A. 司考各科怎樣復習
一、法理學、法制史、司法制度與法律職業道德
法理學是司法考試中一項基礎性學科,每年的大綱都會隨著學術研究以及政治形勢的新動向作出適當調整。因此,每年的大綱變動和新增考點都會成為當年司法考試的重點內容。但是,法理學基本的知識點和結構框架都是固定的。法理學的重要知識點集中在法的本質、法的價值、法律原則和法律規則的關系、法的溯及力、法律體系、法的運行方式、法的繼承和移植、法與道德、法與人權、法治與法制的區別以及社會主義法治理念、社會主義法治國家。
根據近幾年出題的規律,法理學的測試越來越注重運用法學知識分析、評價有關的案例、事例或者法條。自2003年開始,每年都會考查一道法理學的論述題。法理學所佔的分值也逐漸加大,接近50分。因此,法理學的地位非常重要,值得重點關注。
法制史的內容比較少,教材上所有的內容僅占幾十頁,考查的形式是選擇題,分值在10分上下。法制史的重點一直比較突出,中國法制史方面集中在各朝法制思想、婚姻繼承製度、司法制度,著名法典、重要刑罰制度及其入律時間、清末修律、「預備立憲」等內容上。外國法制史主要掌握羅馬法、美國憲法、英
美司法制度、兩大法系、大陸法系中憲法與民法的主要內容。這些知識點要理解並能夠運用其分析相關案例。相比較而言,法制史的考題難度不大,是考生拿分的科目。
司法制度與法律職業道德的地位和法制史相類似,分值在12分上下。司法制度的重點內容集中在司法的基本原則、審判、檢察、公證制度的基本原則。法律職業道德的重點內容包括法官、檢察官的任職迴避、法官、檢察官、律師的違反職業道德的行為類型,這部分內容參照《法官法》、《檢察官法》《律師法》以及相關法律規范學習,會起到更好的效果。
二、民法
民法歷來是司法考試中的所佔分值最多的科目,2007年司法考試中民法就佔到了97分之多,故有「得民法者得天下」的說法。民法內容博大精深,需要我們全面理解並融會貫通。司法考試考查的比較全面,但還是有重點可循,而且這些重點在歷年的考試中反復考查。
民法總則部分,主要集中在意思表示、不當得利與無因管理、訴訟時效、代理、特殊侵權等重點內容。物權法的重點主要包括物權變動、物權的效力、共有、用益物權、擔保物權。合同法中,重點是要約規則、締約過失責任、合同的效力、買賣合同和贈與合同等。婚姻法主要集中在夫妻共同財產和債務承擔,繼承法集中在遺產的分配這一重要考點上。知識產權法在 14分左右,《著作權法》是重心,試題難度也最大。當前的知識產權法命題越來越集中於侵權行為的認定。《著作權法》還易於考核權利主體、合理使用和權利內容。《專利法》易於考核專利的新穎性,《商標法》易於考核商標的構成條件。由於知識產權法愈來愈側重理論考查,試題幾乎都是擬制的案例,考生僅僅靠復習法條是絕對行不通的。建議在全面了解相關的法律、行政法規和司法解釋的基礎上認真閱讀教材或接受輔導,比如參加華夏考資的會員,獲取各個名師的錄音資料。
三、刑法
相信不用多說,大家都明白刑法的重要地位。刑法也是司法考試中體現「重者恆重」這一特點的學科。在刑法總則中,著重掌握刑法的基本原則、犯罪構成、排除犯罪事由、共犯、犯罪停止形態及其處罰、罪數形態、刑罰的種類以及數罪並罰的原則。刑法分則的罪名當中,盜竊、搶劫、綁架、故意殺人、故意傷害、************、拐賣婦女兒童、詐騙、貪污賄賂犯罪是歷年考查的重點,必須要牢牢掌握。
刑法的試題難度較大,需要投注較多的精力復習。除了對教材的細致把握之外,相關的司法解釋、刑法修正案也是重點內容 。
四、憲法、行政法
憲法在司法考試中所佔分值為20分左右。憲法的內容比較多,但考查難度不大,雖側重於對法條的考查,但近幾年對理論也有加強考查的趨勢,而且論述題的出現,也需要考生對憲法基本理論予以把握。憲法的重點主要是公民的基本權利義務、國家機關的權力、選舉制度、立法體制以及港澳基本法的重點內容。
行政法由於學科特點以及理論的深度決定了對該科的掌握難度較大。在司法考試中,對行政法的考查內容繁雜、題目靈活,考生不易得分。行政法涉及行政法的基本理論、行政復議、行政許可、行政處罰、政府采購、公務員法、國家賠償法以及應急條例等內容。行政訴訟法的考查集中在證據以及和民事訴訟程序的不同之處。另外,需要格外關注的是,自 2003年始至今,有 3年都考了行政法的論述題,而且都是考行政法的基本原則,這就需要在對行政法的掌握深度上,比其他學科要深刻。
五、民訴
從題型來看,無論是單項選擇題、多項選擇題、不定項選擇題還是案例分析都有考查民事訴訟法的題目。所佔分值在 70分左右,也是司法考試的「大戶」。
民事訴訟法是程序法,故掌握起來宜按照程序的開始、進行、結束這一過程來學習。從歷年司法考試出題的內容來看,管轄、審理程序是必然的重點。此外,第三人、共同訴訟、證據、調解、財產保全與先予執行、執行等也是重要內容。仲裁法部分主要集中在訴訟和仲裁的關系、仲裁協議、仲裁程序、仲裁裁決的撤銷和執行。作為程序法來說,司法考試考查的題目幾乎都可以從法條找到依據,因此,對《民事訴訟法》、《仲裁法》及其相關司法解釋的掌握非常重要,但是,
隨著司法考試整體上對理論考查力度的加大,對當前的理論熱點也要予以關注。如,2006年就出過一道公益訴訟的題目。
六、刑訴
刑事訴訟法是程序法,相比較民訴而言,在所佔分值上略高於民訴。其內容更多、程序更細致,掌握起來的難度也更大。具體而言,復習法條是必要且非常 有效的方法。刑事訴訟中的重要內容比較多,集中在管轄、偵查程序、律師在偵查階段的權利、迴避、辯護人、審判程序、簡易程序、刑事附帶民訴、死刑復核程序。尤其要注意公、檢、法在處理某一案件時,相互的聯系和制約。另外,刑事訴訟法的基本理論近幾年來也是熱點,也有出論述題的可能,不能掉以輕心。
刑事訴訟部分要拿高分,《刑事訴訟法》、《刑訴解釋》、《高檢規則》等法條必須牢記。
七、商法、經濟法
商法部分考查的部門法包括:《公司法》、《合夥企業法》、《企業破產法》、《保險法》、《票據法》、《海商法》、《個人獨資企業法》、《中外合作經營企業法》、《外資企業法》。商法所佔分值在 50分左右,每年新修改的法律會成為當年的重點。其中,《公司法》是傳統的重點,其次是《保險法》和《票據法》,這兩部法律還會考查基本的理論。因此,商法的學習不僅要注重法條,教材的論述或教師的講解都是有必要參考的。經濟法所佔分值 40分左右,考查的部門法更多。包括:《勞動法》、《證券法》、《反不正當競爭法》、《拍賣法》、《招標投標法》、《消費者權益保護法》、《產品質量法》、《土地管理法》及其《實施條例》《土地承包法》、《個人所得稅法》、《企業所得稅法》、《稅收徵收管理法》、《商業銀行法》、《銀行業監督管理法》、《環境保護法》、《城市房地產管理法》、《會計法》和《審計法》。其中《勞動法》和「土地法」作為一貫的重點分數較多,其他的單行法地位相當。經濟法部分理論性弱,絕大多數就是法條題,因此,在復習時最簡潔的方法就是反復閱讀法律條文。在復習時也不能忽視各單行法相關的行政法規,如《土地管理法實施條例》和《稅收徵收管理法實施細則》都在 2007年成為了考核對象。
八、三國法
國際法在考試中所佔分值約40分強,是看起來難理解、難掌握,實際上容易得分的科目。首先,國際公法可以說在三國法中最簡單,主要是靠記憶。國際公法考點較為分散,幾乎章章有題,每章內容輪換出題進行考查,但題目難度不高。主要涉及國家的管轄權、國家豁免、國籍、引渡、國際法上承認與繼承、國際法律責任、海洋法的各區域、外交領事的豁免、條約、戰爭法、國際爭端解決等。
國際私法的題目難度處於中等。試題側重於我國的國際私法立法,包括有關民商事法律適用的立法、涉外民事訴訟立法、國際商事仲裁立法與區際國際私法立法,由於現今中國國際私法立法條文總數量不大,且可考部分非常集中,考點比較容易掌握。此外,識別、反致、沖突規范、外國法查明、公共秩序保留以及准據法等概念一定要理解。
國際經濟法是三國法中難度最大的,但是重點很集中,就是在國際貿易部分。由於國際經濟法應用性強,出題較為靈活,所以在國際經濟法復習中,尤其著重掌握國際貿易術語、聯合國銷售合同公約、提單運輸、保險、托收及信用證、「兩反一保」、對外貿易法的適用范圍、WTO爭端解決機制、知識產權條約與投資保險等知識點,在記憶的同時加以理解,在此基礎上分析法律關系,弄清當事人的權利義務。
B. 學校收手機問題
教師沒收學生手機是違法的!!!
1.
《中華人民共和國物權法》第二條第三款:本法所稱物權,是指合法權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利,包括所有權、用益物權和擔保物權。
《中華人民共和國物權法》第四條:國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護,任何單位和個人不得侵犯。
《中華人民共和國物權法》第三十七條:侵害物權,造成權利人損害的,權利人可以請求損害賠償,也可以請求承擔其他民事責任。
《中華人民共和國物權法》第三十八條:侵害物權,除承擔民事責任外,違反行政管理規定的,依法承擔行政責任;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
《中華人民共和國物權法》第三十九條:所有權人對自己的不動產或者動產,依法享有佔有、使用、收益和處分的權利。
根據以上規定,可以認定:教師沒收學生的手機的行為,屬於侵犯他人物權,可以提起訴訟。
2.
《中華人民共和國物權法》第三十四條:無權佔有不動產或者動產的,權利人可以請求返還原物。
《中華人民共和國物權法》第三十五條:妨害物權或者可能妨害物權的,權利人可以請求排除妨害或者消除危險。
根據以上規定,教師沒收學生的手機後,學生有權請求返還手機。
3.
《中華人民共和國教師法》第七條:教師享有下列權利:
(一) 進行教育教學活動,開展教育教學改革和實驗;
(二) 從事科學研究、學術交流,參加專業的學術團體,在學術活動中充分發表意見;
(三) 指導學生的學習和發展,評定學生的品行和學業成績;
(四) 按時獲取工資報酬,享受國家規定的福利待遇以及寒暑假期的帶薪休假;
(五) 對學校教育教學、管理工作和教育行政部門的工作提出意見和建議,通過教職工代表大會或者其他形式,參與學校的民主管理;
(六) 參加進修或者其他方式的培訓。
《中華人民共和國未成年人保護法》第六十三條第一款:學校、幼兒園、托兒所侵害未成年人合法權益的,由教育行政部門或者其他有關部門責令改正;情節嚴重的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。
《中華人民共和國教育法》第二十九條第三款:學校及其他教育機構應當履行維護受教育者、教師及其他職工的合法權益的義務;
根據以上規定,可以認定: 教師並不享有「沒收或扣押學生財產」的權利,對於教師沒收學生手機的行為,法律將不予支持;另外,學校給予教師「可以沒收學生手機」的權利,違反了《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國教師法》以及《中華人民共和國教育法》的相關規定。
4.
《中華人民共和國物權法》第二條第三款:本法所稱物權,是指合法權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利,包括所有權、用益物權和擔保物權。
《中華人民共和國教師法》第八條第五款:教師應當履行制止有害於學生的行為或者其他侵犯學生合法權益的行為,批評和抵制有害於學生健康成長的現象的義務;
《中華人民共和國未成年人保護法》第五十一條:未成年人的合法權益受到侵害,依法向人民法院提起訴訟的,人民法院應當依法及時審理,並適應未成年人生理、心理特點和健康成長的需要,保障未成年人的合法權益。
《中華人民共和國未成年人保護法》第六十條:違反本法規定,侵害未成年人的合法權益,其他法律、法規已規定行政處罰的,從其規定;造成人身財產損失或者其他損害的,依法承擔民事責任;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
《中華人民共和國未成年人保護法》第六十三條第一款:學校、幼兒園、托兒所侵害未成年人合法權益的,由教育行政部門或者其他有關部門責令改正;情節嚴重的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。
《中華人民共和國教育法》第二十九條第三款:學校及其他教育機構應當履行維護受教育者、教師及其他職工的合法權益的義務;
根據以上規定,首先聲明:學生攜帶手機,並不是有害於學生健康成長的現象,教師並無權利或義務批評或抵制。另外可以認定:學生所有的物權,屬於合法權利。所以教師沒收學生的手機的行為,屬於侵犯學生合法權利,國家及任何機構、單位或個人將不予支持。
C. 環境法這個專業怎麼樣
看各人情況而定
消費信息環境法專業 法律系原網站
這是當今引領時代潮流的專業
是可以找到解決當今社會各種矛盾的金鑰匙
消費信息環境法專業的定義------
運用電腦技術來學習現代社會最新領域的法律
這是消費信息環境法專業的基本含義。我們的宗旨是鍛煉和培養能學員獨立解決社會諸多領域法律問題的實踐能力以及在急劇變化的現代社會中收集和處理信息的能力。
傳統的法律專業是由憲法、民法、刑法等的基礎法律知識構成。不能說這些基礎法律知識無關重要,而是在當今社會里,只掌握這些基礎法律知識是不夠的,我們在實際工作中碰到的法律問題,都是些前所未有的特殊法律問題。因此如果按照傳統的法律系體系來上課,在4年中只學習些基礎法律知識,那麼就很難學到在社會實際生活中頻繁出現的最新法律知識。
因此,本專業全部課程的教學計劃是以學生在未來走上社會後,實際會遇到的最新領域的實踐性法律問題為中心制定的。
最新領域的實踐性法律科目集
消費者法科目集
學習保護在交易過程中處於劣勢地位的消費者利益的各種法律。
畢業生首先是作為消費者進入社會生活的。消費者和企業經營者的關系在法律上是契約關系。契約的基準是根據"民法"制定的,民法的第一原則是對於契約當事人都是平等的。從民法的角度來看,所有的契約當事人都是權利相等的公民,公民在法律面前人人平等。因此,當契約出現問題引起當事人爭論時,民法不能袒護任何一方。但是在現實社會的交易中,消費者和企業的經營者兩者之間並非平等。這是因為企業經營者是行家,對自己的商品和服務的長處和弱點以及將要締結的契約中各個細節條款知道得很一清二楚,而對於消費者,一般來說幾乎都是外行,如果法律平等對待這兩者,那麼就不利於多數消費者。因此,為了保護在現實生活中處於劣勢地位的多數消費者的正當權益,制定了各種法律。這就是被稱為消費者法的法律集。
運用這些法律知識,不僅可以作為消費者保護自己的利益,還可以在以下兩個方面發揮作用:在企業行為現場為作為顧客的消費者採取適當的措施,以及從行政的角度保護作為公民的消費者的利益。
環境法科目集
學習保護地球環境的社會法律以及國際法規。
無論以什麼立場進入社會,作為社會一員,要求每人都應具有環保觀念。人們的一切活動,都會給自然環境帶來負擔。對於這些負擔,在一定程度上,大自然是有恢復能力的,但如果超負荷,就會給大自然造成不可彌補的創傷,甚至會影響到子孫後代。為此,政府、企業及市民根據各自不同的立場,制定了各種各樣保護環境的法律。與此同時,近年來,為了解決全球的環保問題,根據國際的相關條約和協定,還需要各國通力合作。環境法就是學習國內外的環保法律制度。而且,為了研究環保法律制度,學生還應具備有關自然環境結構的科學知識。應清楚地了解我們排出來的是些什麼樣的物質,經過怎樣的過程,對自然環境會造成什麼怎樣的影響?這樣才能有效地制定對策。因此,本專業開設了"環境科學"的教學,包括自然環境的構造和人們的活動給自然環境帶來影響的結構科學。
企業活動法科目集
經濟靠企業來支撐、我們學習制定企業規則的各種法律、國際條約以及外國法律。 多數學生畢業後,進入企業就擔負了一部分經濟活動的責任。企業活動在日本經濟中起著重要的作用,需要有適當的規則,讓它能夠合法地運行。如企業有出軌行為,將為眾多的員工、股東、交易戶、消費者帶來巨大的損失。另一方面,如給企業加以過分的限制,支撐我們生活的經濟就會失去活力。企業運行規則也起到了搞活企業的經濟活動的作用。現代企業的大部分活動為國際交易,為了讓國際交易能順利進行,根據相關條約由國際組織制定了國際性企業的活動規則,因此,還應具備客戶所在國家的基本的法律知識。為了讓現代的企業活動合法且活躍地運行,為此所制定的國內外活動規則,稱為企業活動法律集。
法律基礎科目集
法律系畢業者還能繼續就讀法律研究生院的課程。
為了學習最新領域的法律知識,應具有憲法、民法、刑法等全套的基本法律知識。本專業不僅設置了基礎法律課程,而且幾乎全部的法律專業的開課課程都計算學分,以便系統地學習傳統法律。這樣可以作為法律系的畢業生升為法律研究生,將來就有可能從事法官、律師、檢察官等法律專業的工作。在本專業學到的最新領域的法律知識、將來在做法律專業的實際工作時,將是非常有用的。
有效地運用電腦、網路技術
有效的運用網路技術來學習最新的法律知識。 最新領域法律的特徵,就是它們的內容總是在不斷地快速地變化和發展著的。要學習最新的法律,靠上一年編輯的法規集和參考書已經不時宜了。因此,本專業為了學習最先進的法律知識,需充分地運用電腦網路技術。運用了網路技術就能了解最新的法律知識,如:昨天剛宣判的判決書、議會上正在審議的法律方案、國際會議上正在協議的最新主題等。為此,需要有一定的信息技術能力,才能從網路上找到需要的信息。網路上有大量的信息,其中也存在著一些騙人的、或錯誤的信息。我們必須鍛煉自己,要善於識別,在如同潮水般的信息中,要能找出正確的對我們有利的信息。因此本專業還學習如何從網路上獲取信息並正確有效地運用於自己學習的具體方法。
豐富的相關資格
支援取得各種資格
為了向社會證明自己在本專業學到的法律知識和電腦技術,最好的辦法是取得資格。本專業與學校相關部門合作,支援學生取得相應的資格。
國家考試對策室主辦的獲得資格對策講座
基礎課程 (以1、2年級學員為對象)
開講憲法、民法(民法總則、物權總論、債權總論、擔保物權、債權專論、親屬繼承)、刑法基礎講座。這些課程都是公務員考試和資格考試的重要科目,無論取得什麼資格,對於鞏固基礎知識都是十分有用的。還選擇一些過去公務員考試的試題給學生做練習,與法律系正課內容不一樣的是,這是站在"准備考試"的角度上講課。
考試准備課程 (以參加公務員考試/法律研究畢業生考試的學員為對象)
針對已完成憲法、民法、行政法這3門基礎科目的學生,學校開設高級講座,不僅有練習題,而且還把法學檢定2級的題目,作為選考法律研究生學生的輔導題進行指導。
公務員課程
以參加公務員考試的學生為對象,開設綜合教養、數據處理、會計、經濟等講座。各科目的課外講座以解析過去出現過的問題為教材,進行實踐性指導。
各種資格考試講座
我們針對的:一是在校學習時有希望取得的;二是在找工作時可以向企業推薦而有利於就業的;三是有利於獨立開業的,這些資格都比較受歡迎。我們針對這些資格考試開設講座。
2004年度分別開設了司法書記講座、行政書記講座、住宅建設講座以及社會保險勞務師講座等。
專業科目相關資格
有關本專業課程的相關資格,如下所示:
消費者法的相關資格
[消費生活的專業咨詢員]
是經內閣總理認可的,由獨立行政法人國民生活中心實施的資格考試。證明其作為國民生活中心和各地消費者生活中心的咨詢員,所具有的相應業務知識和能力。
[消費生活顧問]
是財團法人日本產業協會實施的資格考試。認定其作為消費者和企業之間的溝通者,能把消費者的願望向企業反映,同時也能夠向消費者提供一定建議的能力。對於企業中負責消費者服務和咨詢業務的員工,一般要求他們取得這個資格。
企業活動法的相關資格
[商業實際業務的法務檢定]
由東京工商局實施的檢定考試。證明其擁有必要的商業法律知識。根據學生的程度開設3級到1級的課程。
環境法的相關資格
[生態管理師]
由財團法人日本生態協會實施的資格考試。證明其擁有能夠發展保護自然生態事業必要的知識和能力。分為"計劃"和"施工"2個部分,根據學生的程度開設2級和1級課程。
信息處理的相關資格
[初級系統管理員]
是經經濟產業部認定的國家資格。證明其作為網路使用者有一定的信息技術的知識和技能,在企業中有一定的發展網路化和業務信息化的能力。
[微軟專業考試]
是由微軟公司舉辦的資格考試。證明其有使用微軟產品中的Excel、Word、PowerPoint的能力。這雖然是一個民間資格,但是微軟公司的產品被企業廣泛使用,適合用於介紹自己的電腦操作能力。
D. 甲給乙借了100萬,合同約定,如果乙不能按時歸還借款,則把乙的某物(
法院不支持直接以物抵債的原因,是容易損害其他債權人的利益,必須經過法院拍賣,才能公平處理債權債務。
《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》:
第五十七條當事人在抵押合同中約定,債務履行期屆滿抵押權人未受清償時,抵押物的所有權轉移為債權人所有的內容無效。該內容的無效不影響抵押合同其他部分內容的效力。
債務履行期屆滿後抵押權人未受清償時,抵押權人和抵押人可以協議以抵押物折價取得抵押物。但是,損害順序在後的擔保物權人和其他債權人利益的,人民法院可以適用合同法第七十四條、第七十五條的有關規定。
《合同法》:
第七十四條因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產,對債權人造成損害的,
債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產,對債權人造成損害,並且受讓人知道該情形的,債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。
撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用,由債務人負擔。
第七十五條撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的,該撤銷權消滅。
E. 如何學習民法
如果你真想學好抄法律的襲話,
建議你系統的看書!
先看《法理學》,再看《民法》
《法理學》是基礎課程來的,學好《法理學》對於你日後學習法律可以打下良好的基礎!
《民法》是一門基本法來的,比較大而全,不是一兩個月可以學會的,而且民法還包含你他小法律,學起來比較困難!(建議買本通說的)
F. 寫一篇法律專業畢業論文,關於用益物權的。請高人指點。
相關範文:
論用益物權的內容
摘 要:所有權包括佔有、使用、收益、處分四項內容,用益物權作為以所有權為基礎而產生的物權,其內容亦包括這四項內容。本文認為,用益物權的佔有權能通常體現為直接佔有,在特殊情況下也表現為間接佔有;用益物權的使用權能包括生活性使用、經營性使用、公益性使用三種形式;用益物權的收益權能雖是重要權能,但並不是各類用益物權的共有權能;用益物權的處分權能體現為法律上的處分而不包括事實上的處分。
關鍵詞:用益物權、佔有權能、使用權能、收益權能、處分權能
用益物權的內容,也就是用益物權的權能。關於用益物權的內容,理論上存在著不同的看法,有二權能說、三權能說、四權能說等不同的主張。我認為,用益物權因種類的不同,其內容會存在著差別。但就用益物權的整體而言,其內容應當包括佔有、使用、收益、處分四項權能。當然,這並不等於說每一種具體用益物權的內容都包括這四項權能,具體用益物權的權能只能依該用益物權的特點而定。
一、用益物權的佔有權能
佔有是對物的實際管領和控制。在一般情況下,用益物權的標的物只有在移轉佔有歸用益物權人時,用益物權才能夠行使和實現。例如,不轉移土地的佔有,建設用地使用人就不能在土地上營造建築物;不移轉農地的佔有,土地承包經營權人就無法耕作土地。那麼,用益物權的佔有權能是限於直接佔有,還是包括間接佔有呢?對此,學者的意見不一。有學者認為,用益物權的佔有權能應僅限於直接佔有,間接佔有因不直接佔有實體物,無從加以使用收益;[①]也有學者認為,在用益物權中,標的物必須移轉給用益物權人佔有,包括直接佔有和間接佔有。[②]我認為,用益物權的實現通常須以直接佔有標的物為前提,但在用益物權的存續期間,用益物權並不以直接佔有標的物為必要。在實踐中,用益物權人為了取得更大的收益,或者基於其他原因,也可以將用益物轉移給其他人佔有。因此,用益物權中的佔有權能通常表現為直接佔有。但在特殊情況下,用益物權的佔有權能也可以表現為間接佔有。例如,在典權中,典權人承典房屋後在不轉移直接佔有房屋的情況下,即將該房屋出租給他人,典權人僅取得了出典房屋的間接佔有。因為出租典物是典權人的一項權利,也是一種使用收益的方法。再如,建設用地使用人將建設用地使用權出租,用益物權人對土地的佔有也屬間接佔有。
佔有權能是用益物權的基本權能,是使用、收益權能的基礎。外國法上的地上權、永佃權、用益權、使用權與居住權等,我國法上的土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權等,都具有佔有的權能,當無疑問。但是,地役權是否具有佔有的權能,學者間則存在不同的看法。有學者認為,無論是積極地役權還是消極地役權、繼續地役權還是非繼續地役權、表見地役權還是非表見地役權,均不以佔有供役地為前提,地役權並不包括佔有的權能;[③]有學者認為,地役權包括佔有的權能。[④]我認為,地役權的種類不同,其是否具有佔有權能的情形也不同。有的地役權沒有佔有權能,如眺望地役權、採光地役權等,就沒有佔有的權能;有的地役權則具有佔有權能,如引水地役權、排水地役權、搭梁地役權等,就具有佔有的權能。因此,一概否定地役權的佔有權能是不妥的。那麼,地役權的佔有權能是否具有獨占性呢?對此,學者間的認識也有分歧。有學者認為,地役權的佔有權能沒有獨占性。故地役權人不僅可與供役地人共同使用同一土地,而且也可以與其他地役權或其他用益權人共同使用同一土地。[⑤]我認為,地役權的佔有權能是否獨占性,也不能一概而論。通常情況下,地役權的佔有權能沒有獨占性,但這並不排除在特定情形下,個別地役權的佔有權能具有獨占性。例如,根據個別地役權的特質,如不具有獨占性則無法行使地役權的,則該地役權的佔有即具有獨占性。同時,如果當事人約定地役權人的佔有具有獨占性的,則佔有權能即具有獨占性。
既然用益物權的標的物通常需要由用益物權人直接佔有,那麼,標的物轉移佔有的方式除現實交付外,簡單交付、佔有改定、指示交付等觀念交付是否允許呢?所謂簡易交付,是指以當事人雙方設定物權的合意代替該財產現實移轉佔有的交付方式。可見,簡易交付就是簡化了的現實交付,因此,簡易交付對用益物權標的物的佔有移轉也是適用的。例如,某甲將自己的房屋借給某乙使用,後雙方協商就此房屋設定居住權或典權,則雙方達成居住權或典權合意後,該房屋即視為交付佔有。所謂佔有改定,是指物權的設定人仍直接佔有標的物,而由權利人間接佔有該標的物。例如,某甲將房屋出典給某乙,同時又約定某甲再租賃30天。可見,在佔有改定的情況下,標的物的直接佔有並沒有發生移轉,用益物權人僅取得了標的物的間接佔有。這種以佔有改定方式交付標的物的,也是應當允許的。當然,對於建設用地使用權、土地承包經營權、宅基地使用權而言,佔有改定的交付方式通常是不允許的。所謂指示交付,是指當財產由第三人佔有時,物權設定人以對於第三人的返還請求權讓與受讓人,以代現實交付。例如,某甲將房屋出借給某乙,然後又將該房屋為某丙設定居住權或典權。那麼,某甲能否以對某乙的房屋返還請求權讓與某丙以代替房屋的交付呢?對此,有學者認為,在用益物權設定後,如果設定人將對第三人行使的返還請求權移轉給用益物權人,即移轉間接佔有時,也必須由用益物權人行使該返還請求權以取得對物的直接佔有,由其在實體上支配標的物。[⑥]這種觀點雖有自相矛盾之處,但實際上是承認了指示交付的有效性。我認為,指示交付也可以適用於用益物權標的物的移轉佔有。但是,如果因用益物權設定人的原因,導致用益物權人不能行使返還請求權或行使返還請求權無效果時,應由用益物權設定人對用益物權人所受到的損失承擔賠償責任。當然,以佔有改定、指示交付方式移轉用益物權標的物佔有的,不能違反法律的規定或者用益物權的設定目的。
二、用益物權的使用與收益權能
用益物權是以使用收益為目的而設定的用益物權,因此,可以說,使用與收益是用益物權的核心權能。
使用是指按照物的性能和用途,對其加以利用,以滿足生產和生活的需要。用益物權的使用權能系對物的具體利用,本質上是實現物的使用價值,故使用權能是一種事實上的權能。使用是直接作用於用益物權標的物上的權能,是各類用益物權所共有的權能,因此,在德國民法上,用益物權在法學中的直接意義就是使用權,即以使用為目的而利用他人之物的物權。[⑦]用益物權的使用主要有三種表現形式:一是生活性使用,即用益物權人為滿足自己的生活需要而使用用益物。生活性使用一般為單純使用標的物,不伴隨收益權能。例如,宅基地使用權人對宅基地的使用,居住權人對房屋的使用等,都屬於生活性使用。二是經營性使用,即以營利為目的而使用用益物。經營性使用由於是出於營利目的,因此,常伴有收益的權能,有時也有處分的權能。例如,土地承包經營權人對土地的使用,其目的在於獲取一定的農產品;建設用地使用人在土地上開發建築房屋,其目的在於出售房屋而營利。因此,這些使用都屬於經營性使用。當然,當建設用地使用權人將所建築的房屋出售後,房屋所有人因居住房屋而使用建設用地的,則屬於生活性使用。三是公益性使用,即用益物權人是出於公益目的而使用用益物。例如,建設用地使用權人的用地屬於教育、科技、文化、衛生、體育用地的,這種使用即為公益性使用。
根據《德國民法典》第100條規定:「收益是指物的或者權利的果實以及依物的或者權利的使用方法所取得的利益。」因此,收益是指收取標的物所產生的經濟利益。這里的經濟利益范圍相當廣泛,不僅包括天然孳息和法定孳息,而且包括在實際生產經營活動中所產生的各種利益。關於收益權能在用益物權權能中的地位,理論上有兩種不同的看法。一種觀點認為,用益物權應當兼具使用和收益兩項內容或目的;[⑧]另一種觀點認為,用益物權不必同時兼具使用和收益兩項內容或目的。[⑨]我認為,通過具體分析各種用益物權,可以發現,用益物權的使用權能、收益權能有如下三種情況表現形式:一是僅有使用權能而無收益權能,如宅基地使用權、地役權、居住權一般無收益權能;二是僅有收益權能而無使用權能,如農村土地承包權人轉包後,即僅有收益權能而無使用權能;三是既有使用權能又有收益權能,這種情況最為常見,如建設用地使用權、土地承包經營權等。可見,收益權能並不是各種用益物權所共同具備的權能。至於何種用益物權具有收益權能,則應根據具體情況而定。
三、用益物權的處分權能
在用益物權中,用益物權人除對用益物享有佔有、使用、收益的權能外,是否還包括處分權能呢?對此,理論上有不同的認識。一種觀點認為,用益物權的權利內容不包括處分權,其內容為對於標的物的佔有、使用、收益,不包括法律上的處分。具體而言,在用益物權設定後,物之所有人並沒有將其所有權的處分權能移轉給用益物權人。用益物權人雖然不具有對標的物的處分權,但土地使用權、典權等可以轉讓,也可以設定抵押,對用益物權本身進行處分。[⑩]另一種觀點認為,就法律處分而言,用益物權人對用益物沒有移轉所有權的處分權,但權利人有權利處分權,即移轉權利和設定負擔的權利,如轉讓、設定抵押等;就事實處分而言,因事實上的處分權能往往是對物加以利用的條件,使用和收益權能在很多情況下是與事實處分權能相結合才能實現。例如,為了在土地上營造建築物、種植糧食,就必須對土地進行打地基、翻土、修田壟等,這就屬於對土地的事實上的處分,不許為這樣的處分對土地的利用就是不可能的。因此,用益物權中是應當包含對物的事實上處分的內容的。[?]還有一種觀點認為,討論用益物權處分權能時,通常討論的是權利人能否對其享有的用益物權的標的物加以法律上或事實上的處分。從這一角度出發,就法律上的處分而言,用益物權人不能對標的物進行法律上的處分;就事實上的處分而言,為了使用和收益的目的,法律一般允許用益物權人對標的物進行改良或保存行為,但不允許對其標的物進行顯著的變更或毀損。當然,這種觀點也不否定用益物權人對用益物權本身的處分權能,即除非法律特別規定或者權利性質的特殊要求,權利人原則上可以對權利本身進行處分。[?]可見,這種觀點是以對用益物的處分為前提來討論處分權能的。
從上述各種不同的觀點來看,其存在分歧的原因在於對於處分的理解有所不同。因此,應當首先明確處分的含義和對象。德國著名學者拉倫茨教授指出:「處分行為是指直接作用於某項現存權利的法律行為,如變更、轉讓某項權利、在某種權利上設定負擔和取消某項權利等。處分的對象永遠是一項權利或一項法律關系。所有權人處分其所有權的處分行為,如移轉動產上的所有權以及在所有權上設定有利於第三人的限制物權(如設定用益權、抵押權或質權)等。」[?]關於處分的對象(標的或客體)問題,涉及到權利客體問題。對此問題,拉倫茨教授從三個層次上進行了分析。第一層次的權利客體即第一順位的權利客體,是支配權或利用權的標的,屬於狹義的權利客體。這一順位的權利客體是有體物以及在其上可以有效成立一個第三人的支配權或利用權的無體物,因此,屬於某人所有的物就是第一順位的權利客體。第二層次的權利客體即第二順位的權利客體,是權利主體可以法律行為予以處分的標的。這一順位的權利客體是權利和法律關系。德國民法在使用「標的」(標的物)這一詞語時,總是把它和一個處分的法律行為、或者與一個處分權結合在一起,這就是第二順位的權利客體,也就是處分標的的意思。因此,在某物上存在的所有權作為處分的標的(可以處分的對象)就是第二順位的權利客體。從這個意義上說,在所有權中,所謂的處分應是對所有權的處分,而不是指對所有物的處分。第三層次的權利客體即第三順位的權利客體,是指作為一個整體並且可以被一體處分的某種財產的權利或者某種特殊財產的權利。因此,財產本身並不是一個統一的處分的標的。[?]從拉倫茨教授關於權利客體的三層次論述中,我們可以清楚地發現,處分的標的只能是權利或法律關系,而作為第一順位的權利客體是不能作為處分標的的。當然,拉倫茨教授所指的處分,是僅就法律上的處分而言的。若就事實上的處分而言,處分權能應指向物本身。
在我國民法上,學說上一般認為處分是所有權的核心權能,因此,只在論述所有權的權能時加以說明。我認為,處分作為支配物的一種表現形式,不為所有權所獨有,用益物權和擔保物權也應具有處分權能,只是它們的表現形式有所不同而已。通說認為,處分不僅包括事實上的處分,也應包括法律上的處分。事實上的處分是指對物進行消費,即通過事實行為使物的物理形態發生變化,從而滿足人們的需要;法律上的處分是指對物的權利的處置,即通過法律行為使物的權利狀態發生變動。拉倫茨教授所指的處分,指的就是法律上的處分。法律上的處分有狹義與廣義之分。狹義的法律處分,是指對標的物的權利(如所有權、用益物權、擔保物權)的處分;廣義的法律處分,除包括狹義的法律處分外,還包括對標的物設定負擔,如在標的物上設定用益物權、擔保物權等。
基於上述分析,我認為,在物權的處分權能上,法律上的處分的對象應是權利,而事實上的處分的對象是物本身。在這個前提下,我們可以具體分析用益物權的處分權能問題。
就法律上的處分來說,如前所述,它包括兩種情況:一是對權利的處分;二是對權利設定負擔。就對權利的處分而言,用益物權人自然不能享有處分用益物所有權的權利,否則即構成無權處分。但是,用益物權人應當享有對用益物權的處分權能,即有權將用益物權移轉給他人。因為用益物權是一種非專屬的財產權,通過處分用益物權可以實現用益物權人設定權利的目的。「處分權的缺失有悖於用益物權的支配權屬性,會影響到物的使用權效率。」 [?]因此,法律應設計具體的規范調整用益物權的移轉問題。當然,法律也可以根據某種特殊的原因,限制用益物權的移轉,如居住權就是一種不具有移轉性的用益物權,宅基地使用權在轉移時也受到嚴格的限制。就對權利設定負擔而言,用益物權人有權以用益物權為客體設定抵押、租賃等權利。例如,我國現行法規定的國有土地使用權可以設定抵押,也可以出租。那麼,用益物權人是否享有在用益物上設定負擔的權利呢?對此,有學者認為,用益物權人不可以就標的物設定地上權、地役權、抵押權,但可以在其享有的用益物權上設定次用益物權,該次用益物權是以既存的用益物權為其客體的。[?]我認為,由於用益物權人對用益物只享有定限物權而沒有所有權,所以,用益物權人一般不能以用益物為客體設定負擔,如以用益物為客體設定地上權、抵押權、租賃權等權利。但是,在某些特殊情況下,基於用益目的的需要,用益物權人也可以在用益物上設定負擔。例如,用益物權人可以就用益物為他人設定地役權,典權人可以就典物設定典權即轉典。應當指出的是,在這些情況下,用益物權人所設定的用益物權的客體並不是原用益物權人所享有的用益物權,它的客體與原用益物權的客體是相同的,都是原不動產。
就事實上的處分來說,由於它是對標的物進行實質上的變形、改造或毀損,因而,一般情況下,這種處分權能非屬所有人不可,除非法律另有規定。如前所述,有學者認為,用益物權人對用益物也享有事實上的處分權能。對此,我持有不同的看法。盡管用益物權人對用益物加以利用往往需要對物進行一定的變形、改造,如建造房屋需要打地基、耕植農作物需要修田壟等,但這實際上是用益物權人實現使用、收益權能的前提條件,是用益物利用的一種形式,屬於用益物的改良行為。用益物的改良與用益物的事實上的處分是完全不同的,因此,《德國民法典》第1037條第款規定:「用益權人無權對物進行改造或者重大變更。」第2款規定:「在不對土地的經濟用途進行重大變更的范圍內,土地的用益權人可以為了採掘岩石、砂礫、沙士、粘士、陶士、泥灰岩、泥炭或者其他土壤成分而設置新設備。」前者規定的用益物的事實上的處分,屬法律禁止之列;後者規定的是用益物的改良,屬法律允許之列。[?]
注釋:
[①] 溫世揚、廖煥國:《物權法通論》,人民法院出版社2005年版,第394頁。
[②] 屈茂輝:《用益物權制度研究》,中國方正出版社2005年版,第7頁。
[③] 劉凱湘:《論基於他物權的物權請求權》,載《法學論壇》2003年第2期,第33頁。
[④] 謝在全:《民法物權論(中)》(修訂三版),台灣文太印刷有限公司2004年版,第226頁;陳華彬:《物權法原理》,國家行政學院出版社1998年版,第553頁。
[⑤] 溫世揚、廖煥國:《物權法通論》,人民法院出版社2005年版,第471頁;陳華彬:《物權法原理》,國家行政學院出版社1998年版,第553頁。
[⑥] 錢明星:《我國用益物權體系研究》,北京大學2001年博士學位論文,第12頁。
[⑦] 孫憲忠:《德國當代物權法》,法律出版社1997年版,第30頁。
[⑧] 江平主編:《民法學》,中國政法大學出版社2000年版,第395頁。
[⑨] 屈茂輝:《用益物權論》,湖南人民出版社1999年版,第5頁。
[⑩] 王利明:《物權法研究》,中國人民大學出版社2002年版,第412頁。
[?] 錢明星:《論用益物權的特徵及其社會作用》,載《法制與社會發展》1998年第3期,第18頁。
[?] 尹飛:《物權法·用益物權》,中國法律出版社2005年版,第27頁。
[?] [德]卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》,王曉曄等譯,法律出版社2003年版,第436頁。
[?] [德]卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》,王曉曄等譯,法律出版社2003年版,第378—379頁。
[?] 錢明星、李富成:《中國物權法的觀念》,載蔡耀忠主編:《中國房地產法研究》(第一卷),法律出版社2002年版,第119—120頁。
[?] 錢明星:《我國用益物權體系研究》,北京大學2001年博士學位論文,第8、12頁。
[?] 我在給研究生講課,有學生認為物的改良行為應屬於事實處分的下位概念,因此,對用益物的改良即屬於事實上的處分。但我認為,物的改良與事實上的處分是不同的。前者是在不毀損物的本體的情況下,對物加以改善,以使其增加價值和使用價值,如為房屋的客廳鋪設地板;而後者是對物的本體的毀損或變更,或將房屋拆除。因此,應當將物的改良與事實上的處分區分開來。也正因為如此,我認為,所有權的權能不僅包括佔有、使用、收益、處分,還包括改良等其他權能。
其它相關:
http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=17466
論用益物權制度的發展趨勢
http://www.lunwentianxia.com/proct.free.8113507.1/
論用益物權的效力
僅供參考,請自借鑒
希望對您有幫助
G. 學習法律,代理官司!!
首先,民法通則和民事訴訟法是一定要看的
北大出版社出版的民法學,紅色封皮的,很權威,概念闡述的不錯,挺厚的,很多學校拿它做教材的。
裡面概念挺多的,建議你多看幾遍,可以自己做做比較重要的概念的筆記。(建議你有時間的話把那本書看五遍,沒時間看三遍,然後你幾乎就無敵了)
當然,要買本民法通則配套。不管學什麼法律,都要買本法條來看的。最好買帶司法解釋的。現在市面上有三種左右的法條:白皮的,很薄,只是法條而已,不太建議你買;紅皮的,有法條和司法解釋,應該還行;黃皮的,一本挺貴的,民法通則可能要20快左右,但是很全,有法條,司法解釋,一些焦點問題比如重大立功的概念等等,還有配套附錄,包含一些相關法律法規和司法解釋。民法的話建議買黃色皮的,因為後面有附帶最高院的司法解釋,很有用的。我是無論什麼法條都買黃色皮的,雖然很貴點,但是挺值的。
加油吧,北大那本書可能看了有點迷茫,不過我們也是大一就學民法的,一樣過來了,你用那本書啟蒙完全沒有問題。
或者有本張俊浩編的民法書,中國政法大學的,但是比較老了。他給我們上過一段時間的課,我覺得他講課講的太深了,不適合本科生聽。他說他書里寫的理論很多已經被他自己推翻的了,不過他做學問的態度挺端正的,你有興趣可以翻翻,不過個人建議還是別了……被他的課嚇怕了已經。
H. 請問一下:怎麼才能學好民法
學習民法受到的啟示:其一,是從抽象到具體、從一般到特殊的學習方法。及基本上按照民法典的結構順序進行學習。其二,是從具體到抽象、從特殊到一般的學習方法。即從具體的事例(實有的或者假設的案例)入手學習民法。第一種方法,可以使我們對民法獲得一個整體的把握,即掌握民法的概念、原則、制度和理論的體系,為進一步學習、研究民法或者從事民法實物奠定扎實的民法知識基礎。但這種學習方法,對初學者來說,要理解、記憶許多專業概念術語有相當的難度。第二種學習方法,從具體案例入手,可以喚起對民法理論的興趣,但僅靠這種學習方法不大可能准確理解和掌握整個民法的基本結構和概念、原則、制度、理論體系。因此,現在提倡交替採用上述兩種學習方法。即為了掌握民法的基本結構和整個概念、原則、制度和理論體系,須採用第一種學習方法,精度一、二種較好的民法教材或者體系書。在此基礎上再採用第二種方法,閱讀一些民法實例演習著作,使我們結合實例對民法各項概念、原則、制度獲得正確的理解和把握。然後再閱讀一些具有較高學術水準的專題研究著作相關專題論文,以進一步提高我們的民法理論素養。並且,在具有比較扎實的民法知識的基礎上,應閱讀民法方法論著作和民法判例研究論文,以掌握解時適用民法的方法、規則和理論,提高運用民法和研究民法的能力。在採用第一種方法學習時,須注意兩個問題。一是要遵循循序漸進的規律,先學好民法總論部分的內容,再順序學習物權、債權、親屬、繼承。民法總論部分,不僅使整個民法的基礎,而且是整個現代法制的基礎。學好這部分內容,再學習其他部分就比較容易。當學習其他部分時,也應當遵循同樣的規律,先著重學好該部分的基礎知識
,例如學習債權部分,應先著重掌握債權總論部分,然後再學習各種合同。二是遵循閱讀、記憶、理解、運用的規律。民法是一套概念、原則、制度和理論的體系,其基礎是一套有嚴密邏輯關系的概念,掌握了這套概念,就掌握了民法的思維框架。經驗表明,法官在裁判中、律師在處理案件中、學者在分析案例中如果出現失誤,往往源於沒有掌握好這套概念或者發生概念混淆。因此,學習民法首先強調記憶。但民法概念有專門含義,相互間有其邏輯關系,因此不能但憑死記硬背,在記憶的同時應強調對概念的理解。特別是初學者,一定延著重記憶和理解這兩個環節,邊閱讀、邊記憶、邊理解,在理解的前提下增強記憶,在記憶的基礎上加深理解。再就是在初步掌握了民法概念、原則、制度和理論的體系和方法的基礎上,要強調聯系實際,即運用所掌握的民法知識和方法分析實有的或者假設的案例,針對具體的案例解釋、適用民法規則,然後得出對案例的處理(判決)意見。在這樣的運用中,不僅可以加深理解和記憶,而且可以使所學民法知識逐漸轉化成自己的民法素養和民法實務能力。
I. 上課玩手機被老師沒收保證書怎麼寫至少一千字
尊敬的老師
今天,我懷著愧疚給您寫下這份保證書,以向您表示我對上課玩手機的不良行為,深刻認識版改正錯誤的權決心! 我以後上課注意聽講記好筆記,下課鑽研問題的勤奮精神.上課不搞小動作,不玩弄手機.平時對這類事情認識不深.導致這類事情發生,在寫這份保證書的同時,我真正覺悟到自己的錯誤.再次,我這種行為還在學校同學間造成了及其壞的影響,破壞了學校的形象。同學之間本應該互相學習,互相促進,而我這種表現,給同學們帶了一個壞頭,不利於學校和院系的學風建設 老師是非常的關心我們,愛護我們,所以我今後要聽老師的話,充分領會理解老師對我們的要求,並保證不會在有類似的事情發生.望老師給我改過自新的機會.老師是希望我們成為社會的棟梁,通過這件事情我深刻的感受到老師對我們那種恨鐵不成鋼的心情,使我心理感到非常的愧疚,我太感謝老師對我的這次深刻的教育。
我真誠地接受批評,我保證以後上課不搞小動作.不玩弄手機,認真上課!懇請老師相信我能夠記取教訓、改正錯誤。
您的學生XXX
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J. 學校沒收學生手機合法嗎
學校沒收的學生手機是違法行為。
根據《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國民法總則》《中華人民共和國侵權責任法》等規定,個人合法財產受法律保護,任何單位和個人不得侵犯。
侵犯他人財產造成損害的,可以要求賠償。學校銷毀學生手機的行為缺乏合法依據,屬於侵權行為,應當承擔民事賠償責任。
且如果砸毀學生手機價值在5000元以上,還有可能涉嫌觸犯《中華人民共和國刑法》第275條故意損壞公私財物罪的規定,有可能被追究刑事責任。
根據《中華人民共和國教育法》等法律法規,學校有權進行自主管理,並對受教育者進行學籍管理,實施獎勵或者處分,制定相應的管理制度、校規校紀等,但並沒有法律、法規授權學校可以沒收學生財產並進行隨意處分。
《教育法》同時明確規定學校要維護受教育者的合法權益,受教育者對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益的,有權提出申訴或者依法提起訴訟。華龍高級中學制定的制度侵害了學生的合法權益,且違反了《物權法》等法律對個人合法財產的保護,制度本身不具有合法性。
其次,法律意義上的沒收是指執法部門將自然人、法人或其他組織的違法違規所得或物品罰沒。學校及教師沒收學生手機的行為僅僅屬於對學生手機的臨時佔有和管理,並不是法律意義上的沒收。
如果學生違規攜帶和使用手機,學校及教師有權臨時「收取」學生手機,但只有臨時保管和控制權,沒有最終處置權。如果學校及教師在保管手機期間,造成學生手機毀損或滅失的,學校或教師應承擔賠償責任。