談談我國現行物權擔保制度的認識

① 物權法關於重復抵押的效力規定

首先《物權法》中沒有關於重復抵押的規定。
其次，給你推薦這篇文章《論我國重復抵押制度的構建》，希望能夠對你有所幫助。

朱孟禾 曾祥明
2008-8-27 23:33:08

一、重復抵押的定義
重復抵押，是指抵押人將同一抵押物設立抵押權後，又向其他抵押權人設立抵押擔保的行為。
在同一抵押物上設定數個抵押權包括再抵押和重復抵押兩種情形。所謂再抵押，亦稱為復合抵押和余額抵押，是指抵押人在同一物上設定數個抵押權，但抵押權所擔保的數個債權的總額不得超過抵押物的總價值。再抵押的設定，須以抵押物的價值扣除已設立抵押權所擔保的債權總額後尚有餘額為前提，而且再抵押所擔保的債權額不得超出該余額，否則超出部分無效，成為無擔保的普通債權；而所謂重復抵押，指抵押人就同一抵押物在同一價值范圍內向兩個以上的債權設定抵押，擔保的數個債權的總額可以超過抵押物的總價值。
重復抵押與再抵押的共同之處在於：抵押物都只能有一個，而所擔保的債權則必須為兩個以上。兩者的區別在於：第一，再抵押是就抵押物的余額設定抵押，數個抵押權並不重疊，而重復抵押是就同一抵押物的價值再次設定抵押，數個抵押權是重疊的；第二，在再抵押中，抵押物所擔保的全部債權額在抵押權設定時小於或等於抵押物的價值，而在重復抵押中，抵押物所擔保的債權額在抵押權設定時可以大於抵押物的價值；第三，在再抵押中，數個債權理論上可能會得到全部清償，而重復抵押必然有部分債權超出抵押物足以清償的價值范圍。
二、我國重復抵押的立法例
我國《擔保法》實施前，抵押實踐中在相當程度上存在著重復抵押的現象。1988年最高人民法院《關於執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第115條曾對此作出原則性的禁止，根據這一規定，重復抵押的有效需以先位抵押權人的同意作為前提條件。1995年實施的《擔保法》第三十五條則規定，「抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押後，該財產的價值大於所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其餘額部分。」顯然，該條規定只允許再抵押，而完全否定了重復抵押。
否定重復抵押的理由是：一是抵押權的價值性決定了抵押物擔保的交換價值是特定的，不可能形成價值重疊，甚至倍增，也就不能起到為數個債權同時重疊擔保的作用，因此抵押只能對抵押物價值范圍內的債權產生效力，超出部分無效；二是禁止重復抵押有利於保護抵押權人的利益，確保抵押債權的實現，如果允許重復抵押，則後位抵押權人的債權就得不到保障。
《擔保法》只允許再抵押而否定重復抵押，從表面看來似乎既保護了債權人的利益，確保債權的實現，又充分發揮了抵押物的擔保作用。然而在實踐中產生的問題，仍然反映了這種制度的缺陷：第一，再抵押是根據抵押權設定時抵押物評估的價值額設定的，而抵押物評估價值與抵押權實現時抵押物的實際價值可能會不一致。由於市場的不斷變化，抵押物的價值額與所擔保的債權額比例自然產生動態的調整，在抵押物價格下降時，抵押物的價值額便會小於所擔保的債權額，此時再抵押亦不能保證全部債權的清償；如果抵押物的價格上漲，則使抵押物價值額高於其所擔保的債權額，這固然可保障全部債權得以清償，但抵押物的擔保價值卻不能得以充分發揮；第二，在抵押權設定時，抵押人超過余額再次設定抵押，超過部分自然無效，但當抵押權實現時，如果抵押物所擔保的全部債權總額小於抵押物的實際價值，即再抵押並未超過余額，是否仍要認定無效則頗有疑問；第三，建設部《城市房地產抵押管理辦法》第22條規定，「設定房地產抵押時，抵押房地產的價值可以由當事人協商議定，也可以由房地產評估機構評估確定」。允許當事人自由協商議價，則協商設定的抵押物價值可能高於其實際價值，從而仍可能存在抵押物所擔保的債權總額大於其實際價值的情形，如果強制規定抵押物必須經過專業機構評估，勢必加大交易成本，導致人們會設法規避抵押制度，從而削弱抵押制度的地位。
筆者認為，立法應當允許抵押人有權將抵押物進行重復抵押。理由如下：第一，抵押權設置的根本目的是最大化地利用抵押物的交換價值，以促進資金的融通，而允許重復抵押則能更有助於該目的的實現；第二，重復抵押中，後位抵押權人的債權保障並不一定會落空，如果先位抵押權由於所擔保的主債權消滅、或者抵押權被放棄、確認無效或撤銷，則後位抵押權仍可實現；第三，允許重復抵押是尊重民事活動中當事人意思自治的需要。同時需要指出，重復抵押並不會損害前位抵押權人的利益，如果後位抵押權人明知抵押物的全部價值設置了抵押權，但處於仍有可能存在優先受償機會的考慮，而同意接受該抵押物設定抵押權的，法律沒有禁止的必要；第四，從世界各國立法看，大陸法系許多國家如德國、法國、日本等都准許抵押人可以在同一價值范圍內的財產上設立若干抵押權，但須對抵押財產輔之以登記公示等制度，以保障債權人的合法權益。
當前立法已經意識到禁止重復抵押的不科學性，為更好地促進資金和物質的流通，在《物權法》草案中允許重復抵押存在，但僅僅是摒棄了《擔保法》第三十五條的禁止性規定，而沒有對重復抵押及相關問題作出明確規定。
三、重復抵押制度的構建
筆者認為，要真正建立我國的重復抵押制度，首先必須完善抵押權受償機制，而抵押物的處分、抵押權人的受償順序、抵押權順序的升進與固定、抵押權順序的處分等問題，是受償機制的重要內容。我國的《物權法》應當對與此相關的法律關系進行規范。
1、抵押物的處分
抵押權人在債務人不履行或不完全履行債務時，需要通過對抵押物折價或以出賣價款優先受償方式，實現自己的全部債權。但是由於同一物上已設定數個抵押權，因此在處分抵押物時也不同於一個抵押權的處分。在實踐中應當注意到以下幾個問題：
第一、抵押權人訴權平等。雖然一個抵押物上存有多個抵押權，但權利主體卻可以是各自獨立的；雖然權利設立有先後順序之分，因而實體上所獲利益可能有很大差別，但其訴權應是平等的。因此每個抵押權人都有權主張權利，都可以成為訴訟主體。債權人對抵押物的權利主張，不僅排除抵押權以外的第三人的干涉，而且也排除其他抵押權人的干涉；
第二、順序在先的抵押權相對優先。無論是再抵押或重復抵押的條件下，數個抵押權人的債權清償期不一致，可能對主張實現抵押權產生影響，我國《擔保法》對此沒有相關規定，《物權法》草案也沒有涉及。筆者根據從事銀行法律事務的經驗，認為順序在先的抵押權所擔保的債權先行到期的，抵押權實現後的剩餘價款應當提存，留待清償順序在後的抵押擔保債權，順序在後的抵押權所擔保的債權先行到期的，同樣可以行使抵押權，但是應當將變賣抵押物所得價款，預先扣除額等額於在先抵押權所擔保的債權總額部分，予以提存或者用於提前清償所擔保的債權。
第三、處分抵押物時應當通知全體抵押權人。我國《擔保法》規定對抵押物的處分方式有協議折價、變賣和拍賣，但在處分抵押物時，沒有規定通知再抵押權人或其他權利人參加。《物權法》草案第二百一十九條規定，「協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以請求人民法院撤銷該協議」。可以推斷其含義是，處分抵押物時不必通知全體抵押權人參加。筆者認為，這一規定極不合理，因為①由於抵押物的處分涉及多個抵押權人的利益，抵押人與某一抵押權人協議處分抵押物時，其他抵押權人不參與的話，其權益就容易受到損害；②如果不通知其他抵押權人，其他抵押權人無從得知其權益是否遭到損害，既使某一天得知其權益遭到損害，也有可能因超過除斥期而無法行使撤銷權。所以筆者認為，為了更好地保護其他抵押權人的權益，物權法應當規定，以協議折價方式處分抵押物的，協議折價方案必須得到全部抵押權人的同意；以變賣方式處分抵押物的，除在人民法院的主持下按照法律程序進行的變賣外，變賣方案也須得到全體抵押權人的同意；以拍賣方式處分抵押物的，無須得到全體抵押權人的同意。但無論以任何方式處分抵押物，都應當通知全體抵押權人。
2、重復抵押的受償順序
抵押權的受償順序，是指在同一抵押物上存在數個抵押權的情況下，各抵押權人以抵押權發生的先後次序行使權利，先順序的抵押權人有優先於後順序的抵押權人受償的權利。
近代各國民法，如日本民法第373條，法國民法第2134條，德國民法第897條及瑞士民法第825條等，對於抵押權的順序均作了明確的規定。我國《擔保法》第五十四條也有規定。根據現行《擔保法》的規定，我國抵押權受償應當遵循以下原則：
優先受償原則。這是相對於抵押權人以外的第三人主張債權而言的。抵押權系擔保物權，具有一般物權的支配性，排他性和追及性，根據物權優先於債權的原則，抵押權人可優先於其他債權人得到清償。
登記優先原則。在同一抵押物上同時存在登記抵押權和未登記抵押權時，登記抵押權優先於未登記抵押權。既使登記抵押權設立遲於未登記抵押權，登記抵押權人的債權仍然可以優先於未登記抵押權人的債權而獲得受償。未登記抵押權人只能就登記抵押權人行使抵押權使自己的債權獲得清償後的余額滿足其債權。
先登記原則。在數個登記抵押權相互之間，其抵押權順序的確定應當以登記時間的先後為准，登記在先的抵押權優先於登記在後的抵押權。
同一順序平等原則。在同一個抵押物上設立的數個抵押權同時登記時，按照債權比例清償；數個抵押權都沒有登記的，我國有學者認為，皆未登記的數個抵押權應按「設定在先」原則辦理，我國《擔保法》第五十四條也作如此規定。筆者認為，不應當採用「設定在先」原則，而應當採用同一順序平等原則。理由在於：第一，後位抵押權人對於前存抵押權人而言，也處於第三人地位。既然非經登記不能對抗第三人，那麼，未經登記的先存抵押權便不能對抗後位抵押權。如果允許設定在先的抵押權優先，則與登記制度的精神相悖；第二，若適用「設定在先」原則，不但有失公平，而且還妨礙交易安全，實踐中確曾發生抵押人和某一抵押權人惡意串通，擅自變動簽約日期，以達到是該抵押權人優先受償的目的。而適用同一順序平等原則，則可以避免這種情況的發生。目前《物權法》草案已經摒棄「設定在先」的原則，在草案的第二百二十二條規定：「抵押權未登記的，按照債權比例清償」。
3．抵押權順序的升進和固定
抵押權的順序是抵押權效力的一種狀態，這種狀態是否可變，即先順序的抵押權消滅後，後順序的抵押權是否可以依次升位而相應變更抵押權人的順序權。國外存在兩種立法例：
第一種是以法國和日本為代表的順序升進主義，即順序在先的抵押權獲得清償或因其他原因消滅時，順序在後的抵押權依次遞升其位。如第一順序抵押權消滅時，第二順序抵押權遞升位第一順序抵押權，第三順序遞升為第二順序抵押權，依此類推。理論上通常認為台灣地區民法採取抵押權順序的升進主義。
第二種是以德國、瑞士為代表的順序固定主義，即順序在先的抵押權消滅時，順序在後的抵押權仍然固定於原來的順序不遞升，抵押權人只能按照原順序獲得清償。依德國民法，先順序抵押權人的債權獲得清償後，其所享有的抵押權歸屬於抵押物的所有人，成為所有人抵押權，所有人可以以已受清償的抵押權順序而獲得抵押物中的相應部分，其剩餘部分由其他後位抵押權人按順序分配。
至於兩者的優劣，眾說紛紜。值得注意的是，在實行順序升進主義的法國、日本和台灣，近年來有不少學者均極力主張變更現行立法，而改為德國法的順序固定主義。在我國也有不少學者認為順序固定主義更具優越性，因而極力主張我國的《物權法》也應當實行順序固定主義。
目前，我國《擔保法》第五十二條規定：「抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅」。據此，一般認為我國採取的是抵押權順序的升進主義。但是《物權法》草案剔除了這一條規定，但這是否就意味著我國將來要實行順序固定主義，至少從現在的草案還看不出這種趨勢。筆者認為，我國的《物權法》應當明確規定採取抵押權順序的升進主義，理由在於採取抵押權順序的升進主義，順序在先的抵押權消滅後，順序在後的抵押權依次遞進，能增加後順序抵押權人對實現抵押權的信心，有利於促進順序在後的抵押權人與抵押人發生擔保交易，從而能夠更充分地利用抵押物的交換價值，這符合重復抵押制度的根本目的。
4、抵押順序的處分
抵押權順序的處分包括抵押權順序的讓與和抵押權順序的放棄。
抵押權順序的讓與。是指順序在先的抵押權人把先順序抵押權轉讓給順序在後的抵押權人。在抵押順序轉讓後，抵押權的原有順序不變，出讓人和受讓人仍按各自的順序參與抵押物價金的分配，在各自獲得清償後，將其獲得的金額相加，在相加的總額中受讓人獲得優先受償地位。抵押權順序的轉讓不對其他抵押權人產生影響，因此無須徵得其他抵押權人的同意。
抵押權順序的放棄。是指順序在先的抵押權人對順序在其後的抵押權人放棄順序利益，後順序的抵押權人優先於拋棄人受清償，順序在後的抵押權人的順序依次遞進，因此順序在後的抵押權人都會獲得一定的利益，但是放棄後成立的抵押權不能優先於放棄人的抵押權受清償。如果抵押權順序的放棄與第三人有利害關系，則須徵得其同意。
國外立法大多明確規定抵押權順序的讓與和放棄，如德國民法第880條，日本民法第375條，以及瑞士、法國及台灣民法都有相關規定。但《物權法》草案尚未對此作出規定。筆者建議，我國《物權法》應對於允許抵押權順序的放棄和轉讓，以及放棄和轉讓抵押權順序的方式和法律後果，作出明確規定。

② 我國物權法規定的擔保物權包括抵押權質權和地役權三種

B.留置權、抵押權和質權
擔保物權主要包括:抵押權、質權和留置權.

③ 我國有讓與擔保制度嗎

縱觀各國情況，讓與擔保制度不是以立法形式出現的，而是以判例法形式進行確認的。那麼，我國應以什麼樣的方式建立讓與擔保制度呢？以梁慧星教授為代表的中國物權法課題小組主張以立法方式確立讓與擔保制度，並在他們起草的「物權法建議稿」中將讓與擔保作為擔保物權予以規定，欲使之成為一種典型擔保物權。但他們也認為，德、日等國迄今並未在立法上規定讓與擔保，只是作為判例法上的制度而認可其效力，故中國物權法是否規定讓與擔保，頗費斟酌。筆者認為，中國目前不宜以立法形式建立讓與擔保制度，更不能以物權法這種基本民事法律來加以建立。因為讓與是一種非典型擔保方式，其基本原理和規則內容與民法傳統理論不相符合，將其列入典型擔保物權，恐破壞傳統民法所固有的嚴密邏輯和概念體系。這正如台灣學者王澤鑒對動產擔保交易法立法問題所持的看法，即：「在大陸法系國家，傳統民法多僅規定佔有標的物的動產質權，不佔有標的物的動產擔保制度則在民法外發展，動產擔保交易法即為著例。最近公布的民法物權編修正案，並考慮將動產擔保交易法納入民法。民法本身自成體系，勉強納入，徒增困擾。」該看法同樣適用於讓與擔保制度的立法問題。筆者以為，立法技術高度發達的德、日等國之所以未將讓與擔保制度成文化，而僅以判例形式承認其效力，自然是有它的道理。因此，我國目前不宜以立法形式建立讓與擔保制度，而我國不實行判例法制度，可考慮由最高法院以司法解釋形式確立該項制度。待條件成熟時，如有必要，立法機關可以特別法形式建立讓與擔保制度。

④ 物權法第178條規定釋義

上位法優於下違法，新法優於舊法的原則提現。 物權法對抵押權、質權、留置權這三種擔保物權都作了規定。1995年實施的擔保法中也包括對這三種權利的規定，其中有的規定與本法的規定不一致。物權法第四編「擔保物權」，是在擔保法的基礎上擬訂的，為進一步完善我國擔保物權制度，增加的規定主要有：1．經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品和產品抵押。2．正在建造的建築物、船舶、飛行器可以抵押。3．基金份額可以質押。4．應收賬款可以質押。增加這些規定，有利於促進融資，發展經此外，物權法根據我國擔保實踐的發展，並借鑒國外的有益經驗，還對擔保法的有些條款作了修改，例如擔保法第二十八條規定，同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。這條規定已經不適應擔保制度的發展，不利於保護債權人權益，因此，物權法第176條規定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形的，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。
物權法在制定的過程中考慮到了與擔保法的效力銜接需要專門處理，所以專門在第178條作出了明確規定：《中華人民共和國擔保法》與本法的規定不一致的，適用本法。雖然物權法實施後，擔保法從整體上看仍然是有效的法律，但是在法律適用中，對於有關擔保物權的問題，應當適用物權法的規定。

⑤ 根據公司法、破產法、物權法和合同法分析我國擔保制度。復制的答案也行。

長期以來，我國擔保法律法規制度處於不完善的狀態，沒有統一和系統的法律、法規、規章來規范擔保機構及其行為，只是在我國《民法通則》、《擔保法》、《物權法》、《合同法》、《公司法》、《票據法》中零散分布

⑥ 我國物權制度現狀（可以結合新舊物權法做比較）

我國目前並不是沒有物權法，其表現形式：《民法通則》、《擔保法》、《土地管理法》、《城市房地產管理法》。

⑦ 物權法規定的擔保物權制度對擔保法中的規定做了哪些方面的修改

一、明確了獨立擔保的約定無效
我國《擔保法》第五條第一款規定：「擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。」
我國《物權法》第一百七十二條第一款規定：「設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。」
通過對比可知，物權法實施後，除非法律對獨立擔保另有規定，法規、規章、規范性文件，當然還有當事人的約定中有關擔保合同的效力獨立於主合同的條款均屬無效。物權法的立法理由為：擔保物權依附於主債權債務而存在，沒有主債權債務，就沒有擔保物權。法律如允許當事人作出主債權債務無效，擔保合同仍有效的約定，那麼即使不存在主債權債務，擔保人也要承擔擔保責任。這不但對擔保人不公平，而且可能導致欺詐和權利的濫用，還可能損害其他債權人的利益。我國擔保法調整的范圍除了包括抵押權等物權性擔保方式外，還包括保證、定金等非物權幸擔保方式，擔保法允許約定的情形是針對國際貿易中通行的見索即付、見單即付的保證合同。物權法只調整抵押權等物權性擔保，因此，不在物權法中作這樣的規定是合適的。
二、明確了擔保合同與擔保物權的效力區分
我國《擔保法》第四十一條規定：「當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。」第六十四條第二款規定：「質押合同自質物移交於質權人佔有時生效。」
我國《物權法》第十五條規定：「當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。」第一百八十七條規定：「以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建築物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。」第二百一十二條規定：「質權自出質人交付質押財產時設立。」
通過對比可知，我國物權法摒棄了擔保法將「基礎關系（合同）與物權變動的效力混為一談」的觀念，將基礎關系（合同）與物權變動的效力區分開來，除非法律另有規定或合同另有約定，擔保合同一經成立即生效。合同生效後，如一方不依約辦理抵押登記或者轉移佔有的，另一方可依法追究其違約責任。
三、抵押物的范圍擴張
我國《擔保法》第三十四條採取列舉加概括方式對抵押物的范圍作了規定：「下列財產可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；（二）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產；（三）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；（四）抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產；（五）抵押人依法承包並經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；（六）依法可以抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一並抵押。」也就是說，只有法律明文規定可以抵押的財產才能辦理抵押。
我國《物權法》第一百八十條則採取列舉加排除的方式：「債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：（一）建築物和其他土地附著物；（二）建設用地使用權；（三）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；（四）生產設備、原材料、半成品、產品；（五）正在建造的建築物、船舶、航空器；（六）交通運輸工具；（七）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一並抵押。」
通過對比可知，較之擔保法，物權法規定，只要法律、行政法規未禁止抵押的財產，就可以進行抵押，賦予當事人更大的意思自治權，如對動產抵押的范圍不作限制。
四、新增了浮動抵押制度
我國《擔保法》對浮動抵押制度未作規定。
我國《物權法》第一百八十一條對浮動抵押作了明文規定：「經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。」
所謂浮動抵押，是指權利人以現有的和將有的全部財產或者部分財產為其債務提供擔保。債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就約定實現抵押權時的動產優先受償。如企業以將現有的以及將來的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，抵押權設定後，抵押人仍可以將抵押的原材料投入成品生產，也可以賣出抵押財產。當發生債務履行期限屆滿債務未受清償、抵押人被宣告破產或者被撤銷、當事人約定的實現抵押權的情形成就或者嚴重影響債權實現的情形時，抵押財產確定，也就是說此時企業有什麼財產，這些財產就是抵押財產。抵押財產確定前企業賣出的財產不追回，買進的財產作為抵押財產。抵押人以其全部財產設定浮動抵押的，只需要在登記時註明全部財產抵押，即對抵押財產作概括性描述，不必詳列抵押財產清單。以部分財產抵押的，則需要列明抵押財產的類別。
浮動抵押具有不同於固定抵押的兩個特徵：一是，浮動抵押設定後，抵押的財產不斷發生變化，直到約定或者法定的事由發生，抵押財產才確定。二是，浮動抵押期間，抵押人處分抵押財產不必經抵押權人同意，抵押權人對抵押財產無追及的權利，只能就約定或者法定的事由發生後確定的財產優先受償。
五、部分抵押物的抵押登記效力規定不一致
我國《擔保法》第四十一條、第四十二條規定，以航空器、船舶、車輛抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。
我國《物權法》第一百八十八條規定，以交通運輸工具抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。
因此，自2007年10月1日起，以航空器、船舶、車輛等交通運輸工具辦理抵押，，只要簽訂抵押合同，抵押權即成立，只是登記後才能對抗善意第三人。
六、物的擔保與人的擔保先後效力規定不一致
我國《擔保法》第二十八條規定：「同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。」
我國《物權法》第一百七十六條規定：「被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。」
通過對比可知，物權法沒有採納擔保法關於「物的擔保優於人的擔保」的理論，而堅持物的擔保與人的擔保沒有先後之分的原則下，兼顧公平的原則對債務人提供的物的擔保與第三人提供物的擔保的法律效力作了區分。這既有利於保護債權的實現，也避免了程序的繁瑣和費用的擴大。
七、抵押財產轉讓的限制更加嚴格
我國《擔保法》第四十九條第一款規定：「抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人並告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。」
我國《物權法》第一百九十一條第二款規定：「抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。」
通過對比可知，我國擔保法對抵押財產轉讓的限制採取通知主義，也就是抵押人轉讓抵押財產時只需要通知抵押權人和受讓人即可。而我國物權法對抵押財產轉讓作了更嚴格的限制性規定，即抵押人轉讓抵押財產必須經抵押權人同意，從根本上說就是，要轉讓抵押財產，必須消除該財產上的抵押權。
八、擔保物權的存續期間規定不一致
《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第十二條規定：「當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力。擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束後，擔保權人在訴訟時效結束後的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。」
我國《物權法》第二百零二條明確規定：「抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。」第二百二十條規定：「出質人可以請求質權人在債務履行期屆滿後及時行使質權；質權人不行使的，出質人可以請求人民法院拍賣、變賣質押財產。出質人請求質權人及時行使質權，因質權人怠於行使權利造成損害的，由質權人承擔賠償責任。」第二百三十七條：「債務人可以請求留置權人在債務履行期屆滿後行使留置權；留置權人不行使的，債務人可以請求人民法院拍賣、變賣留置財產。」
通過對比可知，較之擔保法，我國物權法縮短了抵押權的存續期間。抵押權的存續期間限制在主債權的訴訟時效期間，比擔保法的司法解釋減少了兩年，各位抵押權人對此應予以重視，避免抵押權因期間屆滿失權。但與抵押權不同的是，我國物權法並未規定質權、留置權時效，也就是說質權、留置權不受所擔保的債權的訴訟時效的限制。但為了避免質權人、留置權人濫用權利、怠於行使權利，物權法賦予了出質人、債務人行使質權、留置權的請求權。
九、留置權的適用范圍擴大
我國《擔保法》第八十四條規定：「因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。法律規定可以留置的其他合同，適用前款規定。當事人可以在合同中約定不得留置的物。」
我國《物權法》第二百三十二條規定：「法律規定或者當事人約定不得留置的動產，不得留置。」
通過對比可知，擔保法規定的留置權的適用范圍過分狹窄，只有因保管合同、運輸合同、加工承攬合同和法律規定可以留置的其他合同發生的債權，才能適用留置權，不符合經濟實踐需要，也不利於保護債權人的利益。因此，我國物權法擴大了留置權的適用范圍，只規定了法定或約定不得留置這兩種情形，賦予當事人更大的自由。
十、明確了留置財產與債權的關系
我國《擔保法》對留置財產與債權的關系未作明確規定。
我國《物權法》第一百三十一條規定：「債權人留置的動產，應當與債權屬於同一法律關系，但企業之間留置的除外。」
通過對比可知，我國物權法明確規定了留置財產應當與債權屬於同一法律關系。同時，考慮到商業實踐的特殊性，企業之間交易頻繁，追求交易效率，講究商業信用，如果嚴格要求留置財產必須與債權的發生具有同一法律關系，有悖交易迅捷和交易安全，因此，我國物權法特別規定，企業之間留置的財產，可以不與債權屬於同一法律關系。這無疑有利於保護企業的合法權益，必將促進我國市場經濟更加快速、健康地向前發展。

⑧ 我國物權法關於抵押權設立的基本規定

抵押人和抵押權人應以書面形式訂立抵押合同。

根據《擔保法》第三十四條有回明確規定：抵押人答和抵押權人應以書面形式訂立抵押合同。以書面形式訂立抵押合同，是抵押合同成立的法律要件。當事人以其它財產抵押的，可以自願辦理抵押物登記的，不得對抗第三人，當事人辦理抵押物登記的登記部門為抵押人所在地公證部門。

抵押權為不轉移標的物佔有的物權，抵押權的公示主要是登記，抵押權的成立與存續，只需登記即可，不必轉移標的物的佔有。

(8)談談我國現行物權擔保制度的認識擴展閱讀：

抵押權的相關規定要求：

1、有抵押權擔保的債權，債權人能就抵押財產賣得的價金優先於債務人的普通債權人而受清償；就抵押財產賣得價金的優先受償權還表現在兩物權之間，即如果同一抵押物上設定兩個以上的抵押權，先次序之抵押權人優先於後次序抵押權人而受清償。

2、抵押權人在債務人破產等程序中享有別除權，即抵押財產應從債務人的破產財產中除去，抵押權人對此別除出來的抵押財產賣得的價金有優先受償權。

3、債務履行期限屆滿債權人未受清償，表明債務人未按期履行義務，無論債務是遲延履行，還是拒絕履行，債權人都可以行使抵押權，使債權得到清償。

⑨ 求學者告訴我 根據我國物權法有關抵押權設立的規定 論述下物權變動要件的效力！

關於不動產物權變動生效要件的特殊規定
來源： 作者： 日期：10-05-02

一般情況下，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，以登記為生效要件，不登記不發生效力，但以下情況除外：

一、依法屬於國家所有的自然資源，所有權可以不登記。

二、不以登記為生效要件，但獲得權利的主體在處分該物權時，依法需要辦理登記，不登記，不發生物權效力的情況：(1)因人民法院、仲裁委員會的法律文書，人民政府的徵收決定等，導致物權變動的，自法律文書生效或人民政府的徵收決定等行為生效時發生效力;(2)因繼承或受遺贈取得物權的，自繼承或受遺贈開始時發生效力;(3)因合法建造、拆除房屋等事實行為設立和消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。

三、不以登記為生效要件，而是對抗要件的情況：(1)土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立;(2)地役權自地役權合同生效時設立;(3)宅基地使用權。

概念
根據《物權法》第179條的規定，抵押權是債權人對債務人或者第三人不轉移佔有的擔保財產，在債務人屆期不履行債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，依法享有的就抵押財產的變價處分權和就賣的價金優先受償權的總稱。
編輯本段特徵
（一） 抵押權(Pleage)是擔保物權。抵押權是針對財產的交換價值而設定的一種物權，它本質上是價值權，其目的在於以擔保財產的交換價值確保債權得以清償。故從抵押權的性質和目的的角度來看，抵押權是擔保物權。（二） 抵押權是在債務人或第三人的特定財產上設定的擔保物權，債

擔保法
權人無須為了自己債權的清償而在自己的財產上設定抵押權，抵押權是為擔保債權的清償而設定的，它只能存在於債權人以外的債務人或者願意提供財產為債務人履行債務作擔保的第三人。（三） 抵押權屬約定擔保物權而非法定擔保物權根據《物權法》第181條、185條以及《擔保法》第33條、38條至43條規定，抵押權系由當事人的抵押合意而設定。當事人可以自由地就抵押財產、抵押期限、抵押擔保范圍以及當事人認為需要約定的其他事項進行約定，並在抵押合同或者主債權合同中的抵押條款中予以明確。（四） 抵押權是不轉移標的物佔有的物權，抵押權的公示主要是登記，抵押權的成立與存續，只需登記即可，不必轉移標的物的佔有。（五） 抵押權的內容是變價處分權和優先受償權抵押權的內容有兩項：一是抵押財產的標價處分權；二是就抵押財產賣得價金的優先受償權。對抵押財產的變價處分權是指當債務人屆期不履行債務時，抵押權人有權以合法方式拍賣、變賣抵押財產或者與抵押人協議以抵押財產折價抵充債務。就抵押財產賣得價金的優先受償權系指：（1）有抵押權擔保的債權，債權人能就抵押財產賣得的價金優先於債務人的普通債權人而受清償；（2）就抵押財產賣得價金的優先受償權還表現在兩物權之間，即如果同一抵押物上設定兩個以上的抵押權，先次序之抵押權人優先於後次序抵押權人而受清償；（3）抵押權人在債務人破產等程序中享有別除權，即抵押財產應從債務人的破產財產中除去，抵押權人對此別除出來的抵押財產賣得的價金有優先受償權。
編輯本段作用
抵押權作為一種擔保物權，是實踐中最理想，被廣泛使用的擔保形式，因為它的擔保效力最可靠，而且能充分發揮擔保財產的作用，既然抵押物不轉移其佔有，那麼它既可以發揮其使用價值，也可以由所有人繼續使用並發揮它的使用價值，取得的收益亦可以清償債務，這樣就使債權人的權益得到最充分的保障。基於抵押權這種區別於其它擔保物權的優勢，使抵押權在市場經濟中對促進市場經濟正常、良性運轉起著促進和保護作用，隨著市場經濟不斷有序的深入和發展，抵押權受到越來越多的人的青睞，成為最常見、最常用的擔保形式。
編輯本段地位
因為抵押權這種不轉移抵押物的佔有的特性，使得抵押權這一擔保形式在經濟活動中和法律上都佔有重要的地位。


擔保物權研究
首先，抵押權比質押更簡便易行，質押要交付質押物，質權人要對質押物妥善保管，這樣無形就增加了債權人的義務范圍，而抵押則不存在此種情形。
其次，抵押區別於保證。保證所以成立靠的是保證人的信譽和經濟狀況，但信譽和經濟狀況存在可變性，一旦保證人經濟狀況惡化，這樣便不足以保證債權人的權益，債權人的權益有可能無法實現，而抵押則消除了債權人的這種顧慮，因此抵押權更有利於保護債權人的權益。
綜上所述，《擔保法》將抵押作為第一擔保方式，單獨成章，抵押地位之重要由此可見一斑。
編輯本段實現
依據我國法律規定，抵押權的實現必須具備以下四個條件：①抵押權必須有效存在。抵押權設定如果無效或者已被撤銷，則不能實現。②必須是債務人履行期限屆滿。債務人履行債務的期限是否屆滿是決定債務人是否履行債務的時間標准。③債權人未受清償。債務履行期限屆滿債權人未受清償，表明債務人未按期履行義務，無論債務是遲延履行，還是拒絕履行，債權人都可以行使抵押權，使債權得到清償。④債務未受清償不是由於債權人造成的。只有在因債務人方面的原因未能清償債務而使債權人未受清償時，抵押權人才可以行使抵押權。如果債權人未受清償是由於其自己的原因造成的，則抵押權人不能行使抵押權。
編輯本段種類
抵押權的種類，根據不同的標准可以進行不同的劃分，根據我國《擔保法》的相關規定，抵押權主要有以下幾種：
（一）不動產抵押
不動產抵押，是指以不動產為抵押標的物而設定的抵押。不動產抵押是最普遍的抵押形式，由於不動產的特殊性，抵押人不轉移對其的佔有即可達到擔保之目的，因此在實踐中受到社會的普遍歡迎。
（二）動產抵押
動產抵押，是指以動產為抵押標的物而設立的抵押。動產抵押並不意味著所有的動產都可以稱為抵押的標的物，有一些動產是不適合成為抵押標的物的。動產抵押的特徵仍是抵押人不轉移對財產的佔有，否則將與質押無異。
（三）權利抵押
權利抵押，是指以特定的財產權利作為抵押標的物的抵押。對於何種權利可以成為抵押的標的物，一般法律都會做出明確的規定，我國可供抵押的權利一般是指土地使用權。
（四）最高額抵押
最高額抵押，是指抵押人與抵押權人協議，在最高債權額度內，以抵押物對一定時間內連續發生的債權作擔保的抵押形式。最高額抵押具有下列特徵：1、抵押擔保的是將來的債權，現在尚未發生；2、抵押擔保的債權額不確定，但設有最高額限制，最高額限制並非債權的實際最高額；3、實際發生的債權是連續的、不確定的，即債權人不規定對方實際發生債權的次數和數額；4、債權人只可以對抵押財產行使最高限額內的優先受償權；5、最高額抵押只需一次登記即可設置。
我國最高額抵押的適用范圍，僅適用於借款合同和債權人與債務人就某項商品在一定期間內連續發生交易而簽訂的合同。
（五）財團抵押
財團抵押，又被稱為企業抵押，是指抵押人以其全部的財產，包括動產、不動產和權利為一體共同作為標的物來進行抵押的行為。採用此種抵押方式的抵押人一般是企業，可以是企業的擔保能力集中。《擔保法》第34條規定，抵押人可將其合法財產一並抵押。
（六）共同抵押
共同抵押，又成為總括抵押，是指為了同一債權的擔保，在數個不同的財產上設置的抵押。共同抵押的突出特點是在數個抵押物上設定數個抵押權，共同擔保同一債權。其中一個抵押權實現，其他財產上的所有抵押權均消滅。
編輯本段權利設定
抵押權的特徵，決定了債權人非常願意接受抵押這種擔保形式，但怎樣才能使抵押無論在形式上，還是在法律上都能完整無缺，起到其應有的作用，這樣便產生了本文想要論述的另一個重要問題—抵押權的設定。
抵押權設定的形式
既然抵押是債務人為保證完全履行債務所採用的一種擔保形式，那麼設定抵押，既需要債務人提出此種方式，又需要債權人願意接受這種方式，只有雙方當事人達成合意方可設定抵押，所以設定抵押權是雙方當事人的合意行為，也是當事人之間的一種合同行為。


物權法
既然抵押是一種合同行為，那麼抵押合同應以什麼形式訂立呢？對此《擔保法》第三十四條有明確規定：「抵押人和抵押權人應以書面形式訂立抵押合同。」這樣也就從法律上明確了抵押合同必須以書面形式訂立。
以書面形式訂立抵押合同，是抵押合同成立的法律要件，但並不是所有的抵押合同僅憑書面訂立既可生效，有的還需要依法登記，對於哪些財產應依法登記，《擔保法》第四十二條有明確規定：①以地上定著物的土地使用權抵押的，為核發土地使用證書的土地管理部門；②以城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建築物抵押的，為縣級以上地方政府規定的部門；③以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；④以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；⑤以企業的設備和其他動產抵押的，為企業所在地的工商行政管理部門。《擔保法》第四十二條所規定的財產屬強制登記范圍，但對於該五種財產以外的其他財產，當事人願意登記的亦可以進行登記，《擔保法》對此也進行了規定，當事人以其它財產抵押的，可以自願辦理抵押物登記的，不得對抗第三人，當事人辦理抵押物登記的登記部門為抵押人所在地公證部門。
抵押合同的內容
抵押合同屬於合同的一種，但它的內容具有特殊性，主要包括：①被擔保的主債權種類、數額。②債務人履行債務的期限，一般情況下抵押合同約定的債務履行期限應當與主合同中約定的債務履行期限相一致。③抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權屬和使用權屬。④抵押擔保的范圍。⑤當事人認為需要約定的其它事項。
抵押物
所謂抵押物即抵押合同的標的，是債務人或第三人提供擔保的財產。
既然抵押物是債務人保證其完全履行債務所提供擔保的財產，那麼該財產應該具有交換價值和可讓與性，並且債務人將其抵押以後交付之前在其繼續使用期間不會毀壞其價值，毀壞其形態。
對於何種財產能夠成為抵押物，中國《擔保法》第三十四條有明確規定：①抵押人所有的房屋及其它地上定著物。在房屋和其他地上定著物不能離開土地而單獨存在，因此《擔保法》明確規定以房屋等其它地上定著物抵押的，房屋佔用范圍內的土地使用權同時抵押。但是又引發了另外一個問題，對於正在構建的建築物能否用於抵押，最高人民法院在其司法解釋第四十七條作了明確規定：即只要是合法的建築物，已在建造中的也可以抵押；②抵押人所有的機器、交通運輸工具和其它財產；③抵押人依法有權處分的國有土地使用權、房屋和其他地上定著物；④、抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其它財產；⑤抵押人依法承包並經發包方同意抵押的荒山，荒溝，荒丘，荒灘等荒地的土地使用權；⑥依法可以抵押的其它財產。
上述六種情形屬於可以抵押的財產，同時《擔保法》亦規定了禁止抵押的財產，《擔保法》第三十七條規定：下列財產不得抵押：①土地所有權。根據《憲法》的規定，土地為國家和集體所有，不能成為私有財產。國有土地，法律規定其使用權可以有償出讓，可以抵押，所以其土地所有權不得抵押。但集體土地所有權與國有土地所有權不同，應當可以抵押，可以有償出讓，但法律規定集體


抵押權
土地的所有權只能被國家徵用而不能參與流通，就象集體土地使用權被限制一樣，所有權同樣被限制了。集體土地所有權是否參與抵押或者有償轉讓，還有待於立法的進一步規范。②耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權，除法律另有規定的以外，根據法律規定，經發包方同意可以將依法承包的土地使用權抵押；用於抵押的鄉、村企業的廠房等建築物佔用范圍內的土地使用權同時抵押。因此雖然法律規定宅基地的使用權不能單獨抵押，但作為公民的私有財產的房屋是可以抵押的，那麼在設定抵押時，該房屋佔用范圍內的土地使用權，也就是宅基地也同時抵押了。③學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位，社會團體的教育設施，醫療衛生設施和其他社會公益設施。法律規定不能以公益事業單位和社會團體的社會公益設施抵押。主要是為了防止這些財產因抵押權的實現而流失，從而影響公益事業的發展，這是就法律規定的初衷而言。但就發展情況來看，很多的醫院已經按企業的形式來管理和經營，而且出現了大量的私人醫院和公司制的醫院，學校也是如此，已不是單純的事業單位，而是逐漸的走向企業化，因此說這一限制不利於社會公益事業的發展，這將在實踐中由立法機關根據情況進一步加以規范。④所有權、使用權不明或者有爭議的財產。產權不明確的財產當然不能用於抵押，否則就會出現用別人的財產設定抵押權的現象。⑤依法被查封、扣押、監管的財產。這些財產因其所有人或者使用人已不得私自處分，實際上處於一種不可讓與的狀態。⑥依法不得抵押的財產。指的是其他法律規定的不得讓與、抵押的財產，如采礦權等自然資源的使用權。
抵押權的范圍
抵押權所擔保的債權的范圍包括主債權、利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用，抵押合同另有約定的，從其約定。
主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權；主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍可以其抵押物擔保數個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意的，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。
在實現抵押權時，抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款低於抵押權設定時約定的價值的，應當按抵押物實現的價值進行清償；不足清償的剩餘部分由債務人清償。
在實現抵押權時，抵押物折價、變賣或者拍賣所得的價款，當事人沒有約定的按照實現抵押權的費用、主債權的利息、主債權順序清償。
抵押物的范圍。抵押權的效力及於抵押物的全部，主債權未受全部清償的，抵押權人可以就抵押物的全部行使抵押權；抵押物被分割或者部分轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓後的抵押物行使抵押權。
抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權為第三人所有的，抵押權的效力及於補償金；抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權的效力及於附合物、混合物或者加工物；第三人與抵押所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權的效力及於抵押人對共有物享有的份額。
抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及於抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及於抵押物的從物。
抵押人
抵押人是指提供財產作為債權擔保的一方當事人，可以是債務人自己，也可以是第三人。
抵押是一種合同關系，是一種民事法律行為，雖然《擔保法》沒有明確規定對抵押人的要求，但從其立法本意和《民法通則》的有關規定也可以得出這樣的結論，要想使抵押合同有效，抵押人必須具備以下條件：①抵押人應當具有完全民事行為能力。因為根據我國法律規定，無完全民事行為能力人的人只能獨立實施純受益的民事行為才受法律保護。否則法律不予保護，因此無完全民事行為人能力人訂立的抵押合同，會因主體欠缺相應的民事行為能力而無效。②抵押人對抵押物具有處分的權利。因為抵押是抵押人以自己的財產作為債權擔保，在債務人不履行義務時須以抵押物的價值抵債，這就要求抵押人必須是抵押物的所有人或者對抵押物享有處分的權利。否則，債權人也就是抵押權人的權利就得不到應有的保障。因此在訂立抵押合同時，抵押權人不僅要審查抵押人的民事行為能力，而且要審查抵押人對抵押物是否享有處分權。
編輯本段權利消滅
抵押權和其他民事權利一樣，在特定的條件下產生，在特定的條件下也會消滅。抵押權的消滅雖然在《擔保法》及最高人民法院的司法解釋中均未明確提出，但根據有關法律的規定和實際運用中的情況來看，抵押權的消滅有以下幾種方式：
以實現的方式消滅
抵押權實現後原有的抵押合同終止，各方當事人的權利、義務關系解除，抵押權自然消滅。
因抵押權人的放棄而消滅
在抵押合同簽訂後，在履行過程中抵押權人自動放棄抵押權，自動的退到一般債權人的地位，放棄其享有的優先受償權，這時抵押權因抵押權人的放棄而消滅
因抵押合同的無效而消滅
抵押合同的無效包括多種形式的無效，合同無效，抵押權自然無效，抵押權因合同無效而消滅，抵押合同的無效包括因主體不合格而造成的無效，因客體不合格而造成的無效和因內容不合格而造成的無效等。
首先，來看因主體不合格而造成的無效，這主要是指設定抵押的當事人因不具有完全的民事行為能力而使抵押行為無效，抵押行為無效，抵押權自然無效，抵押權因無效而消滅。
其次，客體的無效，《擔保法》第三十七條對不得抵押的財產做了明確規定，如果用該條規定的財產作為抵押物訂立抵押合同，合同是無效的，因為違反了法律關於抵押物的規定。
第三、合同內容無效
抵押合同的內容同其他經濟合同一樣，都不得違反法律規定，不損害國家利益和集體利益，不得侵害其他人的利益，不得違反社會的善良風俗，否則合同就是無效合同，抵押合同同樣如此，如果合同內容違反了法律的上述規定，則合同無效，抵押權自然也無效。
第四、程序不符合法律規定的抵押合同無效
中國《擔保法》第四十一條規定：「當事人以本法第四十二條的財產抵押的，應當辦理抵押登記，抵押合同自登記之起生效。」這就限制性的規定了抵押合同的登記制度，如果只是雙方當事人簽字而未登記，抵押合同自始沒有法律效力，抵押權也就自始不存在。
抵押權的部分消滅
《擔保法》第四十二條第二款，最高人民法院關於適用擔保法的基本問題的解釋第四十九條、第五十九條規定「當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。」這一規定就確定了抵押權的部分消滅，也就是說抵押權人雖然能夠以抵押權對抗其他債務人，但不能對抗對抵押物主張權利的第三人，這僅指須登記的抵押物而言。

⑩ 法國擔保物權的特點是什麼

擔保物權制度既是保障市場交易安全的基本手段，也是社會經濟的有效調節工具（現代化的擔保物權制度必須根據現代市場經濟的要求進行設計，為此，我國應當對現行擔保物權法律制度進行全面地檢討，根據現代市場經濟的要求，重新安排擔保物權制度，實現擔保物權制度的現代化。

關鍵詞：擔保 擔保物權 現代化

市場的本質是交易，無交易便無市場。我們通常所謂的交易，如果從民法的角度來考察，就是債，即合同之債，或稱契約之債。因此，市場經濟的發展，必然帶來債權制度的高度發達。當事人相互之間進行交易，都為了追求一定的目的。為了保障交易預期目的的實現，往往需要採取一定的措施。其中，通過設定擔保物權，保障債權的實現，擔保債務的履行，便是最常用的一種手段。因此，債權制度的高度發達必然會導致擔保物權制度的高度發達。

在現代市場經濟國家的民商法體系中，擔保物權制度可以說是民商法體系，特別是物權法體系中最活躍的領域。例如，在日本民法典中，物權編共244條，其中，擔保物權就占 125條，比所有權和用益物權制度的總和還要多。除民法典的規定以外，日本還制定了汽車抵押法、抵押證券法、企業擔保法、工廠抵押法等單行的擔保物權方面的法律。德國民法典中，用益物權部分共240條，擔保物權部分201條。擔保物權所佔篇幅與所有其他物權法條款的總和基本持平。由此可見，在現代各國民商事立法中，擔保物權制度都處於十分重要的地位。

一、現代市場經濟基本特點及其對擔保物權制度的要求

市場經濟在我國的發展剛剛起步，但是，中國發展市場經濟不可能像英、法等國一樣，從原始的資本積累開始。我們處在這個時代，必須中途切入，直接發展現代市場經濟。因此，我們設計法律制度，也必須從現代市場經濟的要求出發，就擔保物權制度建設而言，尤其應注意現代市場經濟的以下特點：

（一）交易的普遍化和信用化

現代市場經濟的基本特點是資源的普遍商品化。在農業社會中，各種物質和精神的需求，主要通過自給自足的形式得到滿足。而在市場經濟條件下，各種需求的滿足則主要通過市場而實現。市場越發達，資源的商品化程度越高。商品交易越來越成為每一個人生活不可缺少的一部分。

現代市場經濟，從某種程度上說，是一種信用經濟。所謂信用，是指一定利益按照一定的條件而進行的暫時讓渡。銀行將款項貸給借款人，約定在一年以後償還，並支付利息，其與借款人之間的交易就是一種信用交易（銀行信用）。廠家向商店提供商品，約定在商品賣出後支付貨款，廠家與商店之間的交易也是一種信用交易（商業信用）。商店向消費者提供商品，約定分期支付商品的價款，商店與消費者之間的交易同樣是信用交易（消費者信用）。在現代市場經濟中，盡管直接的「一手交錢，一手交貨」簡單交易形式仍然存在，但是，信用交易則成為某些領域的主要形態。信用交易的基本特點是一方當事人要先讓渡一定的利益，而作為該利益對價的、由他方提供的利益則需要等待一定的時間才能實現。由此，便產生一種風險，即已提供一定利益的一方可能在對方違約的情況下不僅預期的利益不能獲得，甚至已經給予的利益也不能收回。銀行在做出貸款後，如果對方不履行借款合同，則銀行不僅不能獲得木金加利息，而且，其支出的木金也可能追不回來。信用交易的這一特性決定，交易安全不僅關系交易當事人的利益，而且可能因信用交易中的多米諾骨牌效應而危及整個經濟的安全。由於信用交易形式的普遍存在，因此，對擔保的需要也就越來越人。

當事人在進行交易時，總是希望交易能夠迅速完成，交易的目的能夠盡快實現，在交易過程中不必投入大量人力消耗和成木支出。交易越多，這種願望就更強烈。交易的普遍化和信用化決定，擔保制度的設計必須適應高速運轉的市場經濟的要求，必須能夠為當事人便利地採用。如果擔保物權的設定、維持和實現過於復雜，成木過高，當事人就只能是：要麼擔心交易的風險過高而放棄交易；要麼，放棄設定擔保物權，而直接進行無擔保的交易。其結果不僅會影響市場經濟的效率，而且，也可能影響交易的安全。擔保制度本身也就可能形同虛設，盡管有嚴密詳細的規定，但沒有人會遵守這些規定。

（二）財富的抽象化

隨著市場經濟的發展，在社會總財富中，抽象的財產的比例越來越高。所謂抽象的財產，主要包括兩個部分，一是象徵性財產，包括各種通過合同、票據、股票、提單等債權書證、股權憑證和所有權憑證等形式表示其存在的財產；二是無形財產，包括知識財產和商譽等非知識性無形財產。在現代社會的財產結構中，抽象性財產佔有十分重要的地位，並且，隨著經濟的發展，這種財產所佔的比例將會越來越人。特別是，由於市場交易的日益頻繁和知識的商品化，債權財產和知識財產在社會財富的構成中，甚至有逐漸取得支配地位的趨勢。社會財富結構的變化，對傳統擔保法提出了新的挑戰。我們知道，從某種意義上說，用益物權和擔保物權都是對財產的利用權。其中，用益物權是對財產使用價值的利用，擔保物權則是對財產的價值的利用。因此，從擔保物權的這一屬性來看，所有有價值的財產都可以作為擔保物權的客體。傳統的擔保物權制度主要是基於社會財富的物質化假設而設計的，其重要的客體是有形的、具有價值和使用價值的財產。這種假設在近200年前的法國民法典制定時期，與當時社會財富結構的現實狀態是一致的，在100年前的德國制定民法典時，與當時社會財富結構狀態也是基本一致的。但是，在今天，如果仍然嚴格根據這種假設設計擔保物權制度，那麼，必將會導致與社會財富的實際構成狀況嚴重脫節，其結果可能是：一方面大量的財產不能實現擔保化（即使財產成為可設定擔保的財產），另一方面，大量需要擔保的交易不能獲得安全的擔保。在現代英美等國，債權的讓與擔保逐漸成為擔保的一種重要形式，甚至有超過不動產擔保的趨勢。英國擔保法權威古德教授認為，在現代市場經濟條件下，有形動產和不動產的價值受市場行情的影響過人，因而其作為擔保物反而缺乏安全性，相反，債權的金額是固定的，以債權本身作為擔保財產，特別是匯票、支票等票據等債權，不僅安全性程度高，而且，設定、維持和實行擔保權都極為便利。因此，逐步成為實際生活中普遍採用的形式。[l]我國擔保物權制度的設計不能不考慮現代社會財產結構的這一變化。

（三）商事交易的連續性和關系性

現代商事領域的交易，通常為基於一定基礎合同而進行的系列交易，生產廠家與批發商之間，批發商與零售商之間往往有一項基本的協議，根據這一協議，批發商和零售商連續不斷的從廠家和批發商中獲得商品，如果要求他們就每一次具體的交易設定擔保物權，必然造成交易成本過高，交易效率也會因此而受到嚴重的影響。如何通過合理的擔保制度設計，降低交易成本，使連續的、關系性的交易能夠高效率同時又高度安全地進行，也是我們在設計擔保制度應當充分重視的問題。