道法術器人才物權來源於哪

⑴ 物權法在哪裡能下

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⑵ 物權法案例

摘 要:動產抵押權的登記公示制度破壞了公示方法選擇之統一性原則,導致登記公示的動產抵押權與佔有公示的動產所有權之間的矛盾,並最終將因登記而獲得對抗力的抵押權人與因信賴佔有而受公信力保護的第三人推向了利益尖銳對抗的兩極。現有的立法與學說在平衡與協調兩極利益上均無功而返,唯有將動產抵押物限制在一定范圍的「准不動產」上,並在該領域也採行物權的登記公示制度,才是從根源上解決問題的最具合理性的方案。

關鍵詞:動產抵押;物權公示;抵押權的追及效力;交易安全

在抵押期間內,抵押人將抵押物轉讓給第三人,將導致法律關繫上的何等變化;在抵押權人、抵押人與受讓人間又發生何等法律效力;特別是受讓人善意受讓抵押物時,法律優先保護善意受讓人還是權利在先的抵押權人?圍繞著這些問題,我國《擔保法》第49條以及最高人民法院《關於適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第67條作出了相應的規定;民法學者們也進行了卓有成效的理論研究並提出了形形色色的制度設計方案。但立法者和絕大部分學者顯然忽略了動產抵押與不動產抵押之區別對於研究抵押物轉讓問題的意義:在不動產領域,法律奉行物權變動(公示)的強制登記原則,抵押權和其他不動產物權一樣,其設定必須體現在登記機關的登記簿上,受讓人在受讓抵押物時有義務查詢登記簿,發現設定在先的抵押權易如反掌,故在法律上不可能出現善意的(不知不動產上既存之抵押權)不動產抵押物受讓人,法律可通過徑直賦予追及力的方式保護抵押權人;但在動產領域,並不實行物權變動的強制登記原則,受讓人完全可以信賴抵押人對抵押物的直接佔有,有可能不知道事實上也無任何途徑知道在先抵押權的存在,從而極容易出現抵押權人與抵押物的善意受讓人之間的利益沖突。研究並設計平衡此等利益沖突的法律機制顯得特別重要,因此,我們將視野集中於動產抵押物的轉讓;考慮到買賣關系為標的物轉讓之常態,並為節省篇幅,本文所謂的動產抵押物轉讓,是以買賣為中心展開的。

一、兩極對立:抵押權人與善意受讓人的利益沖突

根據體系強制理論,邏輯前提的設定常常制約邏輯選擇的可能范圍[1]。為了使邏輯選擇的范圍精緻適當,必須准確地設定邏輯前提。很顯然,動產抵押物轉讓問題之所以備受關注,之所以饒有興味,就是因為它可能引發抵押權人和善意受讓人之間的矛盾與對抗;而平息紛爭、實現分配正義歷來是法律所肩負的神聖使命,任何具體的法律制度設計,越是接近完成法律的使命,就越是具有科學性與生命力。有鑒於此,本文將動產抵押權人和抵押物的善意受讓人之間的、不可兩立的利益沖突作為預置的邏輯前提,一切的研討、評價與結論都緊隨該邏輯前提而展開。那麼,是什麼原因造就了動產抵押權人與抵押物受讓人之間的兩極對立;在什麼樣的情況下因兩極對立而產生的「你死我活」的搏殺場面又最為「慘烈」呢?

(一)動產抵押登記對抗力與佔有抵押物之公信力不能兩立

在動產物權變動領域,權利沖突最經典的體現是因無權處分導致的真正權利人①與善意第三人之間的對立。真正權利人的法定權利值得保護,善意第三人的交易預期也值得保護,前者代表著靜的財產秩序,後者攸關動的交易安全,在「由靜到動」的民商法發展潮流面前,近現代民商法更為偏愛善意第三人而創設了善意取得制度。客觀而言,在動產抵押關系中,抵押人擅自處分抵押物,與私賣他人之物的行為尚不可同日而語,因為抵押人擁有對抵押物的所有權,而所有權的核心權能為處分權,故抵押人對己物之處分難謂無權處分。雖然——如同後文所介紹的那樣——也有立法和學說主張限制抵押人的處分權,但也仍然不能否認限制處分權人之處分與全然無處分權者之處分存在著較大的差別。尤其重要的是,在傳統民法善意取得得以發生的情形,動產為無權處分人所佔有,第三人基於公信力充分相信無權處分人為法律上的權利擁有者,而真正權利人的權利卻欠缺任何公示手段,犧牲沒有公示的權利以保全對錯誤公示的信賴,在邏輯與情理上均順暢自然;而在動產抵押,抵押物的受讓人固然可以充分信賴抵押人的佔有,但抵押權人卻可能具備登記這一法定的公示方法。於是,沖突發生在法定公示的權利與信賴保護之間,這毫無疑問是更為劇烈的沖突;在如此劇烈的沖突面前,不假思索地舍棄抵押權人而遷就抵押物的善意受讓人顯然缺乏足夠的合理性。演繹「通過法定方法公示於外的權利」與「信賴法定公示方法」之間「大比拼」的「始作俑者」乃近現代擔保立法對物權公示方法選擇之統一性原則的背叛。本來,公示物權的方法應當具有統一性,同一類型的財產權利應當採用同樣的公示方法,為了踐行公示方法的統一性原則,大陸法系民法一般以登記公示不動產物權,而以佔有公示動產物權。然而在動產抵押步入法律殿堂以來,這種物權公示的二元格局不得不被打破:因為設定動產抵押時並不需要移轉標的物之佔有,於是,動產抵押權事實上不可能通過動產物權的近似於「天然」的公示方法——佔有來公示;為了實現物權公示的社會理想,法律不得不另闢他徑,以登記來表徵動產抵押權的設立與存續。問題的關鍵在於,抵押物的受讓人既然可以信賴佔有抵押物的抵押人權利的完整性,本就不必理會除此之外的登記公示的權利;與此相對應,抵押權既然通過法定方式公示於外,本就應推定公示之後無善意第三人。如果承認此時登記的(公示)對抗力,就必然否定佔有的(公示)公信力;相反,如果承認佔有的(公示)公信力,又必然否定登記的(公示)對抗力。

需要說明的是,現行動產抵押立法構造雖然孕育了抵押權與抵押物受讓人發生沖突的巨大可能,但這種沖突未必無處不在無時不有。如果並未辦理抵押登記,則欠缺公示的抵押權當然讓位於受讓人的所有權,即便受讓人明知抵押權存在的事實②;在辦理了抵押登記的情況下,如果受讓人明知或應當知道抵押權存在的事實,即受讓人陷入惡意,則其利益保護當然要劣後於抵押權人。受讓人知悉抵押權的途徑,既包括抵押權人和抵押人的主動告知,也包括主動在登記機關偶然查知。與善意取得中對第三人善意的舉證一樣,抵押物受讓人無須舉證證明自身善意,而應由抵押權人負擔受讓人惡意的舉證責任。

(二)動產抵押權人與善意受讓人利益沖突的核心:由誰蒙受向抵押人追償不能的風險

如前所述,在現行動產抵押立法構造下,抵押權登記對抗力和佔有抵押物的公信力存在著深刻而持久的矛盾,該矛盾所外化出的利益狀態如何,是值得很好研究的問題。與動產善意取得的情形不同,在抵押人擅自轉讓抵押物時,沒有抵押權人和受讓人競相爭奪以獲取抵押物所有權的可能。因為,作為一種價值權,抵押權人僅關心抵押物的交換價值,而對抵押物的實物形態和所有權歸屬並無多大的熱情,只要其債權能夠通過債務人清償或抵押人承擔(物上擔保之外的)責任的方式而滿足,就全然沒有從受讓人處追奪抵押物的必要,唯有債權人的債權不能通過其他途徑從債務人或抵押人處滿足時,抵押權人才可能要求以受讓人取得的抵押物折價、拍賣或變賣並從其價款實現自身債權,異言之,抵押權人充其量為受讓人的所有權蒙上負擔;從受讓人的角度而言,即使其鍾情於抵押物的實物形態和法律上的所有權,既然不存在在此點上與其競爭的抵押權人,受讓人完全可以蒙受抵押權負擔,縱然抵押權人主張抵押物的交換價值,受讓人也完全可以通過行使滌除權或代替債務人清償等方式從而成就抵押權人,之後再要求抵押人向自己負擔相應的責任。如此看來,債權人若能從債務人(特別是抵押人處)通過行使抵押權以外的方式實現債權,或者受讓人行使滌除權、代債務人為清償後能易如反掌地從抵押人處獲得補償,則抵押權人和受讓人圍繞著抵押物轉讓的沖突並不存在。導致沖突實在化的利益根源在於,無論是抵押權人或者善意受讓人難以或者根本不能從抵押人處獲得充分的補償,即抵押人因無資力而陷入清償不能。需要強調的是,此處所謂的「清償不能」並不僅指抵押權所擔保的主債權履行期屆滿時抵押人為不能,而且在抵押權人和受讓人沖突的處理時抵押人也沒有清償能力——這就意味著抵押人已經將轉讓抵押物所得的價款揮霍一空而沒有留待清償債權。綜上所述,抵押權人和受讓人沖突實質是,由誰蒙受向抵押人追償不能的風險。

二、山重水復:現有立法與學說均無功而返

面對著抵押權人與抵押物受讓人的兩極對立,需要相應的制度設計以盡可能地調和這種矛盾、平衡雙方利益,而不應簡單地肯定其中一種利益而否認或忽視另一種利益。應當說,優先保護抵押權人或受讓人都有理論基礎和社會支撐;並且,無明顯的論據證明其中一個價值取向重要於另一個。讓人倍感遺憾的是,與此相關的現有立法與學說,並沒有很好地把握住這一點,甚至呈現出對抵押權人和受讓人間兩極對立認識錯位之缺陷。以下,特就這些立法與學說所設計的制度方案的內容與缺陷,一一作評。

(一)受讓人的代價清償

《法國民法典》、《日本民法典》均規定了不動產抵押中受讓人的代價清償,普遍的看法是,在動產抵押也完全可以類推適用。據此,抵押物的受讓人可以代替債務人向抵押權人清償被擔保的主債務,以通過消滅抵押權的方式確保自己對受讓物的完整所有權。客觀而言,通過代價清償消滅抵押權的方式以確保受讓人對抵押物的所有權不受追奪,不失為一個好思路,但其缺陷也至為明顯:在受讓人已經向抵押人支付抵押物的價款後,再使其向抵押權人清償主債務人的債務,無疑是讓受讓人以支付雙倍價款(即購買抵押物的價款和債務人的債務金額)的條件保住了其對受讓物的完整所有權。兩次支付對受讓人來說幾乎是沒有任何保護——因為抵押權人和受讓人沖突的實質是由誰蒙受向抵押人追償不能的風險,受讓人的兩次支付就意味著由其承擔了向抵押人追償不能的風險。如此制度設計實際上認可了抵押權的追及效力,將法律的天平完全傾向了抵押權人一邊,不可取。

(二)抵押權滌除制度

《法國民法典》、《日本民法典》都有關於抵押權滌除制度的規定,抵押物受讓人可以向抵押權人支付一定金額的滌除金而消滅抵押權。○3其實,受讓人行使滌除權也意味著要支付兩次——購買抵押物的價款和滌除金,這也變相承認了抵押權的追及效力,如同代價清償一樣,實際優先保護了抵押權人。

(三)登記對抗主義

抵押權人和受讓人沖突的根源是動產抵押公示制度不足[2]。王澤鑒先生認為,「克服不佔有標的物的動產抵押權之公示欠缺,不外乎五種方式:意思成立主義、書面成立主義、登記成立主義、意思——登記對抗主義、書面——登記對抗主義」[3]。其中書面——登記對抗主義不僅受到眾多學者的支持,還為台灣地區《動產擔保交易法》和我國《擔保法》所採納。筆者認為,意思——登記對抗主義與書面——登記對抗主義在物權公示方面沒有區別,因此將其統稱為「登記對抗主義」。登記對抗主義賦予當事人充分的自主選擇權:抵押權人為了加強自己的抵押權的對世性,可以向登記機關申請抵押權登記,登記後的抵押權可以對抗後生的一切物權;若抵押權人不想暴露自己的財產或對抵押人有足夠信任,也可以不辦理抵押登記,此種抵押權並不能排斥後生的受讓人的所有權。在很多學者看來,登記對抗主義既能較為充分地保護抵押權人,也能保護善意受讓人和維護交易安全:受讓人可以查詢登記機關的登記薄從而知悉標的物上是否負有抵押權,從而避免自身利益受到損失[4]。

從表面上看,在登記對抗主義里,抵押權人和抵押物受讓人在利益受法律保護上的確「各有千秋」,似乎是協調二者沖突的最佳選擇,實則不然。因其承認了受讓人不知悉的已登記抵押權的對抗力而隨機地認可了抵押權的追及效力,而對善意受讓人卻無任何保障可言:受讓人既然信賴了抵押人對抵押物的佔有,在佔有具有公信力的情況下其對抵押物取得的所有權就不應受到任何影響,即使是面對已登記的抵押權。也就是說,正是賦予動產抵押登記以對抗力,才造就了其與動產佔有公信力之間無窮無盡的矛盾並導致抵押權人與受讓人之間無休無止的沖突。登記對抗主義僅僅是闡明矛盾的發生原因而已,而並非化解矛盾的有效葯方。如果一定要認為登記對抗主義化解了矛盾,也只能說其在根本上忽略了矛盾的另外一方。

無獨有偶,即便徹底否定動產佔有的公信力,登記對抗主義仍是不可行的!因為其登記純屬自願,這樣就會出現有些動產抵押權已經在登記機關的登記薄上體現而有些動產抵押權卻沒有在登記機關的登記薄上體現的情況。至於哪些已經在登記機關的登記薄上體現哪些沒有全憑當事人意思自治,不具有可控制性。可見,登記對抗主義的制度設計忽視了在抵押權登記完全自願的情況下哪些抵押權已經進行了登記是買受人不可能知道的事實,在沒有可預期的情況下,他要想知道就必須在每一次交易前都到登記機關的登記薄上去查詢,如此顯然是不可能的。

(四)烙印、貼標簽

我國台灣《動產擔保交易法》意識到讓受讓人查詢登記機關的登記薄影響交易便捷,於是在第16條又作出補充規定,「登記機關應於登記標的物之顯著部分烙印或貼標簽以資區別」。這樣一來,受讓人從外觀上就能直接知悉標的物是否負有抵押權,減輕了查詢之苦。此烙印或標簽大致起到了德國物權法上的異議登記作用,否定了公示的權利正確性推定效力,受讓人看到烙印或標簽後就有義務到登記機關的登記薄上查詢從而准確了解轉讓物權屬的真實狀況,從而避免和抵押權人的正面沖突。

通過上述明了的方式使得標的物的受讓人有義務查詢登記從而從源頭上避免受讓人和抵押權人的沖突,這不啻為解決問題的最好思路,但也存在不少問題:烙印是在標的物上烙一個讓任何人一看皆知的痕跡,這有可能在物理上破壞標的物價值,部分動產如玉器、珍貴郵票、衣服、球類、電器等的使用價值會因烙印的存在而下降甚至喪失;標簽是在標的物上貼上紙張或類似質地的東西,雖對標的物本身價值影響不大,但由於抵押物被抵押人佔有,很容易被惡意的抵押人撕去,從而使其提示效果盪然無存。

(五)否認抵押權的追及效力

動產抵押權的追及效力的最大的不合理在於,其與物權公示公信原則、交易安全理念背道而馳:由於抵押並不轉移抵押物的佔有,抵押物仍由抵押人佔有,而佔有又是動產物權的公示方法,所以受讓人自然可以信賴抵押人直接佔有抵押物的事實而與之交易;但抵押權的追及效力卻使得取得抵押物所有權的受讓人遭受抵押權追及效力的危險,使其取得的抵押物所有權並不完整。異言之,抵押權的追及效力使受讓人對物權公示的信賴不能受到法律的保護,這無疑是對動產物權公示公信原則的顛覆!何況,受讓人取得抵押物後,會隨時將抵押物轉讓給他人以實現抵押物價值最大化,而且第二受讓人會為同樣的目的繼續轉讓,若實行物上追及,勢必影響多方交易,從而整個社會的交易的穩定性將喪失殆盡[5]。

經由以上分析,我們會發現抵押權的追及效力在動產領域的確不該存在,但簡單否認動產抵押權的追及效力並非解決沖突、平衡利益的良策,因其徹底地保護了受讓人卻犧牲了抵押權,並與擔保制度本身的宗旨格格不入,抵押權也必將因此而形同虛設。為了彌補這一重大缺陷,又有學者建議限制抵押人對抵押物的處分權。

(六)限制抵押人對抵押物的處分權

客觀地說,抵押人隨意轉讓抵押物,可能增加抵押權人追及抵押物的難度,從而加大抵押權人行使權利的風險;同時,為避免抵押物的轉讓而可能對抵押物的交換價值產生不利影響,盡可能地維護抵押權人對抵押物的交換價值的支配力,有必要限制抵押人轉讓抵押物。再者,抵押人隨意轉讓抵押物,抵押物的受讓人不能以其所有權對抗抵押權人行使權利,抵押物的受讓人也有遭遇不必要損失的巨大危險,可能危害交易的安全和秩序,為保護善意受讓人之利益,也有必要以特定的方式限制抵押物的轉讓[6]。

具體而言,這種觀點要求抵押人轉讓抵押物時通知抵押權人並告知受讓人該物上已經設定抵押權的情況,並且轉讓應保持合理的價格,否則轉讓無效。我國最高人民法院《關於貫徹執<民法通則>若干問題的意見(試行)》第115條和《擔保法》第49條都採納了該觀點。如此想法的理想主義成分實在太重:因為法律雖然限制抵押人的處分權,但抵押人完全可以無視這些限制為處分行為,如果將抵押人的處分認定為無效,雖然能通過否定抵押物法律關系變動的方式以保全抵押權人,但抵押物的受讓人儼然面臨一場災難——非但不能夠獲得其所期待的抵押物的完整所有權,甚至連要求抵押人承擔其他賠償責任也回受到轉讓合同無效的消極影響。因此,這種觀點和立法遭到了我國民法學界近乎圍剿般的批評。

(七)擴大抵押權物上代位性的適用范圍

傳統民法物上代位僅適用於抵押物毀損或滅失,但《日本民法典》卻擴大了其適用范圍,承認了對轉讓抵押物所得價款的物上代位。○4通過物上代位使抵押權人的利益不致受損,同時善意受讓人又能取得無抵押權負擔的所有權,對轉讓抵押物的抵押人來說既可防止其逃避擔保責任又能保障他以抵押物進入交易,就社會公共利益而言有利於增加社會財富且符合鼓勵交易之政策取向[7]。從這個角度來看,擴大抵押權物上代位物的范圍未嘗不是個不錯的方案。此思路又可以設計出兩種制度:A抵押物轉讓時,抵押權人將該代位物固定,如將相應的貨幣提存或存入專門的帳戶[8],或提前清償主債務或等待所擔保的主債權屆期未獲清償後再對此代位物行使抵押權。B抵押權存續期間,抵押物可以任意轉讓,即使抵押權人對抵押物轉讓的事實和受讓人對轉讓物負有抵押權的事實並不知情,當抵押權具備其實現條件時,抵押權人直接對此代位物行使抵押權,從而受讓人的所有權因抵押權的消滅而不再有任何瑕疵。

姑且不論抵押物轉讓所得價款從性質上來說能否歸入抵押物的物上代位物中,貨幣的特殊性質使得此代位物無法與抵押人所有的一般金錢區別開來。特別是,在抵押物轉讓所得價款與抵押人所有的一般金錢混同後被抵押人揮霍時,擴大代位物的范圍而放棄抵押權的追及效力固然是保護了受讓人,但抵押權人卻陷入無物可支配的境地,其債權實現的前途黯然不堪。

即使不考慮此理論在價值保護上厚抵押物的受讓人而薄抵押權人的事實,基於此理論而設計的兩種制度也達不到預期的目的。制度A要將轉讓抵押物所得價款特定下來的前提是轉讓時抵押權人知悉轉讓抵押物的事實,而現實的情況是,大量受讓人對抵押權並不知情,因此制度A只是空中樓閣;○5制度B要想達到預期目的必須是抵押權實現時該代位物仍然存在,而如同前述,若混帳的抵押人已經將此筆款項揮霍一空,則抵押權人物上代位又及於何處?

(八)先代位後追及的重疊並存

此理論認為,抵押權實現時,抵押權人必須先向抵押人就抵押物出賣之價金為物上代位,如果的確不能實行或仍不能使債權得到充分清償,抵押權人才可以根據抵押權的追及效力對善意受讓人的抵押物行使抵押權[9]。

此理論綜合了抵押不動產轉讓中抵押權的追及效力和制度設計(七),實為一嶄新的制度設計。遺憾的是,由於沒有重視理論的前提,此制度設計繼承了其所借鑒的兩者的缺陷:抵押人揮霍了轉讓抵押物所得價款,抵押權無代位物可支配,抵押權人利益沒有得到保護;抵押權行使物上追及效力對善意受讓人來說又是毀滅性打擊。這樣的缺陷使得此創新的理論毫無價值。

三、柳暗花明:一個全新的理論進路

行文至此,我們似乎陷入了一個死胡同,似乎任何方案都沒法解決抵押人轉讓抵押物給抵押權人和善意受讓人造成的利益沖突。而事實也的確如此:動產抵押權只能通過登記來公示,而動產本身的性質決定了動產領域的物權變動不可能實行全部的強制登記。動產抵押權登記公示的對抗力與其他動產物權特別是所有權的佔有公信力水火難容,這就是現代民法將抵押擴展至動產領域後所導致的難以根治的「頑症」!在此「頑症」面前,甚至有學者心灰意懶,建議取消動產抵押制度[10]。○6我們認為,之所以現有立法與學說無功而返,全因為其對「頑症」僅採行「調整式療法」。倘若直面病因,釜底抽薪,我們就會拂去「山重水復疑無路」的苦惱,而生「柳暗花明又一村」的感覺。既然抵押權人和受讓人的沖突是因為動產物權公示方法的不統一,而動產抵押權又不可能以佔有來公示,我們能不能轉換一下思考問題的角度,讓動產抵押物上的其他物權特別是所有權也以登記為公示方法,通過實現抵押物上所有權與抵押權公示的統一從而從源頭上消滅二者之間的沖突呢?

(一)存在即合理:動產抵押不可廢

傳統民法所調整的農業社會的財產主要集中於不動產,動產的價值相對較小,以價值較大的不動產設定抵押、獲取貸款比較合適;但現代社會中動產與不動產的價值界線逐漸模糊,重要的生產設備、大型交通工具、原材料等動產的價值反而成為企業的資產的主體,如果不用這些財產進行融資,實屬可惜!

農業社會動產上的擔保是質押,且標的物主要集中在金銀珠寶首飾字畫上,移轉這些動產的佔有對擔保人的生產經營影響不大;但在現代社會,生產設備和交通工具已經代替金銀珠寶首飾字畫,成為高價值動產的主流,再將其移轉佔有,不僅妨礙擔保人的正常生產經營,與獲得貸款從事更大營業的宗旨相違背,而且還會增加質押權人保管這些動產的費用。

由此可見,傳統民法上的不動產抵押、動產質押是適用農業社會的,已經不能滿足現代經濟生活對擔保的需求,動產抵押遂應運而出。盡管動產抵押的出現突破了傳統民法的概念,並造成了一定理論上的混亂和法律規定上的迷茫,但法律面對的是社會實踐,既然社會實踐需要動產抵押,在法律上就不能「視而不見」,不予規定。

(二)釜底抽薪:動產抵押物上物權的登記公示主義

誠如本文反復強調的那樣,動產抵押權人和抵押物受讓人的利益沖突,集中反映出抵押權登記對抗力和抵押人佔有公信力之間的矛盾,而該矛盾又淵源於對物權公示方式選擇之統一性原則的破壞。因此,欲從根本上解決問題,必須統一動產上抵押權和其他物權的公示方法。鑒於抵押權之設定無須移轉動產之佔有,故其只能通過登記來公示,其公示方法不能被統一為佔有。而既然動產抵押權的公示方法不能統一為佔有,顯然只剩下另外一條路,即將抵押動產上的其他物權公示方法統一為登記。同時,為了增強登記的公示效果特別是凸現其公信力,應當消除當事人在登記決策方面的自主性和任意性,推行物權變動(包括抵押權設定)的強制登記主義。如此一來,動產抵押和不動產抵押一樣,抵押權和抵押物上的其他物權都統一地通過登記來表達,在抵押人處分抵押物時,受讓人應當而且可以查詢抵押物登記簿,應當而且可以透徹地了解抵押物上的權屬情況從而放心交易,抵押權人、抵押物受讓人甚至包括抵押人的利益和諧共振,抵押權人和受讓人之間的沖突根本不會發生。

(三)一勞永逸:限制動產抵押物的范圍

為了從源頭上排除動產抵押權人和抵押物受讓人的沖突,只能對動產抵押物上的物權實行登記公示主義並在物權變動中實行強制登記主義。但在動產領域推行登記公示,是違背動產的自然屬性和社會經濟生活實踐的。畢竟,動產的價值在總體上不如不動產巨大,動產物權變動的數量和頻率又遠在不動產之上,如果所有動產都以登記為物權公示方法,不僅既無必要也無可能,而且將嚴重阻滯動產交易的進行,犧牲社會經濟的效率,並最終使動產與不動產的差別不復存在,財產法秩序也將因此而遭受顛覆性的破壞。因此,本文建議:限制動產抵押物的范圍,將動產上物權登記公示的不良後果降低到最低限度,一方面,自動產抵押誕生以來的千古「頑症」煙消雲散;另一方面,民法上動產和不動產兩相區分的財產法秩序也能基本維持。

從實踐的角度來看,人們用以設定抵押的動產本就有限。價值量甚小的動產根本不值一提,學者們常舉的以四五元一把的高級鉛筆刀設定抵押的例子徒有理論意義,實際上任何一個理性的人都不會在一把四五元的高級鉛筆刀上設定抵押,也不會接受以此等鉛筆刀設定的抵押。至於價值量較大的金銀珠寶首飾字畫,人們又往往將其作為質押的客體,以其設抵的情形甚為罕見。從比較法的角度來看,日本規定可以設定動產抵押的動產范圍為機動車、飛機、船舶、發動機、電動機、原動力機、載貨機動車、脫谷機、孵卵機、揚水機、稻米脫殼機、牛馬等農業動產和建築機械;我國台灣為機器、設備、工具、原料、半製品、車輛農林魚牧產品、牲畜、總噸位未滿20噸的動力船舶或未滿50噸的非動力船舶;而在我國台灣的實踐中,動產抵押物主要集中在大型機器設備方面[11]。上述動產的大部分都可稱為「准不動產」,筆者認為,我國《擔保法》允許抵押的動產,也應當限定在「准不動產」的范圍之內,以便於在這些「准不動產」上採行登記公示的方法和物權變動的強制登記主義。事實上,我國現行《海商法》、《民用航空法》已經規定了對船舶、飛機等「准不動產」實行登記對抗主義,也為日後普遍推行「准不動產」的登記公示原則和物權變動的強制登記主義作好了一定程度的現實鋪墊。

⑶ 分別列出物權法和民法典物權編規定了哪些物權類型並進行比較二者在物權類型規定上的區別思考立法理由。

民法典中物權編變動點如下
（一）徵用制度
1. 最新變化：《民法典》第245條
（1）因搶險救災、疫情防控等緊急需要，依照法律規定的許可權和程序可以徵用組織、個人的不動產或者動產；
（2）被徵用的不動產或者動產使用後，應當返還被徵用人；
（3）組織、個人的不動產或者動產被徵用或者徵用後毀損、滅失的，應當給予補償。
2. 注意：《民法典》對徵用制度，根據疫情有重要修改，需要考生引起足夠的注意，對新的制度變化要了解、記憶。

（二）建築物區分所有權制度
1. 最新變化：《民法典》第274、275、276、278條
（1）規劃用於停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定；
（2）佔用業主共有的道路或者其他場地用於停放汽車的車位，屬於業主共有。
中業主共同決定事項的表決
（3）業主共同決定事項的表決問題：
①業主共同決定事項，應當由專有部分面積佔比三分之二以上的業主且人數佔比三分之二以上的業主參與表決；
②決定籌集維修資金、改建或重建建築物及其附屬設施、改變共有部分的用途或者利用共有部分從事經營活動，應當經參與表決專有部分面積四分之三以上的業主且參與表決人數四分之三以上的業主同意；
③決定其他事項，應當經參與表決專有部分面積過半數的業主且參與表決人數過半數的業主同意。
2. 注意：建築物區分所有權制度的常規核心考點，是哪些財產屬於業主共有，民法典在這里有新的規定，考生要足夠注意。此外，業主共同決定事項的表決問題屬於記憶性質的考點，需要考生足夠注意並進行記憶。

（三）土地經營權
1. 最新變化：《民法典》第333、334、335、342條
（1）「三權分置」：土地所有權——土地承包經營權——土地經營權
土地經營權，是指權利人有權在合同約定的期限內佔有農村土地，自主開展農業生產經營並取得收益的權利。
（2）土地承包經營權人可以自主決定依法採取出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權。
（3）流轉期限為五年以上的土地經營權，自流轉合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請土地經營權登記；未經登記，不得對抗善意第三人。
2. 注意：土地承包經營權在近年的考試當中，考查次數較多，而且著重在考查土地承包經營權的物權變動模式。近年《民法典》又明確規定了「三權分置」制度，要引起充分重視。

（四）抵押權
1. 最新變化：《民法典》第405、406條
（1）抵押財產的處分
抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。
抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
（2）抵押不破租賃規則
抵押權設立前，抵押財產已經出租並轉移佔有的，原租賃關系不受該抵押權的影響。
3. 注意：抵押權是擔保物權中最為重要的制度，每年均進行考查，考查的分值在2-4分左右。今年《民法典》還有相關的新變化，需要考生引起足夠注意。

（五）抵押權與質權競合時的先後順序
1. 最新變化：《民法典》第415條
同一財產既設立抵押權又設立質權的，拍賣、變賣該財產所得的價款按照登記、交付的時間先後確定清償順序。
2.注意：擔保物權的競合與混合擔保一直都是命題人偏愛的制度，特別《民法典》還有相關的新變化，考生要注意具體效力規則。

⑷ 論述物權法體系的內容（即論述我國的物權法規定了哪些物權）

一，根據我國物權法第二條的相關規定，物權法規定的物權包括：動產和不動專產；所稱的物權，包括所屬有權，用益權和擔保物權。
二，請看中華人民共合同物權法的相關內容：
1，第二條：因物的歸屬和利用而產生的民事關系，適用本法。
2，本法所稱物，包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的，依照其規定。
3，本法所稱物權，是指合法權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。

⑸ 企業管理的道法術器勢的勢是什麼意思

「道」：規律、理念、信念。

「法」：公開頌布的成文法律以及刑罰制度。

「術」是君主駕馭臣民、使之服從於統治的政治權術。

「勢」即權勢，主要指君主的統治權力。

「器」，就是所使用的工具和手段。

道以明向，法以立本，術以立策，勢以立人，器以成事。

法家學派中，商鞅重法，申不害重術，慎到重勢，韓非則主張抱法處勢而用術，三者是互相聯系的整體。先秦法家的集大成者韓非有雲：「君無術則蔽於上，臣無法則亂於下」，「抱法處勢則治，背法去勢則亂」。

從企業來看，法是制度、規范、管理理念，是一個企業管理的綱領，企業「以法為本」，「以吏為師」，將規章制度付諸實施，謂之「法莫如顯」。

術是管理者的管理模式、技巧、能力，是良好貫徹「法」的有效手段，管理者「以其言而授之事」，「以其事而責其功」，通過做的事來反映管的人，謂之「刑名之術」。

勢是企業管理者的絕對權威、決策凝聚力，管理者以「法」、「術」來樹立管理權威，又以管理權威來施行「法」、「術」的職權，法與術運用得相得益彰，謂之「法勢合一」。

「人主之大物，非法則術也」，企業管理不僅要有規章制度、有管理思想，同時要與正確的管理方法相結合，依「法」行「術」，以術理事，以術馭人，方可造就管理之「勢」，達到「治慮不用而國治」的輕松管理的境界。

把傳統的管理思想跟現代市場經濟相結合：

道：理念和概念；

法：規章制度，即用什麼制度保證「道」的實施；

術：管理方法和技巧；

器：工具，即以簡單的工具把復雜問題簡單化。

中國人很講究「關系」，但美國人把客戶關系管理做成了工具軟體，他們將客戶分成等級，配置相應等級的資源，並把外部客戶關系如何跟內部資源對接等問題製作成一整套的信息化工具。

「勢」是指權勢、地位；

「法」是指法律、規律（因道全法，「道」是中國哲學中一個獨特的概念。「形而上者謂之道，形而下者謂之器」。世界上任何一個具體的事物（器），都有它存在的規律，這就是「道」。）

「術」是指方法、手段。

道法自然——客觀思維； 天人合一——整體思維；大制不割——系統思維；互育並行——和根思維；和而不同——和道思維；執端取中——辯證思維；不偏不倚——中道思維；周循不殆——循環思維；先戰後勝——預立思維；不平則流——平衡思維；知止不殆——制衡思維；襲明要妙——活源思維；見素抱朴——純本思維；不戰全勝——戰略思維；德本財末——德財思維； 以義為利——義利思維；誠立天地——誠信思維；仁者無敵——民本思維。

企業經營有「道、法、術、器」四個層面：

商業模式就是「道」，是商道的最高境界。如果企業總是沉湎在「法、術、器」里找出路的話，就會像爬山一樣，總在山腳、山腰打轉，很難直達山巔。

中國策劃的「道-法-術」思想體系原創之「源」，經過西方策劃思想的「質」、「域」兩次飛躍，再經過東西方共同達成的「位」的飛躍——道、法、術、質、域、位，六個字便可粗略地概括世界策劃思想發展史，「源」、「質」、「域」、「位」，四次飛躍就是世界策劃思想史的進程。

太極思維，太極策略，其構成講究三個部分，叫做道、法、術。

道：講規律，宇宙運行的規律，基本規律，日夜交替是規律，一年的寒暑交替是規律，生壯老衰亡，這叫規律。道是研究這個的。

法是一套規則體系，就是在什麼時候，怎麼樣做事情，什麼流程，什麼規范，什麼結構，什麼框架，這叫法。

術是具體操作的技巧，技術，模型。

道、法、術三點從三個不同的層次構成了整個一套策略的框架。

法必須要基於道，道是核心，管理的方法，規則，一定要符合道。術要符合道和法，這三者要完全統一。道法術的兼備和組合才是最好的策略。

道的特點就是兩個字，叫做不易。永遠不變的才叫道。不論這個表面現象如何千變萬化，總有一些東西是不變的。我們看待萬事萬物都叫循環，進化是一個循環中的一段僅此而已。這個循環就是規律，這種循環是不變的。

法要與時而易，這個法如果不變就完蛋。

術：方法要簡易，操作上，咱們叫可操作性。

太極策略的核心叫做道、法、術：道者不易，法者時易，術者簡易。

現代管理理論認為，管理其實就是兩件事：做正確的事；把事情做正確。「道」回答的就是「什麼是正確的事」：「法、術、勢」則告訴管理者如何把事情做正確。

老子說：道可道，非常道。意思是能用語言講清楚的道，就不是道了。

孔孟之道是五個字：仁、義、禮、智、信。孔子說，符合這五個字就是正確的事，按這五個字去做就是君子。君子務本，本立而道生。有學生還問過孔子：先生你講了那麼多，能用一個字概括您的話嗎？孔子說：有啊，大概也就一個「恕」字了。其「恕」乎，已欲立而立人，已欲達而達人。這是孔子對普世之道的闡述，這應該是做正確事情的基本標准吧。

老子的道。從管理者的角度來看，老子的道主要體現在無為而治。「上善若水，水善利萬物而不爭，處眾人之所惡，故幾於道」。老子把道比作水，水往低處流，順勢、低調、清靜、無為就是「道」。無為不能理解成不作為。管理者的無為是有所為有所不為，是不強為，是要順勢而為，是以無為的方式實現有為的目的。老子說「我有三寶，持而保之。一曰慈，二曰儉，三曰不敢為天下先。」

孫子說：道者，令民與上同意也。打仗的事，皇帝和老百姓的意見要取得一致，也就是要師出有名，為正義而戰。孫子說的道是個政治問題、方向問題。所以先要抬頭看路，然後才是埋頭拉車。

毛澤東軍隊管理思想既有道，也有法、術、器。所謂毛澤東軍隊管理思想的道，如黨對軍隊絕對領導的原則、思想領先的方針等。所謂法，指的是根據軍隊管理之道所制訂的各項規章制度，如軍隊的三大共同條令、政治工作條例等。所謂術，是指體現毛澤東軍隊管理思想的具體工作方法和領導藝術，如思想教育方法、談心藝術等。所謂器，則是指落實道、法、術而形成的一些工具類的東西。道、法、術、器共同構成毛澤東軍隊管理思想的整體，其中道是主要的、根本的，法、術、器由道決定，為道服務。一般來說，毛澤東軍隊管理思想體系中的道是穩定不變的，變了就不再是毛澤東的思想體系了；而法、術、器則需要根據實際情況不斷地變化，不變則無法適應形勢發展和實際工作的需要。

從管理的角度看，可以概括為四個字：道、法、術、勢。這四個字體現了中國古代完善的管理思想。

道、法、術、勢是管理大廈的四塊基石，它們共同構成了中國古代的管理思想體系。同時，它們又並不是完全獨立的，彼此交叉、相互融合、相互支撐。

⑹ 道法術是哪三個層面

《西遊記》第四十四回法身元運逢車力心正妖邪度脊關 故事發生在車遲國，師徒四人與三個妖精道士鬥法的那一難。

⑺ 我國有哪一部法律規定不動產物權的確立與原始取得有關

這個你可以不理他的茬，他的請求法院不會支持的。

不動產的產權是以內產權登記為准，你這兩容證具全就是你的產權。

你這發生在89年的民事關系和行為，按當時情況推論，你不寄錢他們沒有理由為你墊付建設資金的，如查他們墊付了，在兩年內他們應向你主張債權，現在過了20多年了早以說不清楚的，也過了法定時效。

他的票據沒有你簽字認可與欠據作支撐不能算有效憑據，你完全可以不認可。

至於不動產的取得的法律約定，可看物權法。

⑻ 道法術器–談談怎樣才算是好項目經理 - 說服力（PPT·邏輯·設計·技巧·演講·讀書·分享...

在這方面倒做出一點感覺，又跳槽到了高校做老師，老師當得是馬馬虎虎，結果業余寫了一些關於項目經理、PPT的書，反而順順利利就走上了做企業內訓講師的路，順便還開了家小公司（孤家寡人，因為有開正規發票的需要），當一個游戲玩玩，用玩家心態衡量，公司的財務指標是好的，除了資金周轉率太慢以外，現金流是正的，收益回報是過得去的。除了事業，家庭生活上我也只有兩個字：「滿意」。總之我確實沒有遇到很多人轉型也好，發展也好的波折或曲折。是運氣好？還是我才氣縱橫？我看都不是。知道我的經歷後，請教我各類問題的人很多，有職業發展的，有項目管理的，有如何創業的，有如何做PPT的，還有如何做網路營銷的。我常常覺得花費力氣告訴他們所謂答案都是白忙，無非是幫助我樹立了樂於助人的良好形象，其實這種形象是無意義的，想想武漢的吳天祥就知道，每年市政府撥點錢給他維持形象，其實是把解決問題的根本之路給堵死了。萬物本性相通，最近在看《霍金》，我隔幾年都翻翻霍金的書，我覺得他確實偉大，主要原因是他寫的文章我基本都看不懂，但又想了解，每次看霍金我就想起《道德經》，很奇怪老子是怎麼知道無中生有（霍金說真空中可以產生物質），一生萬物（霍金說宇宙是從一個奇點開始的），陰陽共相（霍金說有實粒子就有虛粒子，有實時間就有虛時間）。關注這些問題干什麼？因為這是宇宙之道，心中有道，才能知道事物的變化規律，並順應時勢解決自己的問題。如果沒有一個道在心裡，你是無法發現本質的。霍金相信上帝也在擲骰子，所以他認為我們的宇宙不過是無數宇宙誕生中的一個最大概率，而愛因斯坦不相信這一點，所以就無法在統一場理論方面更進一步。如果相信不確定性原理，那麼這就是道（當然是不是最根本的物理之道不好學，但我個人覺得這是一種根本哲學），有了道就可以發展各種術（計算方程）解決實際問題，並為萬事萬物規定客觀限制（這就是法），這些術成熟了，我們現在可以用計算機變成程序，成為標準的解決問題的軟體包，這就是工具（器）。扯這么遠的閑篇，好像和主題全無關系，其實不然，關於道法術器的概念就是我從項目經理生涯中朦朧悟出，在和網友蕭秋水腦力PK過程中學到的概念，我發現這個分類模式其實是可以各行各業通用的。例如談到PPT，設計是道，技巧是法，功能是術，模板是器，很多人都希望盡快學到功能，擁有模板，就 想蛻變成好項目經理，這當然很難。同樣，我用道法術器來鑒定項目經理，是非常合適的，也可以說明很多實際問題。項目管理發展到今天，理論和方法，工具都非常完備，很多人去讀PMP，學到了如何做WBS，如何做關鍵路徑分析，學到了如何做項目的ROI分析，一切的一切非常完美，PMP證書再手，再加上豐富的項目實際經驗，那麼他就是一個好項目經理嗎？我看未必。入門級的項目經理，他往往只是因為被安排做項目經理（或者覺得有潛質被培養），根本不知道項目經理的職責和工作方法，這種項目經理很多，但不是壞事情，只有做了項目經理才能成為好的項目經理，經驗這個東西的潛台詞就是你得叫學費。初手級的項目經理，他開始知道項目經理的游戲規則，就是在有限資源情況下去解決問題，當然你還得兼顧老闆的壓力和客戶的感受，你得玩平衡，這就是知道項目經理的法了，老闆用你，就是解決問題，解決不了就得解決自己，壓力很大，就想找工具來幫助自己提升。上手級的項目經理，已經有了一些項目經驗，已經可以利用公司或者借鑒的模板，做出有模有樣的計劃，可以中規中矩和客戶侃侃而談推動項目取得進展，這個時候有一點成就感，他們非常喜歡收集各種模板工具包，這些就是項目經理的器，成熟的器一旦到手，就會成為他們能力的增長點。老手級的項目經理，已經對所謂的項目管理九大領域，N種工具爛熟於心，他們已經不需要臨時去找合適的具體模板和流程，他們可以熟練寫出讓甲方佩服的文檔，有條有理分析項目進展，在新手面前大談項目心得體會引發無數歡呼，這一切不過是對器熟練到一定程度，他就是項目經理自身的術。可是即使這樣，你還未必是最好的項目經理，因為鑒定最好的項目經理，我想的方法是假如他離開現在自己熟悉的行業，是不是一樣玩得開，如果是，那麼就說明他完全領悟了項目經理的思維，明白管理項目的關節，沒有什麼可以限制他可以比一般人更快地把握項目和推薦項目。很神，對吧？我把這種項目經理就叫神手級項目經理，因為道法術全在他身上，他可以做另外一個工作，就是總結出器，讓更多項目經理受益。當然我不是說我已經到了神手的地步，雖然我也寫了本關於項目經理技能的書，口碑還不錯，但離系統成器為術還有距離。我最近還在思考道法器術這個思維模式，越來越覺得好玩，今天就寫了一點關於項目經理的思考，作為一點思維練習，也希望對大家有點啟發。關於作者秋葉, 武漢某大學, 站著掙錢的，就是老師。

⑼ 以下哪一項屬於客體法的范疇

C這道題有一定迷惑性。商標權屬於知識產權，與物權有幾個區別的地版方:1.知識產權的客體是權無形的精神產品。這里的「無形」重點在於其客體的性質而非其客體的載體。物權的轉讓最終會體現在「物」的轉移至上，而知識產權是無形的。2.知識產權的獨占性、專有性、排他性都比物權要弱。兩者發生沖突時，知識產權通常要讓位於物權。同時，結合知識產權無形的特點，權利人實質是不能對知識產權實施佔有的;知識產權也不會因其載體的物滅失而滅失。3.知識產權主要通過法律保障實現，而物權主要通過事實的佔有而實現。4.物權的保護不受地域限制，而知識產權並未全都如此。5.知識產權具有人身性，而物權沒有。6.兩者價值的實現不同。希望可以幫到你

⑽ 企業管理的「道法術器勢」的「勢」是什麼意思

勢：

是企業管理者的絕對權威、決策凝聚力，管理者以「法」、「術」來樹立管理權威，又以管理權威來施行「法」、「術」的職權，法與術運用得相得益彰，謂之「法勢合一」。