張新寶侵權責任法pan

① 民法碩士研究生該怎麼學習 讀哪些書比較有益

民法總論：王澤鑒《民法總則》、王利明《民法總則研究》、拉倫茨《內德國民法通論》
物權法：謝容在全《民法物權論》、王澤鑒《民法物權》、王利明《物權法研究》
債法總論：孫森焱《民法債編總論》、梅迪庫斯《德國債法總論》、史尚寬《債法總論》
合同法：王利明崔建遠《合同法新論·總則》、崔建遠《合同法總論》、韓世遠《合同法總論》
侵權法：王澤鑒《侵權行為法（1）》、張新寶《侵權責任法原理》、楊立新《侵權法論》
民商法體系書：謝懷栻《外國民商法精要》、江平《民商法學》
民法方法論：拉倫茨《法學方法論》、王澤鑒《法律思維與民法實例》、梁慧星《民法解釋學》《法學學位論文寫作方法》
專題研究書（須根據個人研究興趣選擇，後面這些是本人比較喜歡的）：王軼《物權變動論》、董安生《民事法律行為》、王利明《民商法理論爭議問題——無權處分》
最後，希望你能摒棄浮躁、潛心讀書、踏實為學、勤於思考，使研究生階段過得充實而豐富，而不只是為了拿到一個學位作為敲門磚。

② 跨專業考取中國人民大學法學碩士需要學什麼專業課和買什麼課本

2011年中國人民大學法學考研參考書目
一、法學理論
朱景文：法理學，這本是基礎
二、法學綜合考試
曾憲義：中國法制史，三版
許崇德：憲法，四版
王利明：民法，四版
王作富：刑法，四版
江偉：民事訴訟法，四版
陳衛東：刑事訴訟法，二版
史際春：經濟法，二版
周珂：環境與資源保護法，二版
程曉霞、余民才：國際法，三版
郭壽康、趙秀文：國際經濟法，三版
章尚錦、徐青森：國際私法，三版
劉春田：知識產權法，四版

法理學
朱景文：法理學研究，人大
朱景文：比較法總論，人大
朱景文：比較法學專題研究，人大
朱景文：法社會學，人大
谷春德：西方法律思想史，人大，十五規劃，不是21世紀那本

法制史
趙曉耕：《中國法制史原理與案例教程》（第2版），中國人民大學出版社2009年版
趙曉耕：中國近代法制史專題研究，人大
林榕年、葉秋華：《外國法制史》，中國人民大學出版社，十五規劃，不是21世紀那本
葉秋華、王雲霞：大陸法系研究，人大

憲法與行政法
韓大元：《憲法學基礎理論》，中國政法大學出版社2008年版
韓大元、林來梵、鄭賢君：《憲法學專題研究》（第2版），中國人民大學出版社2008年版
李元起：中國憲法學專題研究，人大
胡錦光：《行政法專題研究（第2版）》，中國人民大學出版社2006年版
楊建順：《行政規制與權利保障》，中國人民大學出版社2007年版

刑法
馮軍、肖中華：刑法總論，人大
謝望原、赫興旺：刑法分論，人大
高銘暄：刑法學原理（共三卷），中國人民大學出版社2005年版
高銘暄：刑法專論，高等教育出版社
民法

王利明：民法總則研究，人大

王利明：人格權法研究，人大
楊立新：人身權法論，人民法院
王利明：物權法研究（上、下），人大
楊立新：債法總則研究，人大
王利明：合同法研究（一、二），人大
王利明：侵權行為法研究（上），人大
張新寶：侵權責任法原理，人大
楊立新：侵權責任法，法律

③ 侵權責任法的起草人有哪些

楊立新：中國人民大學民商事法律科學研究中心主任、法學院教授、博士生導師，中國法學會民法學研究會副會長，《侵權責任法》主要起草人之一。

④ 求《侵權責任構成要件研究》第五章"損害與可救濟的損害"的頁碼

「侵權責任法」出台之前，人民法院審理醫療損害賠償糾紛多參考國務院頒布了「醫療事故處理條例」。只有構成醫療事故，根據該條例的規定，以獲得補償。人身損害賠償標準的賠償金額相比要低得多。有些開玩笑的醫療過失行為條例「的武器來保護醫療機構。人民共和國的中國侵權責任法「第54條」患者的義診活動損害的，醫療機構和醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。 「根據本條的規定，在醫療損害侵權責任的四個構成要素：一，診斷和治療的醫療機構和醫務人員的行為損害患者的診療行為和後果之間的因果關系三，
（1）醫療機構和醫務人員的診斷和治療行為

行為門診醫療損害侵權責任產生的前提，本節表示作為診斷的損壞;四是醫務人員的過錯。和治療活動。診療行為，現行法律並沒有明確的定義。在這里，我們的願望是暫定的行為的醫療機構及其工作人員使用的醫學理論和方法，包括診斷，治療，護理，以保障人類的健康。健康和其他診療行為和管理行為。增加非診療行為，如醫院設施的瑕疵，醫務人員的管理，有缺陷的故意傷害行為，非法行醫患者人身損害，在這篇文章中是不探討。

BR p>（2）患者的損害

現代侵權法要求侵權行為成立的先決條件，現實損害發生，侵權損害賠償的設立條件，只要求實際損害的賠償所造成的損害，不損傷沒有補償，因此，要求診所的行為必須造成病人的傷害。作為侵權責任法的損害，具有以下特點：（1）侵犯公民的權利和利益而產生的不良後果的受害者個人的傷害（2）危害後果救濟或財產;必要的法律和救濟的可能性;（3）損害後果的，應當具有客觀性，真實性和確定性。醫療損害賠償糾紛，有時只有一些症狀，沒有任何跡象顯示檢測實驗室檢查在這種情況下，也沒有任何變化，無損傷的後果。例如，患者付某（女）歲，留在醫院，因為感，腹部疼痛，醫院診斷為膽結石，仍然感覺疼痛手術後，再轉移到上級醫院檢查發現有「腎結石」治癒出院。起訴醫院誤診，沒有證據客觀的傷害，失去的最終結果。

（4）之間的因果關系的診療行為和後果的損害之間存在因果關系的危害行為和造成的損失和被引起的關系。民事訴訟法和侵權責任法沒有直接的因果關系的要求，但之間的因果關系司法實踐中的重要性，從來沒有動搖過。醫療損害侵權責任的情況下，往往是有更多的水果，因為的情況。醫療損害侵權案件，完全是有損害的患者對醫療機構的行為造成相對較小，原因往往有疾病患者的損害的後果發生與患者的自身原因，問責應該充分考慮的原因力比例和未接的大小。如陳患者突然感到胸部胸悶，說不出話來，隨即被送往醫院處理，在醫生的量的血壓，要求，家庭立即解除患者得到關閉的救援，和家庭要求的醫院，救護車，氧氣，醫生送支票到上級醫院。這家醫院沒有，病人的家屬，說他們自己的患者較高的醫院治療對患者的亡的方式。沒有一個屍檢和鑒定的情況下，亡原因初步確定為「突然亡」，也就是沒有證據顯示，患者的亡是由於他們的疾病或某些醫院進行緊急治療，由於法院沒有義務在上述情況下，判決

⑤ 張新寶的學術著作

法學專著
侵權責任構成要件研究/張新寶著，2007-4-1版
機動車交通事故責任強制保險條例理解與適用/張新寶，2006-11-1版
侵權責任法（21世紀法學系列教材）/張新寶，2006-4-1版
機動車第三者責任強制保險制度研究報告/張新寶 陳飛，2005-11-1版
隱私權的法律保護（第2版）/張新寶，2004-5-1版
侵權法評論（2004年第2輯）（總第4輯）/張新寶，2005-4-1版
侵權責任法原理(21世紀法學研究生參考書系列）/張新寶，2005-3-1版
侵權法評論（2004年第1輯）（總第3輯）/張新寶，2004-7-1版
互聯網上的侵權問題研究（中國民法問題研究叢書）/張新寶，2003-11-1版
法路心語（西南政法大學學子學術文庫29)/張新寶，2003-9-1版
人身損害賠償案件的法律適用-最高人民法院法釋（2003)20號解/張新寶，2004-1-1版
侵權法評論（2003第2輯）（總第2輯）/張新寶，2003-8-1版
侵權法評論（2003年第1輯）/張新寶，2003-4-1版
隱私權的法律保護/張新寶，1997-4-1版
買賣合同贈與合同/張新寶，1999-10-1版
法學論文
侵害生命、健康、身體權的民事責任探討 /張新寶，,
引文索引
社區矯正中被矯正人員隱私權與社區公民知情權的衡量 /毛娜，,
網路環境下消費者權益保護問題探析 /張雨林，許紅纓，
交通事故中車主責任淺析 /黃登雄，，
民事責任的歸責原則 /聶武剛，，
ICP上載作品的著作權思考 /張雨林，，
公眾人物的名譽權問題 /韓榮和，,
論損害商業信譽、商品聲譽罪的法律適用 /秦德良，，
論保險法最大誠信原則 /雷雲漢，，
論精神損害賠償 /肖婧，艾陽，
信息隱私權的法律保護 /林號兵，，
析金融「三亂」中的幾個法律界限問題 /秦德良，，
榮譽權性質之探析 /玄朱，，無
網路拍賣的法律問題分析 /張雨林，,
新交法「機動車負全責」解讀 /胡銀月，，
中國網路隱私權的法律適用與保護現狀 /張雨林，，
試論中國隱私權保護的不足與完善 /左志平，孫文慶，
王高武訴雲集路證券營業部股票糾紛案評析 /楊玉，，
對中國誠實信用原則研究現狀的評析 /何旺翔，，
過失相抵規則在特殊侵權中的適用 /胡勇軍，,
試論中國消費者權益保護制度的完善 /田偉，常繼生，
論網路運營商對用戶隱私權的侵害 /管榮齊，，
采訪權與隱私權沖突的法律分析 /沈誠，，
試論國家官員的隱私權 /許亮，，
試析《證券法》第63條對違反信息披露義務的民事責任的規定 /顏盈盈，，
電子垃圾郵件引發的相關法律問題 /郭寶明，，
懲罰性賠償若干法律問題研究 /張愛軍，，
《合同法》與情事變更 /張照東，郭小東，
行政侵權精神損害賠償問題初探 /邱丹,,
格式合同及其立法規制 /胡茂剛,陳元慶，

⑥ 關於2014考研

2012年人大法學考研參考書目

下是各科專業課參考書，都是問各科研究生後整理出來的，僅供參考，如有謬誤歡迎指出，如有更好的書歡迎補充。以下書大家自己找找最新版，看書量力而行。重復的書只需要挑一本就行了。

法理學

朱景文：法理學研究，人大

朱景文：比較法總論，人大

朱景文：比較法學專題研究，人大

朱景文：法社會學，人大

谷春德：西方法律思想史，人大，十五規劃，不是21世紀那本

法制史

趙曉耕：《中國法制史原理與案例教程》（第2版），中國人民大學出版社2009年版

趙曉耕：中國近代法制史專題研究，人大

林榕年、葉秋華：《外國法制史》，中國人民大學出版社，十五規劃，不是21世紀那本

葉秋華、王雲霞：大陸法系研究，人大

憲法與行政法

韓大元：《憲法學基礎理論》，中國政法大學出版社2008年版

韓大元、林來梵、鄭賢君：《憲法學專題研究》（第2版），中國人民大學出版社2008年版

李元起：中國憲法學專題研究，人大

胡錦光：《行政法專題研究（第2版）》，中國人民大學出版社2006年版

楊建順：《行政規制與權利保障》，中國人民大學出版社2007年版

刑法

馮軍、肖中華：刑法總論，人大

謝望原、赫興旺：刑法分論，人大

高銘暄：刑法學原理（共三卷），中國人民大學出版社2005年版

高銘暄：刑法專論，高等教育出版社

民法

王利明：民法總則研究，人大

王利明：人格權法研究，人大

楊立新：人身權法論，人民法院

王利明：物權法研究（上、下），人大

楊立新：債法總則研究，人大

王利明：合同法研究（一、二），人大

王利明：侵權行為法研究（上），人大

張新寶：侵權責任法原理，人大

楊立新：侵權責任法，法律

商法

范建：商法，高教

趙中孚：商法總論，人大

葉林：公司法研究，人大

葉林：證券法，人大

賈林青：保險法，人大

王欣新：破產法，人大

知識產權法

劉春田：知識產權法，四版，人大2009

李琛：知識產權法關鍵詞，法律

李琛：論知識產權的體系化，北大

吳漢東：知識產權基本問題研究，人大

訴訟法

江偉：民事訴訟法，四版，人大2008

江偉：民事訴訟法專論，人大

陳衛東：刑事訴訟法學研究，人大

王新清等：刑事訴訟程序研究，人大

何家弘、張衛平：簡明證據法學，中國人民大學出版社2007年版

何家弘：證據法學研究，中國人民大學出版社2007年版

經濟法

潘靜成、劉文華：《經濟法》，三版，人大2008

史際春、鄧峰：《經濟法總論》，法律出版社

史際春：《企業和公司法》，人大

王欣新：《公司法》，人大

徐孟洲：《信託法》 ，法律

徐孟洲：《稅法》（第3版），中國人民大學出版社 2009年版

徐孟洲、孟雁北：《競爭法》，人大

朱大旗：《金融法》（第2版），中國人民大學出版社 2007年版

王欣新：《破產法》（第2版），中國人民大學出版社 2007年版

劉俊海：《股份有限公司股東權的保護》，法律出版社2004年版

環境與資源法

周珂：環境與資源保護法，二版

周珂：環境法學研究，人大

周珂：生態環境法論，中國人民大學出版社

國際法

邵沙平：國際法專題研究，人大

朱文奇：國際條約法，人大

郭壽康、趙秀文：國際經濟法，三版，人大2009

郭壽康、韓立余：國際貿易法，人大

趙秀文：國際貿易法專題研究，人大

余勁松：國際投資法，法律出版社

章尚錦、徐青森：國際私法，三版，人大2007

趙秀文：國際私法學原理與案例教程，人大

想從事法律，司法考試必須過！相信你加油！

⑦ 法律思維與民法實例 該如何去讀

民法總論：王澤鑒《民法總則》、王利明《民法總則研究》、拉倫茨《德國民法通論》
物權法：謝在全《民法物權論》、王澤鑒《民法物權》、王利明《物權法研究》
債法總論：孫森焱《民法債編總論》、梅迪庫斯《德國債法總論》、史尚寬《債法總論》
合同法：王利明崔建遠《合同法新論·總則》、崔建遠《合同法總論》、韓世遠《合同法總論》
侵權法：王澤鑒《侵權行為法（1）》、張新寶《侵權責任法原理》、楊立新《侵權法論》
民商法體系書：謝懷栻《外國民商法精要》、江平《民商法學》
民法方法論：拉倫茨《法學方法論》、王澤鑒《法律思維與民法實例》、梁慧星《民法解釋學》《法學學位論文寫作方法》
專題研究書（須根據個人研究興趣選擇，後面這些是本人比較喜歡的）：王軼《物權變動論》、董安生《民事法律行為》、王利明《民商法理論爭議問題——無權處分》
最後，希望你能摒棄浮躁、潛心讀書、踏實為學、勤於思考，使研究生階段過得充實而豐富，而不只是為了拿到一個學位作為敲門磚。

⑧ 急求《民法原論》於延滿，《民法》魏振瀛，《物權法原理》李石山，《侵權責任法》張新寶的電子版

內容簡介《民法原論》(第3版)為民法學科構建了新的理論體系，在完整嚴謹的體例框架下，詳盡透徹地闡釋民法基本理論和制度，列舉並分析不同理論學說、其他國家或地區的立法例以及相關國際條約、我國現行立法和司法解釋的具體內容、國內外民法學的最新研究成果等。此次新版，作者根據新頒布的《物權法》及近兩年的學術和立法新動態，對相關內容進行全面補充和更新。同時，作者結合立法過程中的爭議及遺留問題，就完善現行立法提出見解。舉報目錄第一編民法總論

第一章民法概述

第一節民法的概念

第二節民法的本位與性質

第三節民法與鄰近法律部門的關系

第四節民法的歷史發展

第一編民法總論

第一章民法概述

第一節民法的概念

第二節民法的本位與性質

第三節民法與鄰近法律部門的關系

第四節民法的歷史發展

第五節我國民法的淵源

第二章我國民法的基本原則

第一節民法基本原則概述

第二節民事主體地位平等原則

第三節自願原則

第七編民法的適用

1. 將《中華人民共和國民法通則》第七條修改為：「民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序。」
2. 刪去第五十八條第一款第六項：「經濟合同違反國家指令性計劃的」。
3. 第一章基本原則第一條 為了保障公民、法人的合法的民事權益，正確調整民事關系，適應社會主義現代化建設事業發展的需要，根據憲法和我國實際情況，總結民事活動的實踐經驗，制定本法。第二條 中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。第三條 當事人在民事活動中的地位平等。第四條 民事活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則。第五條 公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。第六條 民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。第七條 民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序。第八條 在中華人民共和國領域內的民事活動，適用中華人民共和國法律，法律另有規定的除外。本法關於公民的規定，適用於在中華人民共和國領域內的外國人、無國籍人，法律另有規定的除外。第二章公民第一節 民事權利能力和民事行為能力第九條 公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。第十條 公民的民事權利能力一律平等。第十一條 十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。第十二條 十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者徵得他的法定代理人的同意。不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。第十三條 不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的精神健康狀況相適應的民事活動；第十四條 無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他的法定代理人。第十五條 公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所。第二節 監 護第十六條 未成年人的父母是未成年人的監護人。註：未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人：
   1. 祖父母、外祖父母；
   2. 兄、姐；
   3. 關系密切的其他親屬、朋友願意承擔監護責任，經未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。
   對擔任監護人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。沒有第一款、第二款規定的監護人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。第十七條 無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監護人：
   1. 配偶；
   2. 父母；
   3. 成年子女；
   4. 其他近親屬；
   5. 關系密切的其他親屬、朋友願意承擔監護責任，經精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。
   對擔任監護人有爭議的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。沒有第一款規定的監護人的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。第十八條 監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產。監護人依法履行監護的權利，受法律保護。監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益的，應當承擔責任；給被監護人造成財產損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據有關人員或者有關單位的申請，撤銷監護人的資格。第十九條 精神病人的利害關系人，可以向人民法院申請宣告精神病人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人。被人民法院宣告為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，根據他健康恢復的狀況，經本人或者利害關系人申請，人民法院可以宣告他為限制民事行為能力人或者完全民事行為能力人。第三節 宣告失蹤和宣告死亡第二十條 公民下落不明滿二年的，利害關系人可以向人民法院申請宣告他為失蹤人。戰爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰爭結束之日起計算。第二十一條 失蹤人的財產由他的配偶、父母、成年子女或者關系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭議的，沒有以上規定的人或者以上規定的人無能力代管的，由人民法院指定的人代管。失蹤人所欠稅款、債務和應付的其他費用，由代管人從失蹤人的財產中支付。第二十二條 被宣告失蹤的人重新出現或者確知他的下落，經本人或者利害關系人申請，人民法院應當撤銷對他的失蹤宣告。第二十三條 公民有下列情形之一的，利害關系人可以向人民法院申請宣告他死亡：
   1. 下落不明滿四年的；
   2. 因意外事故下落不明，從事故發生之日起滿二年的。
   戰爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰爭結束之日起計算。第二十四條 被宣告死亡的人重新出現或者確知他沒有死亡，經本人或者利害關系人申請，人民法院應當撤銷對他的死亡宣告。有民事行為能力人在被宣告死亡期間實施的民事法律行為有效。第二十五條 被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產。依照繼承法取得他的財產的公民或者組織，應當返還原物；原物不存在的，給予適當補償。第四節 個體工商戶、農村承包經營戶第二十六條 公民在法律允許的范圍內，依法經核准登記，從事工商業經營的，為個體工商戶。個體工商戶可以起字型大小。第二十七條 農村集體經濟組織的成員，在法律允許的范圍內，按照承包合同規定從事商品經營的，為農村承包經營戶。第二十八條 個體工商戶、農村承包經營戶的合法權益，受法律保護。第二十九條 個體工商戶、農村承包經營戶的債務，個人經營的，以個人財產承擔；家庭經營的，以家庭財產承擔。第五節 個人合夥第三十條 個人合夥是指兩個以上公民按照協議，各自提供資金、實物、技術等，合夥經營、共同勞動。第三十一條 合夥人應當對出資數額、盈餘分配、債務承擔、入伙、退夥、合夥終止等事項，訂立書面協議。第三十二條 合夥人投入的財產，由合夥人統一管理和使用。合夥經營積累的財產，歸合夥人共有。第三十三條 個人合夥可以起字型大小，依法經核准登記，在核准登記的經營范圍內從事經營。第三十四條 個人合夥的經營活動，由合夥人共同決定，合夥人有執行和監督的權利。合夥人可以推舉負責人。合夥負責人和其他人員的經營活動，由全體合夥人承擔民事責任。第三十五條 合夥的債務，由合夥人按照出資比例或者協議的約定，以各自的財產承擔清償責任。合夥人對合夥的債務承擔連帶責任，法律另有規定的除外。償還合夥債務超過自己應當承擔數額的合夥人，有權向其他合夥人追償。第三章法 人第一節 一般規定第三十六條 法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。第三十七條 法人應當具備下列條件：
   1. 依法成立；
   2. 有必要的財產或者經費；
   3. 有自己的名稱、組織機構和場所；
   4. 能夠獨立承擔民事責任。
   第三十八條 依照法律或者法人組織章程規定，代表法人行使職權的負責人，是法人的法定代表人。第三十九條 法人以它的主要辦事機構所在地為住所。第四十條 法人終止，應當依法進行清算，停止清算范圍外的活動。第二節 企業法人第四十一條 全民所有制企業、集體所有制企業有符合國家規定的資金數額，有組織章程、組織機構和場所，能夠獨立承擔民事責任，經主管機關核准登記，取得法人資格。在中華人民共和國領域內設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業，具備法人條件的，依法經工商行政管理機關核准登記，取得中國法人資格。第四十二條 企業法人應當在核准登記的經營范圍內從事經營。第四十三條 企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。第四十四條 企業法人分立、合並或者有其他重要事項變更，應當向登記機關辦理登記並公告。企業法人分立、合並，它的權利和義務由變更後的法人享有和承擔。第四十五條 企業法人由於下列原因之一終止：
   1. 依法被撤銷；
   2. 解散；
   3. 依法宣告破產；
   4. 其他原因。
   第四十六條 企業法人終止，應當向登記機關辦理注銷登記並公告。第四十七條 企業法人解散，應當成立清算組織，進行清算。企業法人被撤銷、被宣告破產的，應當由主管機關或者人民法院組織有關機關和有關人員成立清算組織，進行清算。第四十八條 全民所有制企業法人以國家授予它經營管理的財產承擔民事責任。集體所有制企業法人以企業所有的財產承擔民事責任。中外合資經營企業法人、中外合作經營企業法人和外資企業法人以企業所有的財產承擔民事責任，法律另有規定的除外。第四十九條 企業法人有下列情形之一的，除法人承擔責任外，對法定代表人可以給予行政處分、罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任：
   1. 超出登記機關核准登記的經營范圍從事非法經營的；
   2. 向登記機關、稅務機關隱瞞真實情況、弄虛作假的；
   3. 抽逃資金、隱匿財產逃避債務的；
   4. 解散、被撤銷、被宣告破產後，擅自處理財產的；
   5. 變更、終止時不及時申請辦理登記和公告，使利害關系人遭受重大損失的；
   6. 從事法律禁止的其他活動，損害國家利益或者社會公共利益的。
   第三節 機關、事業單位和社會團體法人第五十條 有獨立經費的機關從成立之日起，具有法人資格。具備法人條件的事業單位、社會團體，依法不需要辦理法人登記的，從成立之日起，具有法人資格；依法需要辦理法人登記的，經核准登記，取得法人資格。第四節 聯 營第五十一條 企業之間或者企業、事業單位之間聯營，組成新的經濟實體，獨立承擔民事責任、具備法人條件的，經主管機關核准登記，取得法人資格。第五十二條 企業之間或者企業、事業單位之間聯營，共同經營、不具備法人條件的，由聯營各方按照出資比例或者協議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任。依照法律的規定或者協議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任。第五十三條 企業之間或者企業、事業單位之間聯營，按照合同的約定各自獨立經營的，它的權利和義務由合同約定，各自承擔民事責任。第四章民事行為第一節 民事法律行為第五十四條 民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。第五十五條 民事法律行為應當具備下列條件：
   1. 行為人具有相應的民事行為能力；
   2. 意思表示真實；
   3. 不違反法律或者社會公共利益。
   第五十六條 民事法律行為可以採取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規定用特定形式的，應當依照法律規定。第五十七條 民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。第五十八條 下列民事行為無效：
   1. 無民事行為能力人實施的；
   2. 限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；
   3. 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；
   4. 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；
   5. 違反法律或者社會公共利益的；
   6. 以合法形式掩蓋非法目的的。（2009年8月27日，刪去第五十八條第一款第六項：經濟合同違反國家指令性計劃的，第七項：「以合法形式掩蓋非法目的的。」變更為第六項）
   無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。第五十九條 下列民事行為，一方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷：
   1. 行為人對行為內容有重大誤解的；
   2. 顯失公平的。
   被撤銷的民事行為從行為開始起無效。第六十條 民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效。第六十一條 民事行為被確認為無效或者被撤銷後，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或者返還第三人。第六十二條 民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。第二節 代 理第六十三條 公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理許可權內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。依照法律規定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。第六十四條 代理包括委託代理、法定代理和指定代理。委託代理按照被代理人的委託行使代理權，法定代理人依照法律的規定行使代理權，指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權。第六十五條 民事法律行為的委託代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規定用書面形式的，應當用書面形式。書面委託代理的授權委託書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、許可權和期間，並由委託人簽名或者蓋章。委託書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。第六十六條 沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。第六十七條 代理人知道被委託代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。第六十八條 委託代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事後及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外。第六十九條 有下列情形之一的，委託代理終止：
   1. 代理期間屆滿或者代理事務完成；
   2. 被代理人取消委託或者代理人辭去委託；
   3. 代理人死亡；
   4. 代理人喪失民事行為能力；
   5. 作為被代理人或者代理人的法人終止。
   第七十條 有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止：
   1. 被代理人取得或者恢復民事行為能力；
   2. 被代理人或者代理人死亡；
   3. 代理人喪失民事行為能力；
   4. 指定代理的人民法院或者指定單位取消指定；

   由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監護關系消滅。

⑨ 承攬活動中的侵權行為與責任

內容提要: 定作人的侵權責任具有行為人與責任人相分離的特徵,但又不同於僱主決定了責任的構成要件。在責任的承擔上,定作人應與僱主承擔相同的責任。我國未來侵權法應當明確地規定此種責任。
關鍵詞: 定作人/承攬人/承攬合同/替代責任
定作人是承攬合同中的當事人之一,在承攬合同中完成工作並將工作成果交付給對方的一方當事人為承攬人,接受工作成果並向對方給付報酬的一方當事人為定作人。由於承攬人應當以自己的設備、技術和勞力,獨立地完成主要工作,因而承攬人在進行承攬事務過程中給第三人造成損害的,原則上應由自己承擔侵權責任,定作人不承擔任何責任。但是,如果承攬人的工作受到定作人的控制、指揮或者所承攬的工作本身就具有危險性,定作人應當對承攬人給第三人造成的損害承擔侵權責任,這就是定作人的侵權責任,在英美法上也叫作「非代理責任」。[1]此種責任,最早確立於英美法,後來被日本民法典吸收,隨後我國台灣地區民法典也作了類似的規定。我國《民法通則》對此未作出規定,直到2003年12 月最高院在《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》）第10條中才明確作了規定。然而,由於本條規定在理論上和司法實踐中存在諸多問題,因而有必要對定作人的侵權責任進行深入探討,以便為我國未來侵權法的制定提供參考。
一、定作人侵權責任的特徵與性質
（一）定作人侵權責任的法律特徵

定作人的侵權責任,是指承攬人依據承攬合同在執行承攬事務過程中,因執行定作人的有過失內容的定作或指示而不法侵害第三人的權利,造成第三人人身傷害或財產損失的,應當由定作人承擔的損害賠償責任。定作人侵權責任的法律特徵表現在以下幾個方面:

1. 定作人與承攬人之間存在特定的法律關系,即承攬合同關系,這是定作人承擔侵權責任的法律前提。所謂承攬合同,依據《合同法》第251條的規定,是指承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人給付報酬的合同。正是這種特定的法律關系,基於公平正義和利益衡量的考慮,要求定作人對承攬人給第三人所造成的損害承擔賠償責任。

2. 侵權行為是在承攬人執行承攬事務過程中發生的。執行承攬事務,也就是完成承攬事項。造成損害的行為,是完成承攬事項的行為,超出承攬事項范圍的行為,定作人不承擔責任。如果承攬事項已經完成,並已交付工作成果給定作人,此時因工作成果的原因導致第三人損害的,雖然應由定作人承擔侵權責任,但不屬於本文所指的侵權責任,而屬於一般的侵權責任。

3. 這種行為侵害的是承攬合同以外的第三人的民事權利,而不是承攬人或定作人自己的權利。[2]如果因承攬人的行為導致承攬人或定作人的人身或財產損害的,應依一般侵權責任或違約責任決定之,定作人不對此承擔侵權責任。

4. 行為人與責任人相分離。造成損害事實的直接行為人是承攬人而不是定作人,是承攬人在執行承攬事項中,以自己的行為造成第三人的損害,但侵權責任的承擔者是定作人,定作人為有過失的定作、指示或者選任所造成的損害後果承擔相應的賠償責任。

5. 定作人的侵權責任不同於僱主的替代責任。雖然二者在本質上都是代人受過,甚至在有些國家定作人的責任可以適用僱主責任的規定,但二者之間存在很大的區別: （1）雖然二者在責任人和行為人之間都存在著一種特定的法律關系,但是前者是一種承攬合同關系,後者則是一種僱傭合同關系； （ 2）雖然都是代人受過,但是僱主的替代責任是一種常態,是原則；而定作人的侵權責任則是一種例外,也就是說定作人原則上不對承攬人的侵權行為承擔責任,只有在例外情形才負責； （ 3）僱主的替代責任是一種無過錯責任,否則就不是一種典型的替代責任,而定作人的侵權責任有時是過錯責任,有時則為無過錯責任。

（二）定作人侵權責任的法律性質

關於定作人侵權責任的法律性質,需要從以下問題著手進行討論:

1. 定作人的侵權責任是一種特殊的侵權責任,還是一種一般侵權責任？多數學者認為,定作人的責任屬於特殊侵權責任,這種特殊性表現在:一是各國法律對此大都有特別規定；二是此種責任在本質上是一種代人受過,也就是說,本來屬於承攬人的行為所致的損害,但卻由定作人為之承擔賠償責任。所以,有的學者將之歸類為准侵權行為[3],也有的學者直接將其納入特殊侵權行為類型中 [4]。但日本的學者大多認為定作人的責任並非是一種特殊侵權責任,而是一種一般侵權責任。[5]還有的學者則區別情況,分類定性,認為定作人有兩重責任,即就自己之過失行為負責者,為一般侵權行為責任；就承攬人因執行定作人有過失之承攬事項,而因承攬人之過失所加於他人之損害者, 負特殊侵權行為之代理責任（替代責任） 。[6]對此,筆者認同之。

2. 定作人的侵權責任是一種自己責任,還是一種替代責任？侵權責任依照是否是對自己的侵權行為承擔責任,可分為自己責任和替代責任兩種。所謂自己責任,即是對自己實施的侵權行為所造成的損害承擔的賠償責任,此種責任在侵權法理論上稱之為「對自己加害行為的侵權責任」,大多數的侵權行為屬於此類；所謂替代責任是指對他人實施的侵權行為所造成的損害承擔的賠償責任, 最為典型的替代責任就是僱主對雇員因執行職務給第三人造成損害而承擔的損害賠償責任。定作人的侵權責任屬於上述哪一種？本文認為,不能一概而論,應當區別不同情形的責任來確定。定作人承擔侵權責任的情形,概括言之,不外乎兩種:一是承攬人執行承攬事務的行為造成他人損害時定作人對此有過失的,此時定作人所承擔的責任就是對自己的過失行為承擔責任,屬於自己責任。比如,因為定作人的指示存在過失、定作人選擇了不能勝任此項工作的承攬人或者根據工作的性質隨時提請承攬人注意而沒有提請注意等等。在所有這些情況下,定作人是對自己的過錯行為承擔責任,而不是對承攬人的過錯承擔責任。[7]二是承攬人執行承攬事務的行為造成他人損害時定作人沒有過失的,定作人對受害人承擔的損害賠償責任就屬於替代責任,是代人受過。此種責任情形主要有:其一,承攬工作具有高度的危險性,即使定作人不存在任何過失,定作人也應對由此發生的損害向第三人承擔責任；其二,定作人對受害人負有法定的保護義務（或不得轉移的義務） ,例如承運人對旅客所承擔的安全運輸的義務、鐵路將其鐵軌適當地加以封圍的義務、市政府保持其街道得到維修的義務、確保交叉路口安全的義務、不堵塞高速公路的義務、確保房地產安全而不損害商業來訪者人身健康的義務、根據契約予以維修的義務等,這些義務可以由自己親自履行,也可以通過契約交由其他人履行,但是,如果其他人未履行此種義務給他人造成損害的,仍然由定作人承擔賠償責任。[8]

3. 定作人的侵權責任是一種過錯責任,還是一種無過錯責任？如前所述,定作人的侵權責任有的屬於自己責任,有的屬於替代責任,如果屬於自己責任,就是一種一般侵權行為,應適用過錯責任原則。有問題的是,當定作人的責任屬於替代責任時,應適用過錯責任原則,還是無過錯責任原則？關於替代責任的歸責原則,各國的立法、判例不盡相同。英美法傾向於嚴格責任,認為是一種「嚴格的非代理責任」。德國的立法採取過錯推定責任,法國在理論上將僱主的替代責任分為兩個方面,即過錯責任（或過錯推定責任）和危險責任。[9]我國台灣地區的立法雖然仿照德國實行過錯推定原則,但比德國又進一步,即依據其民法典第188條第2項的規定,當僱用人反證推翻自己的責任後,法院尚得因被害人的申請,斟酌僱用人與受害人的經濟情況,令僱用人承擔一部或全部賠償。有學者認為,這已經接近於英美法上的嚴格責任了,但還不夠,還不足以滿足人們的法律感情,亦不足以適應現代社會經濟之狀況,因而主張應明確規定嚴格責任為宜[10]。本文認為,當定作人的責任屬於替代責任時,應適用無過錯責任或嚴格責任原則,原因在於:第一,替代責任是指代負他人侵權行為之責任,而非就自己之行為負責,所以論其性質,系屬無過失責任；第二,當定作人承擔替代責任時,適用嚴格責任原則更具合理性。盡管在理論上對此有不同的認識,有主張「控制與監督」說者,有主張「公共政策」說者,還有主張「注意義務」說者,其實「替代責任理論並非源於任何極其清楚的、具有嚴密邏輯的法律原則,它實際上源於社會的安排和便利以及樸素的正義」[11]；第三,我國有學者認為,替代責任採取嚴格責任理論與雇員的過錯責任難以協調,即當雇員的行為造成第三人損害時,如果雇員證明自己沒有過錯而免除自己的責任時,僱主因為承擔嚴格責任而仍然要對受害人承擔侵權責任,這是不符合侵權法的基本原則的[12]。在筆者看來,這種認識是錯誤的,因為替代責任是就他人的侵權行為負責,如果他人的行為不存在過錯或者說不構成侵權行為,替代責任人當然也無需就他人的侵權行為負責,根本不存在雇員沒有責任而僱主卻代他承擔責任的問題。

二、定作人侵權責任的構成要件及其責任承擔

（一）定作人侵權責任的構成要件

1. 須是責任人與行為人處於特定的承攬合同關系中。在定作人的侵權責任中,實際加害人與責任人是分離的,但這種分離並不意味著責任人可以對任何人的侵權行為承擔責任,必須是相互之間處於特定的法律關系才有承擔責任的必要,這種特定的法律關系就是承攬合同關系。在實踐中,有時承攬關系與僱傭關系不十分明朗,很容易導致責任的認定出現偏差。因為存在僱傭關系時,僱主通常要為雇員的行為承擔替代責任,只有在例外情形下才由雇員自己承擔,但是在承攬關系中,承攬人只是按照定作人的標准來完成工作,而不需要接受來自定作人的具體支配、控制和指示,具有獨立性,因而在通常情形下定作人不對承攬人的行為承擔責任,只有在例外情形下,承攬人與定作人接近於雇員與僱主的關系時,才由定作人對承攬人的侵權行為承擔責任。那麼如何確定行為人的身份是雇員還是承攬人？在理論和實踐中也沒有一個普遍被人們接受的的標准,往往是由法官綜合各種因素靈活決定,這些因素一般是: （1）當事人之間的合同有明確規定的,按合同的規定予以確定,無合同規定時方可考慮其他因素； （2）受雇時間是長期的還是臨時的？如果是長期固定的,則可能是雇員,一個臨時工不能算作是雇員； （3）工作性質是日常的還是應急的？如果從事的是僱主日常的業務,則可能是雇員；如果被叫來處理一些臨時事務則不算雇員； （4）該工人是否另有自己的僱主和業務？如果有,則很可能是獨立的承攬人； （5）工作的地點在哪裡？ 雇員必須在僱主規定的地方工作,但承攬人則可以在任何地方工作；（6）是誰提供工作的工具和設備？ 僱主肯定要為雇員提供必要的工具和設備,但承攬人一般是自備工具； （7）領取工資的方式是固定的還是一次性的？雇員領取工資的時間和方式一般都比較固定,如一個月一次。但承攬人則比較自由,一般是一次性領取[13]。等等。
2. 須是承攬人在執行承攬事項中對第三人造成了損害。侵權責任的承擔以損害的發生為前提,沒有損害就沒有賠償[14]。對此要件需要從以下四個方面理解:第一,必須是承攬人執行承攬事項,如果與承攬事項無關的行為造成了第三人的損害,則與定作人無關,定作人無需承擔責任；第二,必須是承攬人執行承攬事項的行為造成了第三人的損害,如果給自己造成了損害或者是給定作人造成了損害的,要麼是自食苦果,要麼屬於違約責任或者一般人的侵權責任,而非此處的定作人責任問題；第三,必須是承攬人對造成第三人損害的行為應當依法承擔侵權責任,如果該行為雖然造成了第三人的損害但不構成侵權,或者雖然構成侵權但存在免責事由,也不會產生定作人的侵權責任問題；第四,承攬人的侵權責任可以是過錯責任,也可以是無過錯責任,只要符合侵權責任的構成要件並且不存在免責事由,即為充實了本要件。在我國台灣民法學界,針對定作人的過失侵權責任是否以承攬人執行承攬事項時主觀上存在過錯為要件,大致有兩種觀點:一是否定說,認為如果承攬人也有故意或過失,那麼就與定作人構成了共同侵權,此時就無所謂定作人的侵權責任問題；二是肯定說,認為僅有定作人的過失而無承攬人的過失,無異於定作人以承攬人為工具而自為侵權行為,此時也不屬於定作人的侵權責任了。由於肯定說與否定說都有道理,所以有些學者就乾脆認為台灣民法第189條的規定不過是一種提請注意的規定,而沒有實質意義,因為無論有無過錯均可歸結到共同侵權和一般侵權責任的規定中。[15]史尚寬先生則認為,承攬人是否須有主觀的責任要件,因定作人承擔的是獨立責任（就自己的加害行為負責）或代理責任（替代責任）而不同。當定作人承擔獨立責任時,無須承攬人有過失,因為定作人不是就承攬人的行為而負責,而是就自己的侵權行為負責,只需有客觀的違法要件為已足；當定作人承擔代理責任時,是否需要承攬人主觀上存在過錯,則應以承攬人構成侵權行為的要求為已足,因為此時定作人是對承攬人的侵權行為負責。本文贊同史尚寬先生的觀點,因為定作人的侵權責任無論是自己責任還是替代責任,都有其獨立的構成要件,至於承攬人的行為在主觀上是否存在過錯,只能影響到承攬人執行承攬事務的行為是否構成侵權的問題,與定作人是否承擔侵權責任的要件無關。

3. 須是承攬人依據定作人的定作或指示執行承攬事項。定作人的地位雖然與僱主的地位相類似,但是承攬人則與受僱人不同,因其執行承攬事項,原則上是獨立自主的,並不受定作人的指揮和控制。雖然我國《合同法》第260條規定了定作人監督的權利,即「承攬人在工作期間,應當接受定作人必要的監督檢驗」,但「定作人不得因監督檢驗妨礙承攬人的正常工作」。這里的「監督檢驗」主要指的是監督、檢驗承攬人完成工作成果的質量和進度等,包括防止承攬人違反合理工序及偷工減料的行為,而不具有僱主對於雇員的那種管理、支配和指示的權力[16],所以承攬人對於定作人沒有人身依附關系,因而承攬人因執行承攬事項不法侵害他人之權利時,定作人不負損害賠償責任。但是,如果定作人對承攬人行使了事實上的指示或控制權力時,承攬人的行為在一定程度上就喪失了獨立性,非常接近於僱主與雇員的關系,此時承攬人就無法控制該行為的風險了。在這種情形下,基於公平正義以及風險與利益相一致的原則要求,應由定作人向受到損害的第三人承擔責任。當然,如果承攬人在執行承攬事務時,並未按照定作人的指示或要求進行,就不會存在定作人的侵權責任了。

4. 須是定作人的定作或指示存在過失。此所謂「定作」是指工作自身的性質而言,所謂「指示」是說指示工作進行的方法而言[17]。當定作人對承攬事項自身性質或指示工作進行的方法有過失時,即有可能構成定作人的過失侵權責任。依據判例和學說,下列情形屬於定作的過失:第一,定作的事項違法,如未經市政部門許可在道路上挖掘深溝；第二,該事項雖不違法,但有侵害他人權益之危險,如明知在自己土地上深挖地基可能導致鄰居房屋倒塌,而仍然將該工程發包；第三,定作人明知承攬事項存在危險,但不告知承攬人,如某醫院明知其垃圾中有SARS病毒,但未告知處理垃圾的承攬人,聽任其按照通常做法處理。[18]第四,明知承攬人不能勝任此項事務而偏偏選派其完成該項事務,如選派沒有相應資質條件的公司承攬該項工程。指示的過失是指定作人對承攬人的具體行為所發出的指示存在過失,例如在鬧市中要求計程車司機高速行駛等。定作或指示存在過失,可以是積極的作為,如命令違章作業,也可以是消極的不作為,如承攬事項明顯有危害他人的可能卻不向承攬人提示預防措施而任其進行。

5. 須損害之發生與定作人的過失具有因果關系。定作人於定作或指示雖有過失,而承攬人執行承攬事項未依其定作或指示時,則他人因執行承攬事項所受之損害,與定作人的定作或指示並無因果關系,定作人自不負過失侵權責任。

上述五項要件中,如果定作人承擔的是過錯責任,則須全部具備五個要件,如果定作人承擔的是無過失責任,只須具備前三個要件即可。在舉證責任上,須由受害人承擔。

（二）定作人侵權責任的承擔

定作人的侵權責任要件具備後,應當如何承擔責任？我國大陸有學者認為,定作人的責任應當區分以下幾種情形確定:第一,如果定作人具有全部過錯,而承攬人的行為毫無過錯,構成了典型的替代責任,應由定作人承擔全部的賠償責任；第二,如果定作人和承攬人都有過錯,則構成了共同侵權,應由定作人和承攬人連帶承擔賠償責任；第三,如果定作人對第三人的損害毫無關聯,定作人不承擔責任,而由承攬人單獨承擔全部賠償責任[19]。

本文認為,我國大陸部分學者的主張,筆者不敢苟同。因為在第一種情形,實際是定作人就自己的過失承擔責任,根本不是替代責任,更何況替代責任實行的是無過錯責任；在第二種情形,如果構成共同侵權,各國的立法就沒有必要專門就定作人的侵權責任進行規定,而直接適用共同侵權的規定就是了；至於第三種情形,與定作人的侵權責任無關,法律更無明確規定的價值。所以,這種主張不能成立。筆者以為,定作人的侵權責任要件具備後,應由定作人向受害人承擔損害賠償責任；如果承攬人對損害的發生有故意或重大過失的,應與定作人連帶承擔損害賠償責任,定作人承擔連帶責任後,可以向承攬人追償。

三、對我國未來侵權法中確立定作人責任的建議

我國未來侵權法應當明確規定定作人的侵權責任,讓處於優勢地位的定作人向受害人承擔賠償責任,這不僅體現了利益與風險相一致的原則,而且有助於定作人能夠積極採取預防損害事故發生的措施,從而避免或減少損害事故的發生,同時也有利於督促定作人投保責任險,向社會轉移風險,增加受害人獲得賠償的可能性。

在立法體例上,本文結合我國的司法解釋及學者的研究成果,提出我國未來侵權法中定作人侵權責任的如下條文建議:「承攬人在完成承攬工作過程中對第三人造成損害的,定作人不承擔賠償責任；但定作人對定作、指示或者選任承攬人有過失,或者違反法定不可移轉的義務的,應當對受損害的第三人承擔賠償責任。承攬人對損害的發生有故意或重大過失的,應當與定作人承擔連帶賠償責任。定作人承擔連帶賠償責任後,可以向承攬人追償。」

注釋:
[1]徐愛國:《名案中的法律智慧》,北京大學出版社2005年版,第387頁。

[2]黃松有主編:《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》,人民法院出版社2004年版,第170頁。

[3]張新寶:《侵權責任法》,中國人民大學出版社2006年版,第203 - 205頁。

[4]鄭玉波著、陳榮隆修訂:《民法債編總論》,中國政法大學出版社2004年版,第161 - 162頁;孫森焱:《民法債編總論》(上冊) ,台灣三民書局2005年版,第305 - 307頁。楊立新:《侵權法論》(上冊) ,吉林人民出版社1998年版,第428 - 436頁。

[5]王利明主編:《中國民法典學者建議稿及立法理由·侵權行為編》,法律出版社2005年版,第159頁。

[6]史尚寬:《債法總論》,中國政法大學出版社2000年版,第195頁。

[7] William L. Prosser , Law of torts , 4 th ed , West Publishing Co , p. 470.

[8]張民安:《僱主就其雇員的行為所承擔的侵權責任》,載梁慧星主編:《民商法論叢》(第22卷) ,金橋文化出版(香港)有限公司2002年版,第68 - 114頁。

[9]同注8。

[10]王澤鑒:《僱用人無過失侵權責任的建立》,載王澤鑒《民法學說與判例研究》(第一冊) ,中國政法大學出版社1998年版,第1 - 35頁。

[11] Inperial Chemical Instries Ltd v. Shatwell [ 1965 ] A. C. 656. 685.

[12]張民安:《僱主就其雇員的行為所承擔的侵權責任》,載梁慧星主編:《民商法論叢》(第22卷) ,金橋文化出版(香港)有限公司2002年版,第68 - 114頁。

[13]李亞虹:《美國侵權法》,法律出版社1999年版,第202頁。

[14]張新寶:《侵權責任法》,中國人民大學出版社2006年版,第204頁。

[15]黃立:《民法債編總論》,中國政法大學出版社2002年版,第313 - 314頁。

[16]張新寶:《侵權責任法》,中國人民大學出版社2006年版,第203頁。

[17]楊立新:《侵權法論》(上冊) ,吉林人民出版社1998年版,第433頁。

[18]王利明主編:《中國民法典學者建議稿及立法理由·侵權行為編》,法律出版社2005年版,第163頁。

[19]黃松有主編:《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》,人民法院出版社2004年版,第170頁。

⑩ 中南財經政法大學2016民商法考研指定教材是什麼啊

《民法學》 吳漢東或魏振瀛
《合同法》張曉君 高教出版社
《物權法》李石山
《侵權責任法》張新寶