络身份证”:公民持有效身份证件向公安机关提出申请,办理“网络身份证”,在需要发帖或者进行其他网络活动时输入口令即可,而办理“网络身份证”的信息由公安机关管理并保护。这样既可以推行网络实名注册,又可以防止个人信息的泄露,保护公民言论自由的权利,最重要的是能为网络侵权案件找到承担责任的最终责任人,起到约束网络行为的作用。
五、结语
在网络信息时代，人们在网上所享受的丰富的信息资源、便捷的即时通讯等都离不开网络服务商所提供的各种服务。随着网络服务日益走入人们的日常生活，网络侵权案件也层出不穷，网络服务商作为信息世界的重要一部分，不可避免地成为被诉侵权责任的对象。但是由于互联网的虚拟性使得网络侵权行为与一般侵权行为有所不同，如何确定网络服务商的侵权责任是解决网络侵权纠纷的重要部分。
网络侵权行为手段复杂多样，随着网络技术的发展，其侵权行为呈多样化发展趋势，如对传统作品的非授权上载，对数字作品的非法下载，网站之间的非法转载，发表非法言论侵犯他人名誉权和隐私权等，非法链接和搜索引擎，网络域名的恶意抢注等，且日趋向广度和深度发展。在侵权责任的归责原则上，除了替代责任和产品责任适用无过错责任外，对其他网络侵权行为一般应适用过错责任原则。在责任的承担上，网络用户和网络服务提供商要为自己的单独侵权行为承担直接侵权责任，此外，网络服务提供商还要在一定条件下为用户的侵权行为承担间接责任。
由于我国尚未制定一系列比较成熟完善的关于网络侵权的法律，对一些新出现的网络侵权类型并无明文规定，实践中的认识也并不统一，如对于深度链接的性质和责任认定。笔者认为如何通过立法确立网络服务商的侵权责任与监管义务、合理分配权利人和网络服务商的利益是我国完善网络服务商立法的关键。要在立法完善之路上走好这关键的一步就要确立网络服务商侵权责任限制的归责原则。我国在侵权责任归责原则上应该采用过错责任原则，网络服务商在主观上有过错的条件下才可以承担侵权责任，有利于网络服务商与权利人的利益平衡。
综上所述，中国网络服务商的侵权责任立法应该以中国网络服务发展水平为基点，借鉴国外有益的立法原则，融合中国的现有的侵权责任制度制定出一套有利于完善我国网络服务商侵权责任立法的法律。由于笔者能力有限，阅历尚浅，因此在对完善网络服务商的侵权责任立法方面提出了一些不成熟的建议，希望能够对完善我国网络服务商的立法有所帮助。
㈩ 2010年7月1日开始实施的《侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事
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