Ⅰ 物權法：如何從紙面到實踐
在新中國的立法史上，還沒有任何一部法律像物權法那樣在立法過程中命運多舛，飽受爭議。即使是這部法律頒布之後，圍繞它的爭議依然頻繁見諸報端。 雖然物權法已經實施近五年，但實踐中的諸多因素決定著物權法的有效實施仍然面臨著一些難以在短時間內解決的困難： １.經濟發展水平的制約。比如物權法第四十二條規定，「為了公共利益的需要，依照法律規定的許可權和程序可以徵收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。」這一規定強調了徵收必須基於公共利益的需要才能進行，但對於何為公共利益並沒有做出明確的界定。有人認為之所以界定「公共利益」很困難，與當前的經濟發展水平是有關聯的。 ２.物權法作為規范財產歸屬和流轉的基本法律，其實施本身就必須藉助於具體而有效的配套法律規范來實現，對於我國這樣一個始終處於變革中的國家，各種利益關系始終處在變革之中，再具前瞻性的法律規定也有可能很快不合時宜，而實踐中不斷產生的新問題使得前瞻本身同樣困難。目前我國除了前面提到的一些法規尚不能與法律有效銜接，還有很多相關法律制度尚屬空白，無法形成解決問題的合力。尤其是在許多領域，仍然是只有政策而沒有法律，政策大於法律，這無疑增加了運用物權法實現規則之治的難度。 ３.物權法本身仍有不足。立法的過程始終伴隨著各種利益的博弈，比如物權法第七十四條有關小區車位、車庫的歸屬的規定，就是多種利益斗爭的結果。因此，最終頒布的立法文本必定是多方利益妥協的產物，而不是真理戰勝謬誤的結果，不可能完全符合民法的基本理論和基本共識。 ４.社會公眾基於自身的期許對物權法進行了「意識形態化」的解讀，並由此產生了很多有失偏頗的看法。現實中，一些人以物權法作為謀求個人不當利益的旗號，對物權法做符號意義的解讀，只宣稱自己的權利，而漠視自己的義務，這一問題的存在也影響了物權法的實施。 由上原因，重新定位物權法的目的在於有效地實施物權法，使其發揮「規則之治」的作用。而物權法的有效實施，實現其從紙面向實踐的轉化，司法機關任重而道遠。 在社會現實語境下破解物權法難題 《法國民法典》的起草者波塔利斯就曾指出：「法律一旦成文就會以它被寫成的樣子存在下去。人卻相反，他們永不停歇，他們總是在行動。這種不斷的運動帶來的後果因環境不同而不同，隨時都會產生一些錯綜復雜的新情況、新事件和新結果。」所以司法者既要依據現有成文法律進行審判，又要讓固定成形的法律能夠運用於鮮活的生活，通過對法律的理解和解釋，正確適用法律，從而做出公正妥當的司法裁判。 一部成功的物權法，固然需要移植具有普適性的基本物權規則，但更需要立足於本國的現實體制、歷史文化、道德意識、傳統習慣等等。因此，在我國的物權法中，處處可見「中國特色」。譬如：平等保護的中國式物權原則，民生至上的中國式物權關懷，以及在土地權益等中國式物權難題方面留有巨大的探索空間等。另一方面，物權立法的不完備、不具體、不明確問題使司法實踐不斷面臨新問題，新困惑的挑戰。例如：由於沒有規定物權法定緩和規則，對一些沒有規定的物權，例如典權、居住權、讓與擔保和所有權保留等，在實踐中如出現糾紛應當如何處理；由於對物權的權利義務內容缺少明確的規定，在司法實踐中究竟應當如何補充；由於對物權請求權究竟是否受訴訟時效的限制，與侵權請求權是何種關系，業主大會和業主委員會在實體法和程序法上的地位如何界定等都沒有做出規定，法官處理具體糾紛時應當如何解決。可以說，物權法的實施為法官們運用法律智慧，施展才華，破解物權法難題提供了空間和舞台。司法者應准確把握物權法的立法精神和基本原則，全面了解物權法的立法背景、指導思想和基本原則；充分尊重和有效保障民眾的合法利益，使裁判正確反映經濟關系，維護經濟秩序，推動社會發展，把法治精神與民眾的認識、理解、願望、要求統一起來；善於運用立法精神和基本原則作出正確適當的法律解釋、法律推理和自由裁量，填補法律的漏洞，使抽象的物權法在具體適用中更加生動具體，取得最佳的司法裁判效果。 尋求最佳的物權糾紛裁判規范 在某種意義上，裁判規范是法官依照法定程序，經過審慎的思維探求到的，對個案具有針對性的判案依據。裁判規范不僅來源於成文的法律規范，而且包含了法官的探求過程和結果。一般的法律規范只關心法律的廣泛適用性，因而很難顧及到案件的個性，但裁判規范則是一般的法律與個案特性相結合的產物。法官的判決必須考慮社會穩定、經濟發展問題，而不應為了追求一個法律價值而不顧其他的社會價值。法官在司法過程中必須統籌考慮，權衡利弊得失，在原則性與靈活性之間尋求有機的平衡。從這個角度來看，在當前的司法實踐活動中，有效實施物權法，審理好具體物權糾紛案件，同樣需要法官的鑒別、判斷、選擇能力，從而形成最佳的裁判規范；同樣需要法官在堅持公正理念的基礎上，發揮主觀能動性，使法律的真意得以發掘和准確適用。 尋求物權糾紛的最佳裁判規范，首先要研究和探求正式法源——制定法（如物權法、民法通則等的相關規定），並注意嚴格執行上位法優於下位法，新法優於舊法、特別法優於普通法的法律適用原則。其次，在正式法源中找不到解決案件需要的規范，或者雖已找到，但相關規范與當前社會所奉行的正義理念、道德觀念嚴重背離的特殊情況之下，法官可依照法理、正義、善良風俗的尋求標准，到非正式法源（非正式法源主要包括法理學說、善良風俗、習慣、國家政策等）中尋找裁判規范，同時要對從非正式法源中尋到的裁判規范進行充分的法理論證和說明。因為明確的法律標准和嚴格的司法邏輯過程是維護法律秩序的必要保障。 在物權糾紛裁判規范的尋找中，物權法等法律規范的適用與其他社會規范的適用各有其相應的價值和功能，是相輔相成，缺一不可的。在一些案件中，法官可以直接適用物權法或其他法律規范對通過訴訟程序確定下來的案件事實，得出一個毋庸置疑的結果，體現了法律的確定性、可預見性、有序性、連續性和一致性。但是在另一些案件中，就會出現需要法官去其他社會規范中尋求裁判依據的特殊情況。這是法官在特殊情況下對於更大正義的追求，這些其他社會規范是對法律規范的必要彌補和輔助。這種「顯而易見的脫離實際，嚴峻的事態，可能出現的不公平或者逼人的正義感，加上法官職業的敏感性，都會給法官發出背離常態的信號，決定路徑和方法的取捨。」 以判例促進物權領域的規則之治 判例作為針對某一個案做出的具有法律效力的裁判，原本只應與本案的當事人有關，對本案的當事人發生法律效力。但是現代法治社會中，司法制度的主要功能已經不僅僅是解決糾紛，法官對個案做出的生效裁判客觀上已經越來越多地對其他的案外人產生某種影響，對人們形成行為預期發揮越來越重要的作用。從這個意義上看，法治其實不是一個普及法律知識的過程，而是一個人們想像自己的利益與他人的利益一致性，也就是規則化社會行動的建構過程。 而另一方面，在目前的司法實踐活動中，法官普遍都比較重視已經做出的判例，因為它在一定程度上有效滿足了審理案件的現實需求，而且滿足了統一法律適用標准和裁量幅度的需要。卡多佐曾言，「先例的背後是一些基本的司法審判概念，它們是司法推理的一些先決條件；而更後面的是生活習慣、社會制度，那些概念正是它們之中才得以生成。這種按根植於生活的規則所推導出的判決較易為人接受，且較易執行。」由此可見，判例作為對法律最具體、最生動的解釋，可以幫助人們正確理解法律，進而保證司法審判活動的穩定與連貫。同時，判例也給法官審理案件提供了重要的範例和參照依據，有利於防止出現審理相類似案件時做出差異極大或者截然相反的裁判結果。 在司法實踐中，適用物權法做出裁判的相關案件數量總體上仍然不多，審判實踐經驗的積累仍然欠缺，篩選、收集具有典型性的物權法判例也有待於時日。但是鑒於物權法在我國法律制度體系中的重要地位，以及物權法實施後給人們的生活帶來的重大影響，司法實踐中的物權法判例，必將對物權法規則體系的豐富和完善產生重要的促進作用，必將對人們在物權領域的行為預期產生重要的引導作用。因此，建立起成熟、完善、統一的物權法判例資料庫，不僅有利於指導法官合理地運用這些已有的判例信息做出理性的司法判決，而且有利於社會各界監督司法判決的公正性和合理性。在這個意義上，判例的總結和積累促進了物權領域的規則之治，並且將為今後物權法的進一步完善奠定堅實的實踐基礎。（作者單位：南開大學）
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論中國的死刑廢除
〔摘 要〕世界上很多國家都已經廢除死刑，死刑的廢除似乎已經成了一種趨勢。既然如此，中國就應該順應這種歷史的潮流，那麼中國廢除死刑的原因是什麼呢？
〔關鍵詞〕 中國 刑罰 死刑 廢除
從封建社會進入近現代社會後，刑罰體系發生了很大變化。古代的極不人道的刑罰如死刑、杖刑、笞刑已經逐漸被近現代西方的刑罰體系所代替。古代那些如凌遲、梟首、車裂等死刑也被一些能盡量減少人痛苦的死刑如槍決、針刑、毒氣所代替，盡量減輕死刑犯的痛苦，以示對生命的尊重。
可是現在死刑不但失去了其在刑法體系中的核心地位，而且限制、減少死刑乃至廢除死刑已經成為世界性的潮流與趨勢。 現在尊重人權的呼聲越來越烈，而生命權是人權的重要內容，因此許多國家都相繼廢除了死刑。生命是人類最寶貴的東西，一旦失去，生命便不會重來一次，所有的一切也就無從談起，所以我認為廢除死刑是歷史的必然，中國應該廢除死刑。
早在清末時期，著名法學家沈家本就提出了限制乃至廢除死刑的觀點，沈家本從傳統的「王道仁政」出發堅定地認為：「臣等竊維治國之道，以仁政為先，自來議刑法者，亦莫不謂裁之以義而推之以仁，然則刑法之改重為輕，固今日仁政之要務，而即修訂之宗旨也。」並且強調「化民之道，固在政教，不在刑威也。」
可見廢除死刑的觀點是由來已久的，那麼我認為中國應該廢除死刑的原因是什麼呢？在下文我將淺談一下我的觀點。
首先，改革開放後，中國積極加入世界市場，並且中國國際化的程度也是越來越深。從2005年10月4日到現在，世界上一半以上的國家在法律或實踐上廢除了死刑。具體情況如下：對所有罪行都廢除死刑的國家有68個，普通罪行廢除死刑的國家有11個，實踐中廢除死刑的國家有24個，所以，在法律或實踐中廢除死刑的國家總計有121個，保留死刑的國家僅有75個。而且最近幾十年情況顯示，平均每年有三個國家在法律或實踐中廢除了死刑。可見廢除死刑在整個世界上都已經成為了一種趨勢。因此，中國若想在世界舞台上更好的展現自己的魅力，贏得更多國家的尊重，就應該與世界接軌，廢除死刑。
其次，「殺人償命，欠債還錢」的觀念從西漢就根植到了人的腦海中，或許現在這種觀念對人還有很大的影響。但是這種觀念並不是成為中國廢除死刑的一個障礙。
很多時間若是問大家一個人殺了另外一個人，應該對殺人的人怎麼辦，大家肯定會說應該給他判處死刑，但是如果情況並不是你想像的那麼簡單呢？比如，甲要強奸乙，乙在甲未得逞之繼而因為防衛過當將甲致死，這時候大家可能並不認為乙應該被處死，反而會因為乙的勇敢而稱贊乙。再比如，一個男人回家後看到妻子正和第三者通姦，然後火氣大發，用菜刀將妻子和第三者砍死。此時，如果按照中國現行的法律，此男人必將會被處死，可大家可能大多數都會有一些同情該男人，認為他不應該被處死，任何男人遇到了這種情況都會一時間控制不住自己的情緒的。
可見，「殺人償命」在很大程度上是受條件的限制的，人們真想讓殺人者死的是那些罪大惡極的，極度危害社會的罪犯。但是這種罪犯在社會上不是多數，為何不廢除死刑呢？
再次，死刑並不比終身監禁具有更大的威懾力。迄今為止，並沒有研究表明重罪的發案率與死刑的存廢之間有必然的聯系。有研究表明人在犯罪後被判為死刑對社會的威懾力並不比終身監禁的威懾力大，而且如果被判處死刑，犯罪率依然保持在原先的水平。從實踐中考察，死刑也從未對犯罪產生過有效的威懾力。 因為一個人若是明確知道了自己何年何月何日死，剛開始可能會恐懼，但是隨著他意識上的逐漸接受，到真正執行死刑時卻不是太害怕了，可見死刑的威懾力難以持久，而且威懾效果的鞏固期有明顯縮短的趨勢。如果一個人不知道自己何時會死，整日活在對自己死期的猜測之中，這時的威懾力才是更大的。西方廢除死刑的國家對重刑判罪時一判就會判個幾百年。中國完全可也借鑒這種刑罰，當人犯也被判幾百年後，即使該罪犯在獄中表現良好，獲得減刑，那麼他還是無法走出牢獄，對社會的危害也就無從談起。
第四，當談到一個人被判為死刑時，大多數人可能都會想是不是該犯人殺了人。其實並不是僅僅殺了人才會被判為死刑的，一些經濟犯雖然並沒有犯殺人罪但是卻也會判為死刑的。經濟上的犯罪無非是官僚貪污了，企業逃稅了，盜騙了國家財產了，他們之所以會在經濟上犯罪很可能是因為自己思想上一時出了差錯或者是受到了他人的教唆，如果立即執行死刑，便等於奪取了他們改過自新的機會。他們是完全有可能在經過改造後重新成為對社會主義建設有用的人，可是一旦生命權都沒有了，還何談改過自新呢？還何談更好的建設祖國呢？從矯正論的角度看，是否所有的死刑犯都不能夠改造呢？死刑剝奪了刑罰積極的、改造的價值。
第五，人無完人，只要是個人即使他再怎麼細心也是會犯錯的。古往今來，發生了許多的冤假錯案，中國古代的竇娥不就是很好的例證嗎？
冤假錯案並不會隨著時代的進步而消失，好比再精密的儀器也有出差錯的時候。德國國際記者協會日前在歐洲范圍內進行了一次調查，調查對象是歐洲各國的檢察官、法官等執法人員以及一些律師組織。調查的內容是刑事重罪案件的誤判比率。調查結果出人意料，這類案件的誤判率為0.5%，記協據此得出結論：歐洲每年至少有數百起重罪案件存在誤判現象。由此可以看出，作為大陸法系國家的代表，德國的冤假錯案並沒有隨著時代的進步而消失。那麼可以判斷出中國每年的冤假錯案的數量也是為數不少的。死刑之誤判率高，而冤獄之發現與平反又非常困難，所以生命刑應該廢止。 如果廢除了死刑，雖然嫌疑人被判了終身監禁，可一旦事實的真相被查明，那麼嫌疑人就會成為自由身，所有的一切還可以重新開始，如果執行了死刑，不僅僅他被冤枉，而且會給他的家人，親屬帶來多麼大的傷痛，我相信那個判刑的法官也會一輩子無法安心。
有學者以充滿人文關懷的語調寫道：生命一次性讓人對它珍惜；生命的美好使人為它感到傷感；死者親屬的傷痛使人同情；罪犯臨行前的恐懼讓人憐憫；一旦錯判難以糾正使人感到後悔；任何罪犯都有可以讓人寬宥的原因。
總之，生命是寶貴的，一旦一個人的生命被剝奪，一切就無從談起，所以從上面的五個方面我一一論述了我認為中國應該廢除死刑的理由。可是從現在中國的國情來看，中國廢除死刑仍然是任重而道遠的。但是死刑已成為強弩之末，喪失了昔日的威風，廢除死刑是人類法制文明高度發展的產物，是刑罰改革的大方向。 廢除死刑是歷史的必然，因此我依舊會充滿信心，我相信死刑會走向它的終點，走進歷史博物館，終究有一天中國大地上不會再出現死刑！
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